要約

要約，是一方當事人以締結合同為目的向對方當事人所作的意思表示。發出要約的人稱為要約人，接受要約的人則稱為受要約人、相對人或者承諾人。要約又稱為發盤、出盤、發價、出價或報價等，是訂立合同所必須經過的程序。

要約的性質，是一種與承諾結合後成立一個民事法律行為的意思表示，本身並不構成一個獨立的法律行為。

第四百七十一條　【合同訂立方式】當事人訂立合同，可以採取要約、承諾方式或者其他方式。

第四百七十二條　【要約的定義及構成要件】要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列條件：

（一）內容具體確定；

（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

第四百七十三條　【要約邀請】要約邀請是希望他人向自己發出要約的表示。拍賣公告、招標公告、招股説明書、債券募集辦法、基金招募説明書、商業廣告和宣傳、寄送的價目表等為要約邀請。

商業廣告和宣傳的內容符合要約條件的，構成要約。

第四百七十四條　【要約生效時間】要約生效的時間適用本法第一百三十七條的規定。

第四百七十五條　【要約撤回】要約可以撤回。要約的撤回適用本法第一百四十一條的規定。

第四百七十六條　【要約不得撤銷情形】要約可以撤銷，但是有下列情形之一的除外：

（一）要約人以確定承諾期限或者其他形式明示要約不可撤銷；

（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，並已經為履行合同做了合理準備工作。

第四百七十七條　【要約撤銷】撤銷要約的意思表示以對話方式作出的，該意思表示的內容應當在受要約人作出承諾之前為受要約人所知道；撤銷要約的意思表示以非對話方式作出的，應當在受要約人作出承諾之前到達受要約人。

第四百七十八條　【要約失效】有下列情形之一的，要約失效：

（一）要約被拒絕；

（二）要約被依法撤銷；

（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；

（四）受要約人對要約的內容作出實質性變更。

第四百七十九條　【承諾的定義】承諾是受要約人同意要約的意思表示。

第四百八十條　【承諾的方式】承諾應當以通知的方式作出；但是，根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。

第四百八十一條　【承諾的期限】承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。

要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規定到達：

（一）要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾；

（二）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。

第四百八十二條　【以信件或者電報等作出的要約的承諾期限計算方法】要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真、電子郵件等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

第四百八十三條　【合同成立時間】承諾生效時合同成立，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

第四百八十四條　【承諾生效時間】以通知方式作出的承諾，生效的時間適用本法第一百三十七條的規定。

承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

第四百八十五條　【承諾的撤回】承諾可以撤回。承諾的撤回適用本法第一百四十一條的規定。

第四百八十六條　【遲延承諾】受要約人超過承諾期限發出承諾，或者在承諾期限內發出承諾，按照通常情形不能及時到達要約人的，為新要約；但是，要約人及時通知受要約人該承諾有效的除外。

第四百八十七條　【未遲發而遲到的承諾】受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但是因其他原因致使承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾外，該承諾有效。

第四百八十八條　【承諾對要約內容的實質性變更】承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。

第四百八十九條　【承諾對要約內容的非實質性變更】承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。

第四百九十條　【合同成立時間】當事人採用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。

法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當採用書面形式訂立，當事人未採用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。

第四百九十一條　【信件、數據電文形式合同和網絡合同成立時間】當事人採用信件、數據電文等形式訂立合同要求籤訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。

當事人一方通過互聯網等信息網絡發佈的商品或者服務信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務並提交訂單成功時合同成立，但是當事人另有約定的除外。

第四百九十二條　【合同成立地點】承諾生效的地點為合同成立的地點。

採用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其住所地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。

第四百九十三條　【書面合同成立地點】當事人採用合同書形式訂立合同的，最後簽名、蓋章或者按指印的地點為合同成立的地點，但是當事人另有約定的除外。

第四百九十四條　【依國家訂貨任務、指令性任務訂立合同及強制要約、強制承諾】國家根據搶險救災、疫情防控或者其他需要下達國家訂貨任務、指令性任務的，有關民事主體之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同。

依照法律、行政法規的規定負有發出要約義務的當事人，應當及時發出合理的要約。

依照法律、行政法規的規定負有作出承諾義務的當事人，不得拒絕對方合理的訂立合同要求。

（一）要約是一種意思表示

所謂意思表示，是指向外部表明意欲發生一定私法上效果之意思的行為。意思表示中的“意思”是指設立、變更、終止民事法律關係的內心意圖。所謂“表示”，是指將此種內心意圖表示於外部的行為。意思表示不同於事實行為，是因為意思表示的表意人具有旨在使法律關係發生變動的意圖，該意圖不違反法律的強制性規定和公序良俗，因而發生當事人所預期的效力。從這個意義上説，意思表示是實現意思自治的工具，行為人可以依據自己的主觀意志與外界發生法律關係，並能夠依法產生、變更、終止民事法律關係，從而形成了民法特殊的調整方法。

（二）要約是希望和他人訂立合同的意思表示

要約是訂立合同的必經階段，不經過要約的階段，合同無法成立。要約作為一種訂約的意思表示，能夠對要約人和受要約人產生一種拘束力。尤其是要約人在要約的有效期限內，必須受要約的內容拘束。要約在到達受要約人後，非依法律規定或受要約人的同意，不得變更、撤銷要約的內容。

（三）要約不是民事法律行為

儘管要約是一種意思表示，但其並不是民事法律行為。因為：一方面，要約必須經過受要約人的承諾，才能產生要約人預期的法律效果（即成立合同），而民事法律行為可以產生行為人所預期的法律效果。另一方面，要約人所作出的意思表示可能是合法的，也可能是非法的。由於要約是一種意思表示且具有法律意義，並能產生法律後果，所以違反有效的要約將產生締約過失責任。對要約來説，其內容只是表達了要約人一方要求訂立合同的意思，合同是否能夠成立、要約的條件能否被受要約人接受，均有待於受要約人作出承諾。如果沒有承諾，則當事人沒有達成合意，合同無法成立，要約就不能產生要約人所預期的法律效果。

（一）要約是由特定主體作出的意思表示

要約人發出要約旨在與他人訂立合同，喚起相對人的承諾，並據此訂立合同。因此，要約人應當是特定的主體。例如，對訂立買賣合同來説，其既可以是買受人，也可以是出賣人，但必須是準備訂立買賣合同的當事人。要約是一種意思表示，而不是事實行為，其符合意思表示的構成要件，經受要約人承諾後，可以在當事人之間成立合同關係。

（二） 要約必須表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束

要約人發出要約的目的在於訂立合同，而這種訂約的意圖一定要由要約人通過其發出的要約充分表達出來，才能在受要約人承諾的情況下成立合同。根據《民法典》第472條的規定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，要約中必須表明要約經受要約人承諾，要約人即受該意思表示拘束。在判斷要約人是否具有訂約意圖時，應當考慮要約所使用的語言、文字及其他情況來確定要約人是否已經決定訂立合同。“決定訂約”意味着要約人並不是“準備”和“正在考慮”訂約，而是已經決定訂約。正是因為要約具有訂約的意圖，所以，一經對方承諾，合同即可成立。

（三）要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發出

要約只有向要約人希望與之締結合同的受要約人發出，才能夠喚起受要約人的承諾。要約原則上應向特定的人發出，特定人可以是一個人，也可以是數個人。為什麼受要約人原則上應當特定呢？因為：一方面，受要約人的特定意味着要約人對於誰有資格作為承諾人的問題作出了選擇，也只有受要約人特定才能明確承諾人。一旦要約人確定了受要約人，這樣一經對方的承諾，合同就可以成立。反之，如果受要約人不特定，則意味着發出提議的人並未選擇真正的相對人，該提議不過是為了喚起他人發出要約，其本身並不是要約。例如，向公眾發出某項提議，通常是提議人希望公眾中的某個特定人向其發出要約。另一方面，如果受要約人不能確定，卻仍可以稱為要約，那麼向不特定的許多人同時發出以某一特定物的出讓為內容的要約是有效的，如果多人向發出要約的人作出承諾，則可能導致“一物數賣”，影響交易安全。但要約原則上應向特定的受要約人發出，並不是説嚴格禁止要約向不特定人發出。例如，在校園內設置自動售貨機，即屬於向不特定的受要約人發出的要約。再如，若廣告中聲明“備有現貨，售完為止”，則此種廣告也構成要約。同時，如果要約人願意向不特定人發出要約，並自願承擔由此產生的後果，在法律上也是允許的。

（四）要約的內容必須具體、確定

具體來説這包括兩個方面的含義：一是要約的內容必須具體。所謂“具體”，是指要約的內容必須具有足以使合同成立的主要條款。要約是受要約人一旦承諾就使合同成立的意思表示，所以，如果要約不包含合同的主要條款，那麼承諾人難以作出承諾，或者即便作出了承諾，也會因為這種合意不具備合同的主要條款而使合同不能成立。由於要約旨在締結具有特定內容的合同，因而要約本身必須確定或者能夠確定，從而使要約一經受要約人的承諾就可使合同成立。二是要約的內容必須確定。所謂“確定”，一方面是指要約的內容必須明確，從而使受要約人能夠理解要約的真實含義，而不能含混不清，否則受要約人將無法承諾；另一方面是指要約在內容上必須是最終的、無保留的，如果要約人對要約保留了一定的條件，則受要約人將無法作出承諾。在此情形下，要約人的意思表示在性質上並不是真正的要約，而是要約邀請。要約的內容越具體和確定，越有利於受要約人迅速作出承諾。

要約邀請又稱引誘要約，是指希望他人向自己發出要約的表示。

要約邀請具有如下特點：第一，要約邀請是一方邀請對方向自己發出要約，而不是像要約那樣由一方向他人發出訂立合同的意思表示。第二，要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實行為，也就是説，要約邀請是當事人訂立合同的預備行為，在發出要約邀請時，當事人仍處於訂約的準備階段。第三，要約邀請只是引誘他人發出要約，它既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某種承諾而約束要約人。在發出要約邀請以後，要約邀請人撤回其邀請的，只要沒有給善意相對人造成信賴利益的損失，要約邀請人一般不承擔法律責任。

在合同訂立中，區分要約邀請和要約，關係到合同的成立問題。如果是一方發出要約，另一方接受要約、作出承諾，則合同關係成立。但如果一方發出的是要約邀請，則即便對方同意，也無法在當事人之間成立合同關係。

1. 依法律規定作出區分。如果法律明確規定了某種行為為要約或要約邀請，即應按照法律的規定作出區分。例如，依據《民法典》第473條的規定，拍賣公告、招標公告、招股説明書、債券募集辦法、基金招募説明書、商業廣告和宣傳、寄送的價目表等，屬於要約邀請。據此，對這些行為一般應認定為要約邀請。

2. 根據當事人的意願作出區分。這是指根據當事人已經表達出來的意思來確定當事人對其實施的行為主觀上認為是要約還是要約邀請。具體來説：一是要考慮提議的內容，要約中應當含有當事人受要約拘束的意旨，而要約邀請只是希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示。二是要考慮提議中的聲明，如當事人在其行為或提議中特別聲明是要約還是要約邀請。例如，某時裝店在其櫥窗內展示的衣服上標明“正在出售”且標示了價格，或者標示為“樣品”，則“正在出售”且標明價格的標示可視為要約，而“樣品”的標示可認為是要約邀請。同時，當事人也可以明確表示其所作出的提議不具有法律拘束力，此時，其所作的提議可能是要約邀請而不是要約。三是要考慮訂約意圖。由於要約是旨在訂立合同的意思表示，所以，要約中應包含明確的訂約意圖。而要約邀請人只是希望對方向自己提出訂約的意思表示，所以，在要約邀請中，訂約的意圖並不是很明確。

3. 根據提議的內容是否包含合同的主要條款來區分。要約的內容中應當包含合同的主要條款，這樣才能因受要約人的承諾而合同成立。而要約邀請只是希望對方當事人提出要約，因此，它不必要包含合同的主要條款。當然，僅以是否包含合同的主要條款來作出區分是不夠的，即使要約人提出了未來合同的主要條款，但如果其在提議中聲明不受要約的拘束，或提出需要進一步協商，或提出需要最後確認等，則都將難以確定他具有明確的訂約意圖，因此不能認為是要約。

4. 根據交易的習慣即當事人歷來的交易做法來區分。例如，詢問商品的價格，根據交易習慣，一般認為是要約邀請而不是要約。再如，出租車司機將出租車停在路邊招攬顧客，如果根據當地的規定和習慣，出租車司機可以拒載，則此種招攬是要約邀請；如果不能拒載，則認定司機負有強制締約的義務。

拍賣，是指拍賣人在眾多的報價中，選擇報價最高者與其訂立合同的一種特殊買賣方式。拍賣表示，是指拍賣人刊登或發出拍賣公告，在拍賣公告中對拍賣物予以宣傳和介紹。對拍賣表示，各國合同法一般認為屬於要約邀請，因為在該表示中並不包括合同成立的主要條件，特別是未包括價格條款。拍賣公告是拍賣的發起階段，其屬於典型的要約邀請。

招標是訂立合同的一種特殊方式。以招標方式訂立合同，要經過招標、投標、定標等階段。招標，是指訂立合同的一方當事人採取招標公告的形式，向不特定人發出的以吸引或邀請相對方發出要約為目的的意思表示。投標，是指投標人（出標人）按照招標人提出的要求，在規定的期限內向招標人發出的以訂立合同為目的、包括合同全部條款的意思表示。定標，是指招標人在開標、評標後從各投標人中選出條件最佳者。招標行為都要發出公告。根據《民法典》第473條的規定，此種公告屬於要約邀請行為。因為招標人實施招標行為是訂約前的預備行為，其目的在於引誘更多的相對人提出要約，從而使招標人能夠從更多的投標人中尋取條件最佳者並與其訂立合同；而投標是投標人根據招標人所公佈的標準和條件向招標人發出以訂立合同為目的的意思表示，在投標人投標以後必須要有招標人的承諾，合同才能成立，所以投標在性質上為要約。而定標意味着招標人對投標人的要約予以承諾。

招股説明書，是指擬公開發行股票的公司經批准公開發行股票後，依法在法定的日期和證券監管機關指定的報刊上刊登的全面、真實、準確地披露發行股票的公司信息以供投資者參考的法律文件。根據《公司法》的規定，公司成立時，發起人向社會公開募集股份，必須向國務院證券監督管理部門遞交募股申請，並報送招股説明書等有關文件。招股説明書應當載明發起人認購的股份數；每股的票面金額和發行價格；無記名股票的發行總數；認股人的權利、義務；本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可撤回所認股份的説明等。招股説明書通過向投資者提供股票發行人各方面的信息，來吸引投資者向發行人發出購買股票的要約，但其本身並不是發行人向廣大投資者所發出的要約，而只是一種要約邀請。

債券募集辦法又稱為發行章程或募債説明書，是指申請發行債券的企業，在有關債券募集的公告中告知相關的公司債券募集辦法。債券募集辦法首先應當經證券監督管理機關批准，在獲得批准之後對外公佈。在債券募集辦法中，要向公眾告知有關債券總額、債券的票面金額、債券的利率、還本付息的期限和方式、債券發行的起止日期等事項。由於債券募集辦法只是發出公告，邀請相對人向自己購買企業債券，而不是在相對人作出購買的表示後直接成立合同關係，所以，企業發佈債券募集辦法的行為在性質上屬於要約邀請，而不構成要約。

基金招募説明書又稱為公開説明書，是指基金管理人向投資者提供的經國家有關部門認可的介紹基金各項詳細內容的法律文件。該法律文件是面向投資者的，以使廣大投資者瞭解基金詳情，並幫助其作出是否投資該基金決策為目的。《證券投資基金法》第53條規定，公開募集基金的基金招募説明書應當包括基金募集申請的准予註冊文件名稱和註冊日期，基金管理人、基金託管人的基本情況，基金合同和基金託管協議的內容摘要，基金份額的發售日期、價格、費用和期限，基金份額的發售方式、發售機構及登記機構名稱，出具法律意見書的律師事務所和審計基金財產的會計師事務所的名稱和住所，基金管理人、基金託管人報酬及其他有關費用的提取、支付方式與比例，風險警示內容以及國務院證券監督管理機構規定的其他內容。企業發佈基金招募説明書邀請投資者購買其基金，只是向公眾發出了購買基金的邀請，有購買意願的投資者在向企業發出購買基金的請求後，企業作出同意投資者購買的承諾，合同才能成立。因此，企業發佈基金招募説明書的行為在性質上屬於要約邀請，而不構成要約。

廣義的廣告包括商業廣告、公益廣告及分類廣告（如尋人、徵婚、掛失、婚慶、弔唁、招聘、求購、啓事以及權屬聲明等廣告），而狹義的廣告僅指商業廣告。我國《廣告法》第2條採納了狹義的廣告概念，即廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，“通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告”。

根據《民法典》第473條的規定，商業廣告是要約邀請，發出商業廣告不能產生要約的效力。法律上之所以將商業廣告作為要約邀請，主要是因為：一方面，商業廣告旨在宣傳和推銷某種商品或服務，而一般並沒有提出出售該商品或提供該服務的主要條款。只是要約邀請。另一方面，商業廣告發出後，不能因任何人接受廣告的條件便使合同成立，否則廣告人將要承擔許多其不可預見的違約責任。此外，廣告並非針對特定的人發出，並不符合要約對象為特定主體的特點。

然而，商業廣告雖然原則上不是要約，而是要約邀請，但如果商業廣告的內容具體、確定，且包含了當事人訂約的意思，也可以構成要約。例如，廣告中聲稱“我公司現有某型號的水泥1 000噸，每噸價格200元，先來先買，欲購從速”，或者在廣告中聲稱“保證有現貨供應”，則可以依具體情況認為該商業廣告已經構成要約。一般認為，商業廣告構成要約應當具備如下幾個條件：第一，廣告人具有明確的締約意圖，且有受該商業廣告拘束的意思。例如，廣告中明確標明“一經承諾合同即成立”或類似字樣。第二，廣告中必須包含了合同的主要條款，或者寫明相對人只要作出規定的行為就可以使合同成立，即該廣告的內容具體、確定。

生產廠家和經營者為了推銷某種商品，通常向不特定的相對人派發或寄送某些商品的價目表。發出的價目表中雖包含了商品名稱及價格條款，且含有行為人希望訂立合同的意思，但由於從發送價目表的行為中並不能確定行為人具有一經對方承諾即接受承諾後果的意圖，行為人只是向對方提供某種信息，希望對方向自己提出訂約條件（如購買多少本圖書或某種圖書），所以，《民法典》第473條明確規定，寄送的價目表只是要約邀請，而不是要約。當然，如果行為人向不特定的相對人派發某種商品的訂單，並在訂單中明確聲明願受承諾的拘束，或者從訂單的內容中可以確定行為人具有接受承諾後果拘束的意圖，則應認為該訂單不是要約邀請，而是要約。

1．以對話方式作出的要約，在相對人知道其內容時生效

所謂以對話方式作出的要約，是指當事人直接以對話的形式發出的要約。例如，當事人面對面地訂立口頭買賣合同，或者以通過電話交談的方式訂立合同。

2．以非對話方式作出的要約，在到達相對人時生效

所謂以非對話方式作出的要約，是指當事人以對話以外的形式發出意思表示。例如，採用郵件、傳真等方式訂立合同。

3．以非對話方式作出的採用數據電文形式的要約的生效

以數據電文形式作出的要約，其生效分為兩種情形：一是相對人指定了特定的系統接收數據電文的，此時，該要約自該數據電文進入該特定系統時生效。由此可知，在數據電文進入系統以後，儘管收件人尚未閲讀，也認為是收到了電文。這就是説，只要要約的內容進入了收件人的系統，即使沒有為收件人所實際檢索、閲讀，也視為到達。二是相對人未指定特定的系統接收數據電文的，則自相對人知道或者應當知道該數據電文進入其系統時生效。

要約的存續期限是指要約可在多長時間內發生法律效力。要約的存續期限完全由要約人決定，如果要約人在要約中具體規定了存續期限（如規定本要約有效期限為10天，或規定本要約於某年某月某日前答覆有效），則該期限為要約的有效存續期限。如果要約人沒有確定，則只能以要約的具體情況來確定合理期限。

1．要約對要約人的拘束力。此種拘束力又稱為要約的形式拘束力。法律允許要約人在要約到達之前撤回要約。但是，在要約生效以後，要約人不得隨意撤銷或對要約的內容隨意加以限制、變更和擴張。

2. 要約對受要約人的拘束力。此種拘束力又稱為承諾適格，是指在要約生效以後，只有受要約人才享有對要約作出承諾的權利，受要約人必須根據要約規定的期限、方式等作出承諾，否則，不構成有效的承諾。

根據要約的形式拘束力，任何一項要約都是可以撤回的，只要撤回的通知先於要約或同時與要約到達受要約人，便能產生撤回的效力。允許要約人撤回要約，是尊重要約人的意志和利益的體現。由於撤回是在要約到達受要約人之前作出的，因而在撤回時要約並沒有生效，撤回要約也不會影響到受要約人的利益。

《民法典》第141條是對意思表示撤回規則的規定，依據該條規定，撤回意思表示的通知應當在意思表示到達相對人前或者與意思表示同時到達相對人，否則不產生撤回意思表示的效力。由於要約屬於意思表示，因此要約的撤回需要遵循意思表示撤回的一般規則。

要約的撤銷，是指要約人在要約到達受要約人並生效以後、受要約人作出承諾前，將該項要約取消，從而使要約的效力歸於消滅。法律允許要約撤銷的理由在於：一方面，從理論上看，要約乃是要約人一方的意思表示，並沒有像合同那樣對雙方產生拘束力，因此，原則上應當允許要約人撤回或者撤銷，而不能以合同的拘束力確定要約的效力。另一方面，從實踐來看，如果要約人不得撤銷要約，可能賦予受要約人過分的特權，從而不利於保護要約人。因為要約達到後，在受要約人作出承諾之前，可能會發生各種情事，如不可抗力、要約內容存在缺陷和錯誤、市場行情發生變化等，促使要約人撤銷其要約。允許要約人撤銷要約對於保護要約人的利益、減少不必要的損失和浪費也是有必要的。

撤銷要約與撤回要約都旨在使要約作廢，並且都只能在承諾作出之前實施，但兩者存在一定的區別，表現在：撤回發生在要約並未到達受要約人並生效之前，而撤銷發生在要約已經到達並生效但受要約人尚未作出承諾的期限內。由於撤銷要約時要約已經生效，因而對要約的撤銷必須有嚴格的限定，如因撤銷要約而給受要約人造成損害的，要約人應負賠償責任。

不可撤銷的要約包括兩種情況：第一，要約人以確定承諾期限或者其他形式明示要約不可撤銷。第二，受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，並已經為履行合同做了合理準備工作。

要約失效，是指要約喪失了法律拘束力，即不再對要約人和受要約人產生拘束。依據《民法典》第478條的規定，要約失效的情形主要有如下幾種：一是要約被拒絕。二是要約被依法撤銷。三是承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。四是受要約人對要約的內容作出實質性變更。受要約人對要約的內容作出實質性限制、更改或擴張的，表明受要約人已拒絕了要約，但從鼓勵交易出發，可以將其視為向要約人發出了新的要約。在要約失效後，受要約人也喪失了其承諾的資格，其發出同意接受要約的表示只能被視為向要約人發出新的要約。因此，判斷要約是否失效，對於認定合同是否成立十分重要。

1、裁判要旨

出讓人因故未在掛牌期限屆滿後與競得人簽署成交確認書，因造成掛牌出讓程序違法的責任並不在競得人且排除了弄虛作假、串通壓價、行賄等違法手段騙取競得的情形，競得人要求判令出讓人履行簽署成交確認書法定職責的訴求，應予支持。

2、基本案情

原告：某省XX投資發展有限公司（以下簡稱XX公司）

被告：某縣國土資源局（以下簡稱國土局）

一審法院查明的事實：2006年7月10日，某縣人民政府以某縣綜合經濟開發區（以下簡稱開發區）的名義與原告簽訂招商引資意向書，同年9月17日開發區管委會與原告簽訂用地協議，約定原告在位於開發區0615號宗地投資開發“天柱山機電五金產品交易市場”項目。其上言明參照潛政〔2002〕49號文件規定，供地價格為每畝11萬元人民幣。土地性質為經營性綜合出讓用地。為此，原告進行市場調研並組織編制項目規劃。9月22日，被告上報縣政府該宗地的掛牌出讓方案，9月25日，被告在《某通信》第四版刊登（2006）8號《某縣國有土地使用權掛牌出讓公告》，對該宗土地依法進行了公開掛牌出讓，其上明確了確定競得人標準和方法、競買規則、競買人資格要求、掛牌底價、競買保證金數額等內容。其中底價為每畝11萬元，但被告未向本院提供該宗地的土地估價結果及經過集體決策底價等相關證據材料。10月12日，原告按程序參與了競買，足額交納保證金620萬元，10月24日下午5點即掛牌終止時，原告的法定代表人在《成交確認書》上簽字，但被告因故未簽訂《成交確認書》，土地至今亦未交付。此後，原告要求被告簽訂《成交確認書》未果。11月6日，某縣人民政府以潛政秘［2006］140號《關於縣綜合經濟開發區6號地等七宗國有土地掛牌出讓方案的批覆》，同意該宗國有土地使用權掛牌出讓方案。2007年6月11日，被告曾以書面形式向原告催收該宗土地餘款，原告以不符合掛牌出讓公告要求“在交付土地時付清餘款”的條件拒付。2008年5月30日，被告向安慶市國土資源局書面請示“如何處理0615號宗地掛牌出讓遺留問題”，未得到答覆。同年12月26日，原告致函被告，其上言明：我司於2006年10月24日以掛牌競買方式取得縣開發區0615號地塊，貴局未按法定程序和時間確認並交付土地，現時隔兩年之久，雖經書面及當面多次交涉，至今未得到任何答覆，給我司造成了巨大的經濟損失。考慮貴局的難處，現我司要求退回土地相應資金，懇請批准為盼。2009年元月5日，經某縣人民政府批准，被告全額退還原告競買保證金620萬元。同年10月29日，原告又致函被告《請求儘快交付土地》。11月13日，被告以掛牌程序不完善、地價過低、已退回競買保證金即視為放棄等理由不與原告簽訂《成交確認書》。原告不服致訟始。

XX公司訴稱：我公司依照被告掛牌交易須知與掛牌出讓公告所示條件提交了需提交的材料，申請參與競買且足額交納了競買保證金，已履行了作為競買人所應履行的全部義務，符合該公告中規定的掛牌成交條件，掛牌程序已經完成，並且以不低於出讓公告中規定的起始價出價，被告應當與我公司簽訂成交確認書。

某縣國土資源局辯稱：（1）答辯人作為法定出讓國有土地使用權的實施機關，是土地使用權一級市場中唯一的“賣方”主體，依法公開掛牌出讓土地使用權的過程，與招標、拍賣方式出讓土地使用權一樣，是以平等主體的身份簽訂合同的過程，系受合同法調整的民事行為，不是依行政職權單方面作出決定的行政行為。掛牌公告是要約邀請，競買人的報價及繳付保證金行為是要約行為，答辯人的確認是承諾行為，根據國土資源部《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第20條第3款規定，掛牌結束後雙方簽署的《成交確認書》具有合同效力。故掛牌國有土地的使用權出讓合同作為民事合同的一種，其簽訂合同的過程（招標、拍賣、掛牌）的行為也是民事行為。最高人民法院法釋〔2005〕5號《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對此類合同性質的認定是明確的，即認定國有土地使用權出讓合同是民事合同，而非行政合同。本案原告要求答辯人履行確認其競購開發區0615號地塊的義務，其請求的性質為締約請求即發出要約，答辯人是否應當履行該義務，受此前的掛牌出讓公告（要約邀請）及相應法律規定製約，不履行或不適當履行可能承擔的是締約過錯責任。因原告的請求不屬於行政訴訟受案範圍，請依法駁回原告起訴。（2）原告對0615號宗地的報價未達到基準地價的下限，答辯人無權確定能否成交。第0615號宗地掛牌截止日，僅原告一家競買，且原告的報價等於起始價。由於該價低於政府規定的出讓價下限，能否按原告報價確認成交，答辯人無權自行決定，故於2006年10月24日未與原告簽署《成交確認書》。答辯人此後向縣政府及上級主管部門書面請示，亦未得到能確認成交的書面批覆。（3）原告已申請退回了競買保證金，應視為撤回了競買請求，其要求確認成交的訴訟請求不應得到支持。0615號宗地掛牌結束後，答辯人在報請上級主管機關審查確認的同時，曾催原告交清競購價款，但遭原告拒絕。2008年12月26日，原告以體諒答辯人實際困難為由，申請退回競買保證金，答辯人報經縣政府批准，全額退還了原告繳納的620萬元保證金。唯一競購人退回保證金後，原告已不符合競購第0615號宗地的基本條件，該宗地回到無符合條件的競購人狀態，答辯人更難以對退回保證金後的原告作出確認競購有效或掛牌成交的決定。

一審法院經審理認為：依據《城市房地產管理法》第11條“土地使用權出讓，由市、縣人民政府有計劃、有步驟地進行。出讓的每幅地塊、用途、年限和其他條件，由市、縣人民政府土地管理部門會同城市規劃、建設、房產管理部門共同擬定方案，按照國務院規定，報經有批准權的人民政府批准後，由市、縣人民政府土地管理部門實施。直轄市的縣人民政府及其有關部門行使前款規定的權限，由直轄市人民政府規定”和《土地管理法實施條例》第22條第2款“通過招標、拍賣方式提供國有建設用地使用權的，由市、縣人民政府土地行政主管部門會同有關部門擬訂方案，報市、縣人民政府批准後，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施，並與土地使用者簽訂土地有償使用合同。土地使用者應當依法申請土地登記”的規定，組織實施招標、拍賣、掛牌出讓國有建設用地使用權的行為是被告的法定職責，本案被告是經縣政府批准代表國家行使土地出讓方面的行政管理職權，由此引起的爭議屬行政爭議，受行政訴訟法調整。

國土資源部第11號令發佈的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第2條第4款規定：本規定所稱掛牌出讓國有土地使用權，是指出讓人發佈掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公佈，接受競買人的報價申請並更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果確定土地使用者的行為。第10條規定：市、縣人民政府土地行政主管部門應當根據土地估價結果和政府產業政策綜合確定標底或底價。確定招標標底，拍賣和掛牌的起叫價、起始價、底價，投標、競買保證金，應當實行集體決策。招標標底和拍賣掛牌的底價，在招標拍賣掛牌出讓活動結束之前應當保密。第19條規定：掛牌期限屆滿，按照下列規定確定是否成交：（一）在掛牌期限內只有一個競買人報價，且報價高於底價，並符合其他條件的，掛牌成交；（二）……。第20條第1款規定：以招標、拍賣或掛牌方式確定中標人、競得人後，出讓人應當與中標人、競得人簽訂成交確認書。依據上述規章規定，確定競得人，簽訂成交確認書是被告的法定義務。但在本案中，被告發布掛牌公告在前，縣政府批准掛牌出讓方案在後，且掛牌出讓公告中確定的起始價亦未經土地估價及集體決策，違反了上述規章規定，程序違法。故原告要求被告履行程序違法的具體行政行為，本院不予支持。綜上，依照《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（四）項之規定，判決駁回原告的訴訟請求。

一審宣判後，原告不服提出上訴，認為一審判決認定被告掛牌出讓行為程序違法，違反舉證規則，錯誤認定了案件的主要事實，撇開了雙方當事人爭議的焦點，損害了XX公司的合法權益。分述如下：（1）國土局在2009年11月13日給XX公司《答覆》中根本未涉及到土地出讓程序問題，而該《答覆》恰恰是XX公司起訴國土局不履行行政職責的主要證據，國土局也未將“未經估價、未經集體決策”這兩點理由作為答辯意見，依據《行政訴訟法》的規定，如國土局以此答辯，應提供相關證據予以支持，否則應承擔舉證不能的法律後果，而一審在國土局既未答辯亦未舉證的情況下，卻將本該由國土局承擔的法律後果強加給了XX公司，明顯違反了《行政訴訟法》舉證原則的規定。（2）“土地估價與集體決策”均是國土局內部行為，如果國土局不承擔敗訴後果，不願舉出與此相關的證據，卻要求XX公司承擔這種後果，這對XX公司極不公平。（3）一審採信了XX公司提交的證據15即國土局前任局長陳健生證言及2006年7月10日《招商引資意向書》等證據，實際上證明了掛牌前已經過政府的批准及定價是集體決策的事實，卻作出了與已被證據證明相反的事實認定，XX公司無法理解。（4）國土局一審提交的證據也自認了掛牌程序合法。故請求二審依法改判，支持XX公司的訴求。

某縣國土資源局答辯稱：（1）一審判決認定事實清楚，證據充分，適用法律準確，程序合法。XX公司在一審提起“履行法定職責”行政訴訟後，國土局依據法律規定向法院提交了與訴訟有關的全部材料，書面陳述了不能確認XX公司請求的理由，客觀、全面地向法院展示了該宗土地掛牌全過程，以利法院對國土局行為的合法性、是否應當繼續履行職責作出認定。（2）XX公司提出的國土局未在一審訴訟中主張掛牌程序不合法而一審判決卻以掛牌程序不合法為由判決，違反了行政訴訟舉證規則規定的上訴理由不能成立。根據《行政訴訟法》第5條規定，行政訴訟的目的是對具體行政行為是否合法進行審查，無論國土局對具體行政行為合法性的答辯意見如何，均不影響人民法院根據法律事實及法律規定作出獨立認定。在行政訴訟中，即使國土局對行政行為的性質有“自認”行為，仍須接受法院審查。鑑於一審判決認定的該宗土地掛牌公告在先，政府批准掛牌方案在後，起始價未經集體決策及評估屬客觀事實，且已被相關證據證實，一審判決認定掛牌程序違法是正確的，請求二審法院依法予以維持。

二審法院查明的事實與一審相同。

二審法院認為：根據2002年5月9日國土資源部第11號令發佈的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第2條第4款規定：“本規定所稱掛牌出讓國有土地使用權，是指出讓人發佈掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的交易場所掛牌公佈，接受競買人的報價申請並更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果確定土地使用者的行為。”第10條規定：“市、縣人民政府土地行政主管部門應當根據土地估價結果和政府產業政策綜合確定標底或底價。確定招標標底，拍賣和掛牌的起叫價、起始價、底價，投標、競買保證金，應當實行集體決策。招標標底和拍賣掛牌的底價，在招標拍賣掛牌出讓活動結束之前應當保密。”第19條規定：“掛牌期限屆滿，按照下列規定確定是否成交：（一）在掛牌期限內只有一個競買人報價，且報價高於底價，並符合其他條件的，掛牌成交；（二）……。”第20條第1款規定：“以招標、拍賣或掛牌方式確定中標人、競得人後，出讓人應當與中標人、競得人簽訂成交確認書。”本案中，XX公司依照國土局公佈的（2006）8號《某縣國有土地使用權掛牌出讓公告》和《掛牌交易須知》中所規定的條件及要求，向國土局遞交了需提交的材料並足額交納了保證金，已履行了其作為競買人所履行的全部義務，符合掛牌出讓公告中所規定的掛牌成交條件，掛牌程序已經完成，並且XX公司以不低於出讓公告中規定的起始價出價，國土局應當履行與XX公司簽訂成交確認書的義務。而國土局當時未在成交確認書上簽字，也未按照掛牌出讓公告中所規定的“未競得者，掛牌結束後15天內退還保證金。”事隔兩年後，雖然XX公司在出於無奈的情況下拿回了保證金，但並不等於XX公司放棄了競買的土地。何況，在這期間國土局曾以書面形式向XX公司發出過催繳土地餘款的通知單，XX公司也曾多次要求國土局交付土地均未果。該案從整個掛牌出讓土地的過程來看，XX公司已履行了作為競買人的職責。在競得後，作為出讓人的國土局應當與XX公司簽訂成交確認書。至於國土局認為掛牌程序不完善和地價過低等等，責任並不在XX公司。故XX公司的上訴理由成立，依法應予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（二）項、第五十四條第（三）項的規定，判決如下：

一、撤銷一審行政判決；

二、撤銷某縣國土資源局於2009年11月13日做出的《關於某省XX投資發展有限公司請求交付土地問題的答覆》；

三、某縣國土資源局應自本判決生效之日起三十日內作出與某省XX投資發展有限公司簽署《掛牌成交確認書》的行政行為；

四、某省XX投資發展有限公司應自本判決生效之日起十日內向某縣國土資源局補交保證金620萬元。

一審法院一種觀點認為：法釋〔2005〕5號《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，是進一步明確了“土地使用權出讓合同糾紛”、“土地使用權轉讓合同糾紛”、“合作開發房地產合同糾紛”此三類合同糾紛案件如何適用法律的問題，適用該司法解釋是有前提的，其適用範圍是指當事人之間已經簽訂合同、存在合同的情況下，雙方就合同的效力、變更、解除、違法責任等發生糾紛的，系民事案件，適用該司法解釋，此時的土地行政管理部門在土地使用權出讓合同法律關係中，只是代表國家對土地所有權進行處分，並不是以土地管理者的身份出現。而本案此種情況不符合該司法解釋規定的屬於民事案件的情形，顯屬行政爭議。行政訴訟的受案範圍是指人民法院可以依法受理行政爭議的種類和權限。依行政訴訟法法理，在難於確定當事人是享有行政訴權還是民事訴權的情況下，應當以有利於相對人或者爭議的解決為原則，賦予有關爭議以行政爭議的性質，在兩可的情形下，當事人具有提起行政訴訟或民事訴訟的選擇權。可訴行政行為分為作為與不作為兩類，兩者是因行政公權力的行使或怠於行使而直接決定、改變或影響到行政相對人的合法權益，即它們之間具有法律上的因果關係。根據城市房地產管理法的規定，本案訟爭宗地由某縣人民政府批准，國土局具體實施出讓，因此，國土局是唯一有權組織訟爭宗地實施出讓的政府機構，符合有關土地使用權出讓主體的法律規定。本案中，被告未與原告簽訂《成交確認書》之前是代表國家行使土地出讓方面的管理職權，其發出的《掛牌交易須知》及《某縣國有土地使用權掛牌出讓公告》等行為均是其行使行政公權力單方做出的行為。在簽訂《成交確認書》之後，雙方才是系受出讓合同約束的平等主體間的民事爭議。

另一種觀點認為：本案系民事爭議，案由為土地使用權出讓合同糾紛。本案中掛牌公告屬於要約邀請，競買人在競買申請中提出報價，並按要約邀請支付保證金的行為，屬於要約，國土局因故沒有與XX公司簽訂成交確認書，即國土局尚未作出承諾，據此，雙方之間的土地使用權出讓合同關係尚未成立。國土局造成競買人在締約階段發生信賴利益損失的，應對競買人的實際損失承擔締約過失責任。

關於掛牌出讓公告的法律性質是要約邀請還是要約的問題，其區分標準應首先依照法律的規定。根據《合同法》第15條第1款“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股説明書、商業廣告等為要約邀請”的規定，拍賣公告和招標公告的法律性質為要約邀請，本案刊登於報紙上的掛牌出讓公告與拍賣公告、招標公告相同，亦是向不特定主體發出的以吸引或邀請相對方發出要約為目的的意思表示，其實質是希望競買人提出價格條款，其性質應認定為要約邀請。XX公司所作的報價應為本案要約。合同法對要約邀請的撤回未作條件限制，在發出要約邀請後，要約邀請人撤回要約邀請，只要沒有給善意相對人造成信賴利益的損失，要約邀請人一般不承擔法律責任。要約邀請不形成合同關係，撤回要約邀請亦不產生合同上的責任。本案中，國土局在掛牌期滿後因故未簽署成交確認書，應視為國土局尚未對XX公司的報價作出承諾，雙方關係仍停留於締結合同過程中的要約階段，因此，本案合同因尚未承諾而沒有成立，雙方當事人之間沒有形成合同關係，也就不存在承擔合同責任。關於國土局承擔責任的法律根據問題，本案中的國有土地使用權掛牌交易，因土地未經評估和集體決策等程序違法從而造成XX公司期待締結國有土地使用權出讓合同的目的不能實現，國土局對此存在過錯，應承擔相應的締約過失責任。但在締約階段所發生的信賴利益的損失，必須通過獨立的賠償請求予以保護。

一種觀點認為：掛牌公告中確定的起始價合法有效。被告提出原告報價低於政府規定的出讓價下限，但因被告未提供同期同類地塊政府規定的出讓價下限應為多少的證據，其提供的相鄰地塊的掛牌出讓價不等於政府規定的此類地塊的出讓價下限。因為兩宗地不具有可比性，它們的位置、用途、容積率等均不同。更何況，掛牌的底價決定權不在原告，價格來源於被告，其公佈的價格對於競買人來説沒有不合理之説。依照國土資源部第11號令發佈的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第10條“市、縣人民政府土地行政主管部門應當根據土地估價結果和政府產業政策綜合確定標底或底價。確定招標標底，拍賣和掛牌的起叫價、起始價、底價，投標、競買保證金，應當實行集體決策。招標標底和拍賣掛牌的底價，在招標拍賣掛牌出讓活動結束之前應當保密”的規定，被告在2006年9月25日掛牌公告中標明的底價對競買人而言應視為被告系根據上述規定所確定的合法合規的價格。且同一天被告對相鄰的另一宗地亦未經過土地估價即確定了不同的起始價，發出掛牌出讓公告進行掛牌出讓，並已成交。即使本案中程序不完善、有瑕疵，過錯亦不在原告。

另一種觀點認為：被告發布的掛牌出讓公告，因其中的起始價未經土地估價及集體決策，程序違法，屬無效行為。理由仍是因為違反了國土資源部第11號令發佈的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第10條規定。

一種觀點認為：兩者之間不能直接劃等號。首先，依據被告《掛牌交易須知》第8條“競買人在掛牌期間內有違約行為的，其保證金不予退回”的規定，也就是説沒有退回保證金一説。其次，退錢屬民事行為，雙方協商一致的情況下可以補上，後來發生的行為不能改變此前已成立的行政行為性質。再者，被告在2007年6月11日的催款通知單上明確了原告是該宗土地的競得人。原告在退錢前後多次提出申請要求被告交地，説明其退錢並不表示其放棄競買，因為在退錢之前此宗地的掛牌程序已經完成。

另一種觀點認為：原告已經縣政府批准，全額領回競買保證金，是該宗地回到無人競買狀態的標誌，國土局只有依法依規重新啓動新的出讓方式來確定該宗地的土地使用者。

合同訂立、承諾、要約邀請