商事行為

商事行為是大陸法系國家商法中的特定概念。商事行為是相對民事行為而言，絕大多數商事法律關係的設立、變更和終止都是通過商事行為實現的。商事行為相對於民事行為的獨特性也是商法得以從一般民事法律中獨立出來，自成體系之原因所在。商事行為與商主體密切相關，二者共同構成大陸法系國家商法制度的基石。

大陸法系國家對商事行為的認定有不同標準。以法國商法為代表的商事行為主義認為，應根據客觀行為的內容和形式來判定是否屬於商事行為，以德國商法為代表的商主體主義則認為，判斷商事行為應根據行為主體的身份，即主體中是否雙方或一方是商人；以日本商法為代表的折中主義綜合前二者的主張，認為判定商事行為既應根據行為的內容和形式，也應結合考慮行為人的身份。

在我國，商事行為不是立法上使用的概念，而是商法理論研究中所使用的概念，人們對商事行為的概念也沒有一個統一的看法。有的學者認為商事行為是“商事主體依據自己的意志，為追求資本增值依法所實施的各種經營活動”；有的學者認為商事行為是“商主體所從事的以營利為目的的經營行為”；有學者認為“商事行為是商事主體設立、變更、終止商事上的權利義務關係的法律行為，事實上即屬於商事主體的對外經營行為”；也有的學者認為，商事行為是商人資本經營的行為，是商人為了確立、變更或終止商事法律關係而實施的行為。台灣學者張國健先生則認為：“商事行為，系與民事行為對立，商事行為，須受商法法典及其特別法、習慣法支配，並以營利為目的，及與其有關之一切行為語言。”這些觀點或傾向於商主體中心主義，或傾向於商事行為中心主義，或採折中主義，各不統一。

本書認為，商事行為是商主體以營利性為目的，旨在設立、變更或消滅商事法律關係的經營性行為。商事行為是商主體所為的行為，與商主體這一特定身份相關，非商事主體不得從事商事行為。商事行為是商主體在商事經營中所為的行為，它具有商事經營這一特定的經營屬性，非商事經營的行為，即使由商主體所為，也不屬於商事行為。商事行為旨在設立、變更或消滅商事法律關係，該行為同一定的法律規範相聯繫、受法律規範調整，其性質由法律所確定。

商事行為具有民事行為的共性，又有其自身的特點。在民商分立的國家，民法有一般規定，商法有特殊規定，商事行為的特徵就在於其與一般民事行為的差異。這是由商事活動與一般民事活動的不同決定的。

（一）商事行為是以營利為目的的行為

營利性是商法的基本特性，同時也是商事行為的基本特性之一。商事行為的營利性主要應從行為的目標來考察，而不在於行為的結果，行為結果是否盈利不能成為判斷商事行為成立與否的依據。

在實踐中，對營利性的判斷一般採取推定原則。一是根據主體來推定。當行為主體為商人時，通常推定其行為具有營利性。如《日本商法典》第503條第2款規定：“商人的行為推定為為其營業而實施的行為。”二是根據行為來推定，即根據其行為的客觀目的和商事習慣等來加以確定。

（二）商事行為是經營性行為

經營性是商事行為區別於一般民事行為的重要特徵之一。經營性是指行為人的營利行為具有反覆性、不間斷性和計劃性的特點，表明主體至少在一段時期內連續不斷地從事某種性質相同的營利活動，具有職業性。大陸法系多數國家商法均規定，除法律有特別規定外，一般民事主體偶爾從事營利活動，不屬於商事行為。經營性活動是一種重複性的、經常性的活動，履行了商事登記的行為可以推定為商事行為，具有經營性特徵。

（三）商事行為是商主體所為的行為

商事行為是商主體這一特定主體所從事的行為。某一主體要從事嚴格意義上的商事行為，就必須具有特定的商事行為能力，主體的行為能力對於行為的有效性起着決定性作用。這一特徵在不同國家的商法中表現不同。在採取嚴格商人法原則的國家中，民事主體必須通過商事登記等合法手段獲得商事行為能力；而在採取嚴格商事行為法原則的國家中，商法實際上認可民事主體在民事行為之外，同時具備商事行為能力，因而非經商事登記的主體從事的營業行為也應受到商法規則的支配。

正是由於商事行為具有上述不同於一般民事行為的特徵。因此大多數國家的法律將商事行為從一般民事行為中獨立出來，以商法特有的規則對其加以調整規制。

（一）單方商行為與雙方商行為

這是以行為當事人是否均為商主體為標準進行的劃分。

1．單方商事行為。也有的稱之為“混合交易行為”，是指行為人一方為商主體而另一方為非商主體所從事的交易行為。最常見的例子如商店與消費者之間的商品買賣行為，銀行與顧客之間的存貸行為。對於單方商行為的法律適用問題，各國商法的規定不盡相同。大陸法系一些國家認為，單方商行為本質上仍屬於商事行為，應當受到商法的統一調整。如《德國商法典》和《日本商法典》均規定，當事人一方實施商事行為時，本法適用於雙方。而法國、英美法系國家則認為，單方商行為是商事行為與一般民事法律行為的結合，商法中有關商事行為的規定只適用於商主體一方，其相對人則適用民法中的規定。

2．雙方商行為。是指行為人雙方均為商主體所從事的營利性營業行為，如批發商與零售商之間的商品銷售行為。雙方商主體是商自然人或商法人不影響該商事行為的成立。雙方商行為直接適用商法，各國法律和實踐中在此基本不存在爭議。

對單方商行為與雙方商行為作出區分的意義在於使商法對不同商事行為區別規定。如果當事人的一方不屬於商人，那麼，商法的立法和實踐中應適當考慮其在交易中的弱勢地位，從而給予一定的傾向性保護，實現雙方當事人在實質意義上的公平。

（二）絕對商行為與相對商行為

此以行為的客觀性質和是否附加條件為標準進行劃分。

1．絕對商行為。又稱“客觀商行為”，它是指依照行為的客觀性和法律的規定，當然屬於商行為的行為，而不必考慮實施該行為的主體是否是商人。它具有客觀性和無條件性，不以行為主體是商人和行為採用營業方式為條件，凡是商法明文規定的，一律認定為商事行為。它是確立商人概念的基礎。按照大多數國家商法的規定，票據行為、商業證券行為、保險行為和海商事行為等均屬於絕對商行為。絕對商行為通常是由法律列舉限定的，不能作推定解釋。

2．相對商行為。又稱“主觀商行為”、“營業商行為”，是指依行為人的主觀性和行為自身的性質而認定的商事行為。它以行為主體是否為商人以及行為是否具有營利特性為認定要件，只有在行為主體是商人或行為具有營利性時，才能認定為商事行為。當行為主體或行為目的不符合法定條件時，其行為僅構成一般民事行為，適用民法的一般規定。

絕對商行為和相對商行為將同類行為中的營利性商事行為與非營利性民事行為區別開來，體現了商法的特別法屬性。

（三）基本商行為與附屬商行為

此以商事行為在同一營業活動內所起的作用和所處的地位的不同進行劃分。

1．基本商行為。指直接從事營利性經營活動的商事行為。基本商行為包括絕對商行為和相對商行為。由於絕對商行為和相對商行為在整個商事交易行為中屬於基本形式，且符合商事交易行為的基本要求，故稱其為基本商行為。

2．附屬商行為。又稱“輔助商行為”，是相對基本商行為而言，指在同一商事營業內雖不具有直接營利性的內容，但卻能起到協助基本商行為實現營利目的的輔助行為。如，廣告行為、代理行為等。但對此概念近年來，有新的解釋和理解，即不把附屬商行為固定化，而根據特定商事主體的經營內容確定其行為的附屬性，把主營業務理解為基本商行為，把兼營業務理解為附屬商行為。如，對於零售商來説，銷售是基本商事行為，而倉儲和運送則是其附屬商事行為。而對於承運商來説，運送為其基本商行為，而原材料購買則是附屬商行為。

（四）固有商行為與準商行為

此以法律對商事行為的不同確認方式為標準進行劃分。

1．固有商行為。也稱作“傳統商行為”、“完全商行為”或“純然商行為”，是指依據法律規定或法律列舉可以直接認定的商事行為，它包括絕對商行為和固有商人的營業商行為。

2．準商行為。又稱“推定商行為”、“非固有商行為”，是指擬製商主體所實施的經營性商事行為。這種商事行為往往不能直接根據法律的規定來加以確認，而必須通過事實推定或法律推定來確認其行為性質，如非商事主體所從事的信息諮詢服務等。

一般商事行為與特殊商事行為是大陸法系國家商法學理論研究中使用的一對概念，它並不是嚴格意義上的商事行為的分類。根據大陸法系國家商法學理論占主導地位的觀點，一般商事行為和特殊商事行為並不是從商事行為本身提出來的問題，而是從商法對商事行為特別調整的共性和個性的角度提出來的問題。一般商事行為是指在商事交易中廣泛存在的，並受商法規則所調整的行為。其中有些行為不僅是商事領域共有，在民事領域也存在，但它們均受商法規則調整。

對一般商事行為的範圍，學者們意見紛紜，差異較大。有的學者認為其包括商法上的物權行為、商法上的債權行為、商事交互計算；有的學者將其概括為四個方面，即以緘默形式所為的意思表示、商事留置權、善意取得和約定利息的請求等；也有的學者認為一般商事行為包括要約與承諾行為、給付行為、交互計算等；本書闡述的一般商事行為是指商事活動中具有共性並受商法規範所調整的行為，主要包括商事代理行為、商事債權行為、商事物權行為及商事交互計算等方面。

商事代理以民事代理關係為其法律關係的構成基礎，但在主體、客體和內容上都存在着一定的差異。商事代理行為是最基本的商事行為之一，不同國家對其又有不同規定。在採用主觀主義（商人法主義）原則的國家，特別強調代理商的資格；而在採用客觀主義（商事行為法主義）原則的國家，則尤其強調行為的營利性。在民商分立國家，除了在《民法典》中對民事代理制度做出具體規定外，通常還在《商法典》中對商事代理制度做出特別的規定，如德國、日本等。我國在立法上沒有區分民事代理和商事代理，在實踐中，有關商事代理問題適用我國《民法通則》和《合同法》的相關規定。

與民法上的代理行為相比，商法上的代理具有其獨自的特點：

第一，非顯名主義。

在商事活動中，商事行為的代理人在實施其行為時，雖然沒有明確表示是為本人（即委任人或被代理人）進行，但其行為對本人和相對人仍然發生法律效力。非顯名主義作為商事代理的一個特徵在一些國家的商法中得到了承認。但是，當本人的對方當事人不知道代理人的行為是為本人所進行時，也可以請求其代理人履行。我國《合同法》第403條的規定即反映了這一特點。

第二，本人的死亡不影響代理權的存續。

根據民法的規則，被代理人（本人）的死亡將引起代理權的終止。商法的規定與之有所區別。一些國家的商法規定，商事行為的代理不因本人的死亡而消滅。在大多數情況下，就如個體工商户一樣，即使其本人死亡，其營業也並不馬上消滅，而是讓其商業使用人的代理權繼續存在。這樣，一方面可以避免由於停止營業而造成的經濟損失，另一方面也符合商法保護交易安全的要求。

第三，代理人的權限範圍較廣。

在民法上，代理人應在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。代理人超出授權的行為，只有經過被代理人的追認，才能免除其民事責任。但是，在商事行為的代理中，代理人的權限範圍要比民事代理的廣。許多國家的商法都承認只要商事行為的代理人在不違背被代理人授權本意的範圍內，可以實施未被直接授權的行為。

商事債權行為作為民事法律行為的特殊形態，表現為一種特殊形式的債權行為。債的關係首先表現為一種民事法律關係，因此，商事債權行為的構成要件以民事法律行為的構成要件為基礎，同時適用商法的特殊規定，這些特殊的規定在法律效力上優先於民法的規定。在西方國家的商法典和商法學理論中，商事債權的特殊性主要表現在商事合同締結過程中要約和承諾的特殊性上，具體涉及對意思表示之緘默和緘默之錯誤的特殊性規定等內容。

一般來説，緘默作為一種消極的行為或不作為的行為，不具有意思表示的效果，如我國《合同法》第20條的規定。但在例外情況下，如雙方已有約定或法律有明確規定，則緘默可當作對要約的承諾。

物權首先是民法中的一個基本範疇，規定在民法典之中。在商事活動中，涉及到物權問題，可以適用民法中的有關規定。但是，對於一些特殊商事行為，在民法之外，商法中又有特殊的補充性規定，這些特殊規定對於商事行為具有規範性意義，由此，它們在一定程度上構成了商事物權與民事物權在法律上的差異。

（一）商事流質預約的認可

在民法上，流質預約被禁止。出質人和質權人不得在合同中約定，質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。此項規定的目的在於防止債權人利用其有利的地位損害債務人的利益。

但在商事活動中，由於商人自己能夠計算其經濟利益的得失，同時，也為保障商事交易的順利進行，維護信用交易的公平，多數國家的商法都承認商事交易中的流質預約。例如，《日本商法典》的515條即規定，民法關於禁止流質預約的規定不適用於因商行為債權而設定的質權。《韓國商法典》亦有類似的規定。

（二）商事留置權

商事留置權是指在雙方商事行為情況下，債權人為實現其債權，佔有債務人的標的物，在其不履行義務時，變賣或對標的物折價以受償其債權的權利。商事留置權起源於中世紀意大利商業城市的商業習慣，並在德國商法典中得到明文規定。

商事留置權與民事留置權不同，它不強調留置的標的物與被擔保債權的個別關聯性，而只要求二者之間的一般關聯性，即在商人之間，因雙方商行為發生的債權在未受償之前，債權人可以留置其因商事行為已經佔有的債務人的財產，而不要求該財產屬於被擔保債權本身的標的物，不要求二者之間有直接的關係。商事留置權與民事留置權的這一區別在許多大陸法國家的商法中都有所體現。

商事交互計算，是指把在一定期間內由商事交易所產生的債權債務進行一次性結算的特殊商事合同。它實際上是一種活期賬務結算。它通過雙方的約定，以結算結果和結算後所產生的餘額的確定來實現債務了結。在這種債務了結方式中，藉助於定期結算，交易雙方當事人在商事業務往來中形成的債權和債務不斷得以清算，從而避免了單方面獨立的債權和債務的生效。

在古代的巴比倫、埃及、希臘及羅馬等國，商事交互計算就相當發達。後來隨着銀行的出現，商事交互計算逐漸完善起來，並在各國商法中被普遍採用，《德國商法典》第355條、《日本商法典》第529條等都對交互計算做出了明確的規定。一些國家的商法典對於商事交互計算的概念、方法、原則，交互計算關係的形成條件，交互計算的法律效力，交互計算中的擔保與抵押以及交互計算關係的解除等都有明確的規定。

商事交互計算的特徵在於：當事人中至少有一方是商人；交互計算合同屬於諾成合同；當事人雙方之間必須有經常性、持續性的交易關係。例如，運輸業者之間、保險公司與其代理商之間在一定期間內存在持續性交易時，交互計算就得到承認；就一定期間內由交易產生的債權債務總額進行抵消，對餘額進行支付；商事交互計算根據合同、特別是持續性合同的終了而停止。但是，當事人隨時可以就在將來對交互計算合同的解約告知對方。

特殊商事行為是與一般商事行為相比較而言的一個概念，它是指在商事交易中具有個性、並受商法中的特別法規所調整的商事行為。特殊商事行為產生的基礎是商事交易內部的特殊性以及商法對不同類型商事交易法律調整的特別需求。

縱觀各國商事立法，對特殊商事行為的法律調整在立法技術上一般採取兩種方法。在制定有商法典的國家中，一方面在商法典中規定了一部分調整特殊商事行為的規則，這些規則主要以傳統的特殊商事行為為調整對象；另有相當多的特殊商事行為則由商事單行立法予以調整，這些立法主要以現代商事交易中出現的新的特殊商事行為為調整對象。而在制定有商法典的國家中，特殊商事行為基本上由商事特別立法或商事專門立法予以調整。特殊商事行為通常包括：商事買賣、商事運輸、商事倉儲、商事居間、商事行紀、商事期貨、商事信託、商事票據、商事保險、海商等內容。我國對商事票據、商事信託、商事保險和海商等特殊商事行為已有單獨立法，這裏簡要介紹幾種特殊商事行為。

商事買賣是商法中最常見的特殊商事行為之一，它是指出賣人轉移標的物的所有權於買受人，買受人支付價款的商事法律行為。商事買賣以民事買賣為基礎和出發點，但與民事買賣並不完全相同，二者在買賣的概念、性質、對象以及原則等方面有所區別。在民商分立的國家，其商法典從保護商事交易的迅速、明確、安全的角度出發，通常都對商事買賣行為進行特別規定，以區別於一般的民事行為，內容主要涉及商事買賣中的遲延責任、商事買賣中給付標的物瑕疵責任等特殊性問題。我國《合同法》第九章“買賣合同”是我國現行法律中關於買賣的專門規定，但沒有區別民事買賣和商事買賣，沒有對商事買賣作出有別於一般民事買賣的特殊規定。

商事運輸是以特定的標的物為運輸對象的特殊運輸行為，指承運人將旅客或貨物從起運地點運輸到約定地點，旅客、託運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的一種特殊商事行為。商事運輸包括貨運和旅客運輸，但貨運與旅客運輸在立法上並不一樣。貨運是典型的商事行為，是商法調整的對象，而旅客運輸由於涉及到人身問題，因此在許多國家，它不僅僅由商法調整，更多地涉及到民法、旅客運輸法、交通法等法律法規的調整。在一些沒有制定統一運輸法的國家，常常將運輸法中的基本原則規定在貨運行為之中。我國《合同法》並未對貨運和旅客運輸作出嚴格區分並分別立法，而是將這兩方面的問題統一規定在第十章“運輸合同”之中。此處的運輸合同主要指貨運合同。

商事倉儲是貨物儲存和保管之商事行為，即保管人儲存貨物人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費的一種商事行為。大陸法系國家商法典中，倉儲是一種典型的商事行為，但這一商事行為是以民法中的寄託行為理論為基礎的。在傳統商法中，倉儲包括倉儲和保管，兩者在立法上未作十分嚴格的區分。我國《合同法》將保管和倉儲分別立法，第十九章和第二十章分別規定了“保管合同”和“倉儲合同”，強調二者之間的區別。倉儲合同自成立時起生效。倉儲合同沒有規定的，通常運用保管合同的有關規定。

商事居間是指商主體為獲取一定的報酬而從事的為委託人與第三人訂立合同提供締約機會或進行介紹，以促成合同訂立的行為。早在羅馬時代，就出現了居間人，且當時的居間行為多半具有官方的性質。到了19世紀，隨着資本主義經濟的發展，商品交換越來越頻繁，具有官方性質的居間行為逐漸為民間的自由業所取代。在德國，除了1896年的證券交易法承認交易居間人必須具有官方的性質之外，其餘的皆為自由業。日本也在明治32年建立了以完全自由業為前提的商事居間制度。與代理一樣,商事居間以民事居間關係為其構成和存在的基礎,但兩者在主體、客體和內容方面都存在着差異。這種差異產生的根本原因在於,作為商行為,商事居間的營利性導致其行為的構成、行為的有效性以及行為的後果等方面有別於民事居間。

商事行紀是指商主體以自己的名義為委託人購買或銷售貨物、有價證券等，從中獲取相應的報酬，並以此作為職業性經營的行為。商事行紀是典型的商事行為。商事行紀與代理、居間不同，具有自身的特徵：（1）行紀人以自己的名義從事貿易活動。在一般的民事代理行為中，當事人通常是以委託人的名義進行活動的，其法律、經濟後果歸屬於委託人。與此不同，在商事行紀活動中，行紀人是以自己的名義作為合同當事人，法律後果由行紀人自己承擔，經濟後果則歸屬於委託人。在這一點上，它與商事代理有着明顯的區別。（2）行紀人為委託人從事貿易活動。行紀人是基於委託人的委託而從事行紀活動的，因此，行紀人在委託人的計算範圍內從事行紀活動時，由交易所產生的經濟上的損益全部歸屬於委託人。

行紀行為是大陸法系國家商法中的一種典型商行為。它與代理和居間不一樣,在民商

分立的國家,只有商法典才規定有行紀商或行紀商行為民法典中沒有關於行紀的規定。因此,它是相對獨立於民法典的典型商行為。

商事期貨交易是商事買賣的一種特殊形態，是指按照期貨交易所的規定，期貨買賣的雙方當事人在交易所內預先簽訂有關產品的買賣合同，而貨款的支付和貨物的交割要在約定的遠期進行的一種特殊商事行為。商事期貨交易具有如下幾個特徵：（1）期貨交易必須在交易所內進行；（2）期貨交易必須遵守交易所的交易規則；（3）在通常情況下，期貨交易的買賣標的是標準化合約，而不是商品；（4）期貨交易具有高風險、高效益的特點。

期貨買賣具有一定的投機性，它是從物的交易變成了期貨合約的交易。期貨買賣與一般買賣相比，其最大的差異在於，前者交易的標的是貨物，而後者交易的標的更多的是合約本身；後者比前者具有更大的投機性和風險性。在我國，伴隨着市場經濟的繁榮，期貨交易已經在現實經濟生活中較為廣泛地出現，這方面的立法也在不斷完善之中。

信託最初是英美法系中的一個概念,現已被大陸法系國家商法廣泛接受。它是指在委託人將其財產轉移給受託人，受託人以自己的名義依照委託人的指定，為受益人的利益或特定目的，管理或者處理財產的行為，受託人獲取一定的商業利益。信託可分為民事信託和商事信託。民事信託主要是以安排個人資產移轉、承繼等為目的的民事法律行為。商事信託是以獲取商業利益為目的的商事法律行為。信託適用於商事領域，最初的動因在於籌集生產資本，並基於此創造出適用於個人、企業和其他組織的共同參與的資本經營模式。在當代現實經濟生活中，商事信託無論在種類方面，還是在規模方面，都遠遠超過民事信託。商事信託種類繁多,常見的商事信託主要有投資基金信託、附擔保的公司債信託、貸款信託、設備買賣融資擔保信託、公司股東表決權信託、僱員受益信託等。

關於商事行為的研究，有一個問題不可避免，即商事行為為什麼會存在，也就是説商事行為有無獨立性，更進一步説就是商事行為與民事行為之間是否相互獨立。因為，如果通過民事行為制度可以解決基於商事行為所產生的糾紛的話，那麼，商事行為制度就沒有存在的必要。關於商事行為是否獨立於民事行為，我國學界有一部分學者持否定態度。有學者從民法為普通私法而商法屬特別私法的角度質疑商事行為存在的獨立性：“無論在法國還是德國的私法體系中，商行為最初是民法之外的客觀存在，也是法律行為制度之外的獨立存在。但是，當法律行為在私法上取得了統治地位後，商行為的獨立存在開始受到衝擊。” ^[1]  也有學者從更為本質的視角來否定商事行為的獨立性：“事實上，傳統的商事行為並未形成不同於民事行為的統一特點，商法規範也從未建立起一套與民法規範完全不同的行為規則。學者所謂的商法特點不過是某些或個別商事行為所表現出的特殊性，學者們所觀察到的不過是商法規範的零散、無序的表象。” ^[2]  的確，商事行為和民事行為並無實質差異，比如商主體之間的買賣和民事主體之間的買賣在本質上都屬於財貨交易行為。但問題是，商主體之間的買賣和民事主體之間的買賣在實踐中通常不會適用相同的規則，而是會適用不同甚至是相反的規則。比如，在民事買賣中，當出現債務人屆期不履行的情形，合同是否解除一般來説需要依賴買受人的意思表示來定。對此，《日本民法典》第542條規定：“依契約性質或當事人的意思表示，如不於一定時日或一定期間履行，則不能達到契約目的，當事人一方不履行而又經過該時期時，相對人可以不發前條催告，而即行解除契約。”因為，當買受人不為意思表示時，則合同處於不確定的狀態，這時風險則在出賣人一方，而買受人則可能會從事投機買賣，進而對出賣人造成損害。而在商事買賣中，這種主動權卻轉給了出賣人。對此，商法的處理方式可能會有所不同，《日本商法典》第525條規定：“依賣買性質或當事人的意思表示，非於一定時日或一定期間內履行則不能達到契約目的，如果當事人一方不履行契約且已經過所定期間，相對人不即請求其履行時，則視為解除契約。”這樣，不借助於買受人的作為，合同即可得以解除，體現了對出賣人的保護。這個例子説明，商事買賣和民事買賣之間雖然本質相同，但處理的規則卻有差異，也就是説，商事買賣適用的是自己的規則而非民事買賣的規則，這是問題的關鍵所在。

商事行為和民事行為之間既相互區別又相互依存。除了極少數商事行為之外，大多數商事行為與民事行為的本質相同，但本質相同並不能消除二者在行為構成、效力確定和責任承擔等方面的明顯差別。因此，商事行為雖然不能完全脱離開民事行為而理解，但其在制度上又具有一定的獨立性。還有一些商事行為，雖然在本質上與民事行為沒有區分，但由於其特殊性已經遠遠偏離民事行為，以至於可以忽略和民事行為在基礎上和本質上的相同之處，比如證券市場中的衍生品交易行為就不能簡單按照民事買賣來理解。

那麼，立法與司法中為什麼會有商事行為規則的存在?筆者認為，之所以在立法與司法中會出現商事行為規則：第一，現實生活中出現了不同於傳統民事行為且不能被傳統民事行為所涵蓋的私法行為，第二，既有民事規則不足以解決因商事行為而產生的糾紛，或者説用既有民事規則解決商事行為糾紛不能得到公正的結果。前者如合同法規定的融資租賃合同。融資租賃合同不同於傳統的租賃合同，因為，融資租賃合同一方面具有融物的性質，另一方面又具有融資的功能，但其實質在於融資，屬於典型的商事交易。正因如此，與一般的租賃業務不同，從事融資業務時，按規定須經過相關部門批准，方可進行經營。後者如倉儲合同。倉儲合同作為商事合同，不同於傳統的保管合同。傳統的保管合同通常為無償合同，因此，保管人有悔約的權利，如果保管人在承諾後後悔而拒絕接受保管物的交付時，則保管合同並不成立。而倉儲合同由於要體現效率和安全，當然屬於諾成合同，不以保管物之交付作為合同的成立要件。如果用實踐合同來解釋倉儲合同的成立，會使倉儲企業遭受預期利益損失。

自19世紀起，國外的學者尤其是採民商分立立法體制國家的學者，對於商事行為的研究非常熱衷，但基於商事交易的複雜性以及各國所採取的不同的立法標準，使得各國學理在商事行為內涵界定上難以形成高度共識。由於對商事行為本質的理解會因為各國的經濟發展和立法習慣的不同而變得徒勞，因此，明智的做法是對商事行為進行類型化式的歸納而非本質性的探討。

在大陸法系國家中，典型的商事行為類型化立法模式如下：德國商法採主觀主義立法模式，在此基礎上將商事行為分為單方商事行為與雙方商事行為、基本商事行為與附屬商事行為、純粹商事行為與推定商事行為等；法國商法採客觀主義立法模式，在基礎上將商事行為分為客觀商事行為與主觀商事行為兩類。 ^[3]  日本商法之所以將商事行為分為絕對商事行為、營業商事行為和附屬商事行為，主要的原因在於其採取主觀主義和客觀主義混合的立法模式。我國國內教科書也基本上是按照上述國家商事行為的分類來進行講述，只是不同的學者對於主觀主義、客觀主義和混合主義的採納有所差異。

但是，上述國家的商事行為類型化模式只是形式上的架構，而並不具有實質的分析價值和規範意義。這種商事行為的類型化主要是在商事關係內部進行，即通過抽象規定加上列舉來表明商事行為的範圍，以此實現行為人之間的關係連結，進而廓清商事法律關係的範圍。這種做法與其説是要探究商事行為的本質，還不如説是在研究引發商事關係的基礎。如果要對商事行為進行深化研究，並對立法和司法適用有所幫助，就需要對商事行為的類型化方式進行新的發掘。

我們可以換一種視角對商事行為進行剖析，並進而得出類型化的歸納結果。我們可以從交易角度入手來對商事行為進行類型化解析。因為，引發商事關係產生的主要是商事交易，商事交易在法律上的體現就是商事行為，因此，商事交易直接決定着商事行為的內容和類型。商事交易是一種合作狀態，通過交易的完成，交易雙方可以得到想要的物品、服務或者利益。在商事交易中，最為普遍的是契約交易。由於這種交易中交易雙方之間利益相對，因此，契約交易中難免會有機會主義和交易成本的問題，為了降低交易成本並防止機會主義行為發生，契約法得以產生。但契約法為任意法，契約主要還是要依靠交易者通過意志博弈來達成並進行，而交易者基於有限理性又難以締結完全契約，因此，契約法在保護交易者的力度方面顯得相對薄弱一些。為了避免契約交易中的成本支出和機會主義，獲取更多的利益，交易者會將契約交易組織化或者交易成本內部化，這就是經濟學家科斯在1937年的論文《企業的性質》一文中所表達的主題。

雖然契約交易有交易成本，但組織交易卻具有組織成本，因為，為了促進組織的合作並消除組織內部的代理問題及投機主義，組織法往往會配套有大量的強制性規則，這種法律規定也屬於組織經營的交易成本。如果組織內部的管理成本大於契約運行中的交易成本的話，組織交易者就會解散組織，但當他們又不願意退回到契約合作機制中時，就需要對合作機制進行新的探索。能否創造一種既有契約的靈活性，又有組織的團結性的合作形態呢？在市場的不斷髮展中，隨着交易者的不斷試錯，一種介乎於契約和組織之間的合作方式開始被發現，它就是商事聯合。商事聯合是介於契約與組織之間的一種合作模式。按照競爭戰略之父波特的説法，商事聯合是不同企業之間的長期聯合，它超出了正常的市場關係但又沒有達到兼併的地步。商事聯合屬於垂直分工的經營模式，商事組織則屬於垂直整合的經營模式，二者作為資源配置和合作的方式，具有一定的共性，只是組織的團體性要高於聯合而已。交易者對於聯合與組織的不同選擇有一定的標準，比如在交易成本很高、機會主義風險很大的產業中，垂直整合的組織模式更有優勢；但對於交易成本與機會主義風險很低的產業而言，垂直分工的合作方式可能是最適當的選擇。契約、組織和聯合作為合作的方式，會隨着成本、風險和信息等因素的變化而互相轉化。

按照上述分析結果來看，當交易者所需資源必須透過市場買賣才能取得，這種交易為契約行為，此時的交易者之間彼此獨立。如果兩個交易者結合成一個新的組織體，且彼此的資源交換均在組織內部完成，無須再透過市場買賣，該種交易可以稱之為組織合約。當兩個交易者保持其各自獨立性，僅就部分資源進行整合以完成特定目標時，該種交易就是商事聯合。

1．契約行為

所謂契約行為就是組建契約關係的行為，是指雙方意思表示互相對立一致而成立的交易行為。這種行為的特點為：一是交易存續時間較短，當然，也不排除雙方通過特約將其關係固定為穩定關係，二是交易者之間的利益相對，一方所得即為對方所失。與民事契約規則比較起來，商事契約規則注重的是營業自由與交易安全之間的平衡。首先，在商事交易中，交易門檻會有所下降，使得商事契約能夠儘量有效，在一定程度上可以擴大私法自治的範圍並提升交易效率，這就是營業自由的集中體現。比如在商事實踐中，緘默、口頭擔保契約、間接代理、流質契約、浮動擔保和財團擔保等行為皆為有效，而在民法中，這些行為要不被禁止，要不締結後難以發生雙方預期的效果，不受法律的保護。其次，商事行為規則與民事行為規則在分配交易風險方面有明顯的差別：在民事交易領域，交易風險經常被分配給行為人的相對人；而在商事領域，交易風險經常被分配給行為者本人，以保護相對人的利益，這種利益保護的轉化説明了商事領域對於交易安全觀念的依賴。

2．組織合約

企業組織的創建原因在於市場交易裏存在着利用價格機制的成本。交易者在核算成本的基礎上，以組織替代契約，將外部交易內部化，這也使得組織內部出現一系列諸如組織設立、經理委任、章程等合約。這些合約由於具有團體性特質，因此被稱為組織合約，以便和傳統的契約和合同相區別。由於組織合約並非營業行為，而是包括組織內部治理和資本配置等非營業行為，因此，這些合約並不能完全適用契約法的規則來處理。

組織合約可以再細分為合同行為和契約行為。所謂合同行為又稱為共同行為或者集合行為，是指由多數當事人對同一內容為一致的意思表示，而成立的法律行為。合同行為是為共同目的而形成的人的結合關係，當事人之間具有協同關係，與買賣及借貸等以利益對立關係為前提的契約行為，有着根本性的差異。合同行為包括組織的人格創設和變更行為，比如公司與合夥企業的設立、公司的合併等，而組織內部的治理行為，比如公司章程和合夥協議的制定、股東會或者合夥的決議等也屬於合同行為。公司契約行為包括組織的資金配置行為，比如公司的投資、擔保和借貸，以及股權轉讓、上市公司收購、營業資產的轉讓、董事、監事和經理的委任等行為。這些行為本身並非營利行為，其目的只是為了給組織的營利行為創造條件而已。將組織合約納入商事行為之列具有重要意義，會形成對傳統商事行為體系的一定突破。因為，一直以來，學理上認為商行為屬營業行為或者營利行為，但這一點對組織合約則並不適用。

組織合約與傳統契約行為的不同之處在於必須考慮組織的人格維持和內部自治。比如《合夥企業法》第44條第2款規定：“新合夥人對入夥前合夥企業的債務承擔無限連帶責任。”第53條規定：“退夥人對基於其退夥前的原因發生的合夥企業債務，承擔無限連帶責任。”這些規定就是要通過對入夥合同和退夥當事人責任的加重來實現組織的維持。組織就是一個自治的王國，除了組織法之外，組織也有自己的立法權，比如公司章程和合夥協議就是公司自治權力的體現。按照法律和章程、協議所進行的決策，法院一般不得介入和進行干涉，這一點和民法的自治要求和表現方式不同。

3．商事聯合

按照科斯的理解，市場（契約）交易具有高昂的交易成本，因此，商事組織得以產生，將契約交易內部化，以降低交易成本。但隨着虛擬組織、連鎖加盟、代理經銷、外包、技術合作等介於組織與市場之間的聯合經營關係大量出現，傳統的市場與組織二分法已不能有效地解釋現實經濟中資源配置的多樣性與複雜性，在法律上，對這些交易行為應該進行與傳統契約行為和組織合約不同的獨特構建。

所謂商事聯合，又稱為商事聯盟，是指兩個或兩個以上具有資源互補性的獨立商主體，基於互惠原則而進行相互合作，意圖在一個合理期間內實現所有成員的共享目標，而所有成員仍維持其獨立法律個體的合作關係。學理上稱為共生契約（hybridcontract）或關係契約（relationalcontract）。商事聯合的形成得益於兩個條件：一是為達成兩個以上商主體的特定階段的策略性目標，二是雙方知識和物質等資源的部分結合。這種關係的特點是行為雙方當事人既有競爭又有合作：比起契約行為來，雙方當事人之間更具親和性，但和組織合約比較起來，又難有利益的高度一致性。另外，這種合作模式經常會伴有壟斷問題和不正當競爭問題的發生，而受到經濟法的規制。

由於這些聯合關係屬於契約與組織的中間形態，與契約與組織之間具有某種相似性。在聯合關係中，聯合雙方仍屬於兩個單獨的主體，這一點與契約非常相似，與契約不同的是，聯合雙方之間的合作勝於競爭，因為合作勝於競爭，因此，眾多約定通常會簡化為一份合約，以降低交易次數和交易成本。聯合雙方之間的合作功能與組織的功能非常相似，聯合行為與組織行為一樣並非營利行為，因此，一些聯合雙方之間的合同通常為無償合同，比如經銷合同中經銷方得到的收益是其經銷商品的價格差額，而非佣金。但是，聯合關係中雙方之間的協作有具有競爭性，使得雙方之間又會處於像契約那樣的利益對立狀態。

按照聯合行為與契約與組織不同的親緣關係，可以將其分為親契約型聯合關係和親組織型聯合關係。比如特許經營就更加具有組織性，而經銷關係就具有較強的契約性。

（一）民法現代化與民商合一商行為立法模式

近代民法源於古羅馬市民法，而近代商法則濫觴於中世紀商人法。因此，二者產生的時代和場域不同，之間的區別也較為明顯。然而，隨着民法現代化進程的推進，這種涇渭分明的格局被打破。民法的現代化其實就是民法的商法化，其根源在於民事社會的商事化。為了因應發展了的社會關係，民法從近代開始就逐漸吸收商法的規則，以更好地發揮對發展了的民事交易的規範作用。比如，締約過失本來起源於商事交易，因為商人在締約過程中有交易成本的付出和機會利益的期望，而對於民事人而言，這些成本和利益可以忽略不計。但問題是，民法很早將該制度整合進民法典中並加以明確規定，後來的商事交易反過來還要“借用”民法的規定。近代以來民商分立立法模式國家之所以改採民商合一立法模式，在很大程度上也是源於民法現代化進程的推進。而民法商法化的主要發生領域就是契約關係，因此，有學者預言，在現代社會，幾乎不再有什麼規定對商事債與民事債區別對待。各國的債法往往會採用與商事法共同的原理，共同規範交易活動，其有關規定也多體現營利思想。這也就是瑞士將商法的內容統合進債法的主要原因。

民法商法化使得發展後的民法可以在一定程度上解釋商事交易，而民商合一立法模式的採行，使得商事交易規則被納入民法典中進行規範。但民法的商法化並不是在否定民法的獨立性，而是説民法受到了商法更多的影響，而顯示出與時俱進的狀態。日本學者將民法的商法化形象地理解為“民商法在移動其界限的同時也繼續共存”。商法規範放入民法典中依然屬於商法規範，並不僅因為其所處法典位置而影響其性質。

近代以來，商事行為規則一方面有融入民法的趨勢，但另一方面卻也有遠離民事行為的傾向，比如，商自然人可以適用作為意思表示的法律行為，但到了公司那裏，商事交易基本上表現為一種程序化交易，公司與合夥主要由代表人從事活動，那麼傳統的意思表示是否還能解釋公司從事的交易行為也值得反思。

（二）割裂民商關係的民商分立商行為立法模式

關於民商分立立法模式，主要分為絕對意義上的民商分立模式和相對意義上的民商分立模式。前者主要指在民法典之外，另行制定商法典。後者是指在民法典之外，不制定商法典，但制定單行的調整商事關係的基礎性和原則性規則，這個單行規則加上其它如公司法、票據法等單行部門法，共同構築商事法律體系。

絕對意義上的民商分立國家，商事糾紛依然離不開民事規範的支持。在德國，“商法規範在解決案例中很少單獨適用，而往往是和民法規範的所有原則相結合的。”在日本，關於營業轉讓，商法典幾乎沒有規定該種合同的內容，而只是規定了轉讓人的債務承繼方面的問題，即受讓人繼續使用轉讓人的商號時，即使是該營業發生的債務受讓人不繼受的情形，受讓人也要承擔清償債務的責任。這就是一種民法和商法之間通過配合來對商事交易進行規範的表現。因為，關於營業轉讓的合同訂立及其內容等問題，就可以適用民法中買賣合同的有關規定，但關於債務繼承這個特殊問題，可以在商法中進行規定。所以，即使在有商法典的國家。

相對意義上的民商分立是我國學者的獨創。其做法就是借鑑《民法通則》的經驗，制定調整商事關係的共同性規則，即“商法通則”。但“商法通則”的頒佈能否解決商事關係包括商行為的適用問題，值得懷疑。關於商事行為，商法通則的規定肯定會較為原則，缺乏更為具體的操作規則，對某些特定商事行為的適用必然會依賴民法關於相似民事行為的規定。比如我國已有的一般性商事法規文本《深圳經濟特區商事條例》在第5條第3款規定了商行為：“本條例所稱商行為，是指商人從事的生產經營、商品批發及零售、科技開發和為他人提供諮詢及其它服務的行為。”這種籠統和抽象的立法規定對法院解決商事糾紛可以説沒有任何幫助，法官最後還是要比照民法來進行定性，然後尋找其特殊的規定，加以適用。從某種角度而言，由於“商法通則”的原則性立法使得商事行為缺乏適用的前提，同時又要藉助於民法關於民事行為的有關規定，反而會助長司法界的“商法無用論”情緒。

縱觀各國的立法歷史和現狀，民商分立從來就不是絕對的，為了立法的簡約和技術銜接，商法往往將其與民法之間的交叉規定放在民法裏，自己只規定不同於民法的特殊性問題。比如《德國商法典》關於買賣只有寥寥9條，在很大程度上還是要依賴民法關於買賣的規定，使得商事買賣關係以適用民事買賣規則為前提。因此，我們不應該關注商法規則放在哪裏，而是要關注哪些是商法規則，即使它們被“放進了”民法典裏。不僅要知道哪些商法規則被放入民法典之中，而且還要知道有些已經被商法化了的“民法規則”其實也就是商法規則。

（三）“有合有分”的商事行為立法模式是未來的可行選擇

基於民法商法化和立法技術等一些現實原因，商事行為和民事行為制度開始出現融合的趨向，民法和商法之間的對立也逐漸淡化。德國有學者甚至認為商法的內容在本質上和民法沒有不同。但是，商事行為要被完全納入到民法之中似乎也難以實現。日本正值民法典修訂階段，有民法學者考慮乘此良機將商事行為納入到民法典之中。但國內學者的討論結果是：即使有一些商事行為可以被納入民法典中，但如批發商、中介商、運輸商等作為經營活動的交易類型，還是不可能納入民法來進行規定。

尤其需要注意的是，近十數年來，在全球範圍內，基於融資而產生的資本證券化、金融商品交易、連動性債權等現代資本交易行為在商事行為體系中的重要性逐漸增強，這些行為與傳統的民事行為甚至商事行為之間的差異巨大。雖然這些行為的基礎依然是買賣契約，但是，與傳統買賣契約比較起來，卻具有兩個與眾不同之處：一是這些交易的風險過大，對於其技術要求也甚高；二是投資者眾多，遠遠超越了傳統民事交易和商事交易的“一對一”交易方式。這就使得在該領域出現了新的規範觀念：一是行政管制的經濟法因素進入；二是金融消費者保護的社會法理念產生。這些交易雖然在本質上與民事買賣契約沒有不同，但由於例外規則越來越多，以至於人們已經忽視了它們的買賣契約基礎，這時就沒有必要將其統合入傳統的民事契約規則中來。

對於民商關係不能僅停留在描述性關係之上，既不能簡單地認為二者高度同一，也不得簡單地認為二者高度不同。交易的本質是相同的，這並不因為民事交易和商事交易而有所差別，只是在本質相同的交易基礎上處理方法往往出現差別。關於商法和民法的關係，有學者將其比作寄居蟹與空螺殼的關係，認為二者之間：“既有共享的空間，相互的利用，看似一體，實際上是兩個不同的個體。”這個比喻非常恰當，可以作為我國未來推行“有分有合”即下文所討論的“多元化立法模式”合理性的一個註腳。在商事行為立法方面實行“有合有分”的民商立法體例，即民法典與單行法並列制，不僅不會消弱商法的獨立性，反而能促使我們更好地研究商法和民法的關係，從實質上而非形式上構建現代商法制度體系。

首先，需要明確的一點是，國家立法對於生活現實總是顯得捉襟見肘：一方面，立法者並非完全理性，而屬有限理性之人，難以制定出完備的法律以迴應現實；另一方面，“人工立法”對於迅變的現實總是滯後的，尤其是商事交易，其中夾雜着商人的聰明和狡黠，一直處於被“創新”的狀態，因此，對於許多商事糾紛來説，商事制度總是顯得無可奈何。立法的滯後要求法官要具備積極主動法律解釋的能力，而不能被動地在法條中尋找解決問題的依據。在民商合一立法模式下，民法可以補充適用商事糾紛，但這裏需要注意的是，某些商事交易無法補充適用相似的民法規範，某些商事交易則可能會補充適用民法規範。

與聯合行為與組織行為相比而言，商事契約行為就更易適用相似的民法規範，但也應該有所節制。比如，《合同法》第125條規定：“合同應該按照交易習慣來解釋”，但由於交易習慣通常分為民事交易習慣和商事交易習慣，因此，在司法實踐中是否應該有所區別。再比如，《合同法》第41條規定，格式合同應該做不利於格式合同制定方一方的解釋，但是，這裏的問題是未能區分消費型格式合同和商業型格式合同。以建設工程合同為例，由於其訂約主體均為商主體，雙方就其營業項目的內容和流程，均有相當的經驗、知識以及足夠的注意能力瞭解合同的內容，更有足夠變更格式合同的能力，因此在訂立契約過程中，無須進行特別保護，在一定程度上也就可以排除《合同法》第41條的適用。

商事聯合可以補充適用民事合同法律的相關規定，但由於其準團體性，在適用時應該有所節制。以特許經營為例，我國法官雖然對特許經營合同的特殊性有所認識，但在審判中依然將其與普通契約行為等同看待，以至於忽視其中交易者的身份和判斷能力以及其準團體的性質，將現實中許多特許經營合同認定為無效。特許經營屬於商主體之間的聯合，按照星野英一的説法，民事人是“弱而愚”的人，而商人是“強而智”的人，因此，合同無效、可撤銷等制度對以強而智的商主體之間聯合應該儘量慎用。但在實踐中，法院經常會將特許經營中的虛假宣傳內容視為被特許人選擇加盟意思表示的基礎內容，繼而以被特許人的意思表示存在瑕疵為由，認定合同應該撤銷。這種做法混淆了惡意欺詐與誇大宣傳之間的界限，也將商主體降格為民事主體，不利於聯合關係的穩定。

組織合約和民事契約的區別最大。組織合約有其特殊性，難以用民法來解釋，如果適用相似的民法規範，可能會推導出完全相反的效果。

其次，契約、聯合和組織中行為人的相互依賴程度不同，預期也就有所差異，契約中的利益衝突較為明顯，組織中的合作為主旋律，而聯合則介於二者之間，處於競爭中的合作狀態。對於不同類型的商事行為，法院採取的介入方略也應有所差異。對於契約行為，法院可以較為積極地介入，以實現對於交易者的損害救濟。但是，對於因組織行為所引發的商事糾紛，法院的介入該有所保留，因為，組織內部是一塊自治的領域，法院應該儘量尊重公司自己的商業判斷，維持組織內部的團結和合作。比如，法院在面對股東訴訟董事的案件中時，對於董事責任的追究要有更為謹慎的態度。在股東代位訴訟以追究公司董事和經理的經營決策責任時，美國法院一般會適用商業判斷法則，首先推定董事和經理已經善盡注意義務，除非公司能夠舉證董事和經理具有重大過失。在股東會決議撤銷案件中，除非該決議“違反的事實屬重大且於決議有影響時”，否則，法院可以駁回股東的訴訟請求。但是，對於董事和經理違反法律、行政法規而致公司遭受損害時，法院更願意讓董事承擔賠償責任。

對於聯合行為糾紛，法官的介入也應該有一定的節制。如，特許經營屬於特許人和加盟者之間的合同，司法應該尊重雙方之間的約定，維持二者之間的合作關係。但在實踐中，法院經常會借用我國“商業特許經營管理條例”裏規定的“兩店一年”、信息披露和備案制度的要求干涉雙方之間的合作關係，甚至判定合同無效。豈不知上述規範純屬管理性規定而非效力性規定，因此，即使未具備上述條件的特許商與加盟商之間的合同，法院也不得直接認定為無效。