不正當競爭

所謂“不正當競爭”，依照我國《反不正當競爭法》中的定義，是指經營者違反《反不正當競爭法》的規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。一般認為，“不正當競爭”這個術語出自1883年的《保護工業產權巴黎公約》。該公約規定，在工商活動中違反誠實信用原則的競爭行為即不正當的競爭行為。

（一）中華人民共和國反不正當競爭法（全文略）

（二）相關司法解釋

1、最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋

2、最高人民法院關於人民法院應否受理低價傾銷不正當競爭糾紛及其管轄確定問題的批覆

3、最高人民法院關於銀行業虛假宣傳的不正當競爭行為的處罰權由銀監部門還是工商部門行使問題的答覆

我國在競爭法立法過程中，就條件比較成熟的反不正當競爭先行立法，但在制定《反不正當競爭法》時，考慮到有些壟斷行為已相當普遍，危害了公平競爭秩序，該法也對相關壟斷行為作了規定。2017年《反不正當競爭法》修訂，才將原先規定的5種壟斷行為予以廢止。根據不正當競爭行為的方式和手段，《反不正當競爭法》第二章將其歸納為7種類型。

（一）混淆行為

混淆行為是假借和冒充其他經營者或其商品的名稱、商標、質量和產地標誌等，以使人混淆、產生誤解的行為。它包括以下行為：第一，擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；第二，擅自使用他人有一定影響的企業名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；第三，擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等；第四，其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫的混淆行為。

（二）商業賄賂行為

商業賄賂行為是指經營者採用財物或者其他手段進行賄賂以謀取交易機會或者競爭優勢。賄賂的對象可以是交易相對方的工作人員，也可以是受交易相對方委託辦理相關事務的單位或者個人；賄賂的方法通常是直接或間接給予利益，也可能是利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。《反不正當競爭法》規定，經營者在交易活動中，可以以明示方式給對方折扣，也可以給中間人佣金，但必須如實入賬；接受折扣、佣金的經營者也必須如實入賬。凡在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。

經營者的工作人員進行賄賂的，應當認定為經營者的行為；但是，經營者有證據證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外。

（三）虛假宣傳行為

虛假宣傳行為是指經營者利用廣告或者其他方法，對商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用户評價、曾獲榮譽等作虛假或引人誤解的宣傳，欺騙、誤導消費者的行為。鑑於在網絡交易中出現了“刷單”“加粉”等灰色產業鏈，修訂後的《反不正當競爭法》增加規定，經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。

（四）侵犯商業秘密行為

侵犯商業秘密行為，是指經營者通過不正當手段，違法獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密的行為。所謂商業秘密，是指不為公眾所知悉，具有商業價值，並經權利人採取相應保密措施的技術信息和經營信息。侵犯商業秘密所採取的不正當手段包括：第一，以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；第二，披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；第三，違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。此外，第三人明知或者應知商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施上述違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的，視為侵犯商業秘密。

（五）不當獎售行為

不當獎售行為，是指經營者不法進行的不正當的有獎銷售行為。有獎銷售是經營者的一種促銷手段，正當的有獎銷售，法律是允許的；而不正當的有獎銷售，不僅會損害同業競爭者的利益，而且會損害消費者的利益和公序良俗。因此，《反不正當競爭法》第10條規定，經營者從事有獎銷售不得存在下列情形：（1）所設獎的種類、兑獎條件、獎金金額或者獎品等有獎銷售信息不明確，影響兑獎；（2）採用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；（3）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5萬元。

（六）詆譭商譽行為

詆譭商譽行為是指經營者捏造、散佈虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業信譽和商品聲譽的行為。詆譭他人商譽可能形成對他人企業、商品或“老闆”的負面評價，削弱競爭對手對顧客的吸引力，從而爭奪和擴大自己的市場。該行為違背公認的商業道德和市場競爭規則，是不正當的、違法的。

（七）網絡不正當競爭行為

網絡不正當競爭行為，是指經營者利用技術手段，通過影響用户選擇或者其他方式妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。互聯網經濟日益發達，網絡上違反誠實信用的商業競爭行為也越來越多，層出不窮。2017年《反不正當競爭法》修訂時遂以列舉加兜底方式對其作了規定，明確將網絡不正當競爭行為納入反不正當競爭法的調整範圍。

《反不正當競爭法》第12條第2款規定了三種具體不正當競爭行為：（1）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；（2）誤導、欺騙、強迫用户修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；（3）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容。這些行為比較常見，經營者和消費者都能感同身受。而網絡技術和商業手段日新月異，對網絡不正當競爭行為不可能窮盡列舉，因此該款第4項規定,經營者也不得從事其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。

（一）不正當競爭的特點

第一，實施不正當競爭行為的主體是經營者，即我國《反不正當競爭法》所指的從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。

第二，不正當競爭行為所侵犯的客體是反不正當競爭法保護的，而為不正當競爭行為人所損害和擾亂的市場競爭秩序和社會關係。

第三，實施不正當競爭的行為人在客觀上有實施不正當競爭行為的事實。

第四，實施不正當競爭的行為人主觀上有不遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則，不遵守公認商業道德的過錯。

（二）不正當競爭行為的監督檢查部分

《反不正當競爭法》第3條規定：縣級以上人民政府市場監督管理部門對不正當競爭行為進行查處；法律、行政法規規定由其他部門查處的，依照其規定。因此，我國對不正當競爭行為進行監督檢查的部門主要是縣級以上人民政府的市場監督管理部門。此外，也包括法律、行政法規規定的有權進行監督檢查的其他部門，例如，工業和信息化部門有權對信息和有關工業行業中的不正當競爭行為進行監督檢查，騰訊和360公司爆發“3Q”大戰時，兩個公司各自要求消費者卸載對方公司的軟件，並故意使本公司的軟件和對方公司的軟件不兼容。當時工信部就第一時間約談雙方，在短短几天內解決問題，及時有效地維護了網絡公平競爭和市場秩序;商務部門有權對涉外貿易中的不正當競爭行為進行監督檢查；知識產權局和新聞出版廣電總局有權對與專利和出版業有關的不正當競爭行為進行監督檢查；銀保監會、證監會有權對其監管行業中的不正當競爭行為進行監督檢查；住建部門、文化部門等也有權對與其職能、所轄行業相關的不正當競爭行為進行監督檢查；等等。

同時，為了解決不同監督管理部門之間不統一、不一致甚至相互矛盾的問題，《反不正當競爭法》第3條第2款規定，國務院建立反不正當競爭工作協調機制，研究決定反不正當競爭重大政策，協調處理維護市場競爭秩序的重大問題。

（三）監管部門的職權

對於涉嫌不正當競爭的行為，任何單位和個人有權向監督檢查部門舉報，監督檢查部門接到舉報後應當依法及時處理。監督檢查部門應當向社會公開受理舉報的電話、信箱或者電子郵件地址，併為舉報人保密。

監督檢查部門調查不正當競爭行為時，享有5種職權，即現場檢查權、詢問權、查詢複製權、查封扣押權和查詢銀行賬户權；監督檢查部門及其工作人員對調查過程中知悉的商業秘密負有保密義務。被調查的經營者、利害關係人及其他有關單位、個人應當如實提供有關資料或者情況。

（1）現場檢查權。監督檢查部門有權進入涉嫌不正當競爭行為的經營場所進行檢查。

（2）詢問權。監督檢查部門有權詢問被檢查的經營者、利害關係人及其他有關單位、個人，要求其説明有關情況或者提供與被調查行為有關的其他資料。

（3）查詢複製權。監督檢查部門在調查不正當競爭行為時，有權查詢、複製與不正當競爭行為有關的協議、賬簿、單據、文件、記錄、業務函電和其他資料。

（4）查封扣押權。監督檢查部門有權查封、扣押與涉嫌不正當競爭行為有關的財物.以防其被轉移、隱匿或銷燬。

查詢銀行賬户權。監督檢查部門有權查詢涉嫌不正當競爭行為的經營者的銀行賬户。

同時，《反不正當競爭法》規定，採取以上措施，應當向監督檢查部門主要負責人書面報告，並經批准；採取第四、第五項措施時，應當向設區的市級以上人民政府監督檢查部門主要負責人書面報告，並經批准。

監督檢查部門調查涉嫌不正當競爭行為，應當遵守《中華人民共和國行政強制法》和其他有關法律、行政法規的規定，並將查處結果及時向社會公開。對實名舉報且提供相關事實和證據的，監督檢查部門還應當將處理結果告知舉報人。

（四）違反《反不正當競爭法》的法律責任

1.經營者的法律責任

經營者違反《反不正當競爭法》的規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任。這是經營者應承擔的民事責任。若被侵害的經營者的損失難以計算，則侵權人支付的賠償額應等於其在侵權期間因侵權所獲得的利潤。此外，侵權人還應當承擔被侵害的經營者因制止該侵權行為所支付的合理費用。

因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。

經營者因他人的混淆行為、侵犯商業秘密的行為所受的實際損失或者行為人因侵權所獲的利益難以確定的，可由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予被侵權的經營者300萬元以下的賠償。

經營者為不正當競爭行為，應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任，其財產不足以支付的，優先用於承擔民事責任。

除民事責任外，因不正當競爭行為類型的不同，《反不正當競爭法》還規定了行為人應當承擔的行政責任，包括以下幾個方面。

（1）混淆的法律責任。經營者實施混淆行為的，由監督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法商品。違法經營額5萬元以上的，可以並處違法經營額5倍以下的罰款；沒有違法經營額或者違法經營額不足5萬元的，可以並處25萬元以下的罰款。情節嚴重的，吊銷營業執照。

經營者登記的企業名稱構成混淆行為的，應當及時辦理名稱變更登記；名稱變更前，由原企業登記機關以統一社會信用代碼代替其名稱。

（2）商業賄賂的法律責任。經營者實施賄賂，構成犯罪的，依法追究其刑事責任；不構成犯罪的，由監督檢查部門沒收違法所得，處10萬元以上300萬元以下的罰款，情節嚴重的，吊銷營業執照。

（3）虛假宣傳的法律責任。經營者對商品作虛假或引人誤解的宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處20萬元以上100萬元以下的罰款；情節嚴重的，處100萬元以上200萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照。經營者的虛假宣傳屬於發佈虛假廣告的，依照《廣告法》的規定予以處罰。

（4）侵犯商業秘密的法律責任。《反不正當競爭法》規定，侵犯他人商業秘密的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處10萬元以上50萬元以下的罰款；情節嚴重的，處50萬元以±300萬元以下的罰款。

（5）不當獎售的法律責任。《反不正當競爭法》規定，經營者不法有獎銷售的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處5萬元以上50萬元以下的罰款。

（6）詆譭商譽的法律責任。經營者損害競爭對手商業信譽、商品聲譽的，由監督檢查部門責令停止違法行為、消除影響，處10萬元以上50萬元以下的罰款；情節嚴重的，處50萬元以上300萬元以下的罰款。

（7）網絡不正當競爭的法律責任。經營者有網絡不正當競爭行為的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處10萬元以上50萬元以下的罰款；情節嚴重的，處50萬元以上300萬元以下的罰款。

（8）妨害監督檢查的法律責任。經營者拒絕、阻礙監督檢查部門依法履行調查職責的，由監督檢查部門責令改正，對個人可以處5000元以下的罰款，對單位可以處5萬元以下的罰款，並可以由公安機關依法給予治安管理處罰。

經營者違法從事不正當競爭，有主動消除或者減輕違法行為危害後果等法定情形的，依法從輕或者減輕行政處罰；違法行為輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰。經營者受到行政處罰的，由監督檢查部門記入信用記錄，並依照有關法律、行政法規的規定予以公示。

當事人對監督檢查部門作出的決定不服的，可以依法申請行政複議或者提起行政訴訟。

不正當競爭行為構成犯罪的，依法追究刑事責任。

2.監督檢查部門工作人員的法律責任

《反不正當競爭法》規定，監督檢查部門的工作人員濫用職權、翫忽職守、徇私舞弊或者泄露調查過程中知悉的商業秘密的，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

XX市光X傳媒股份有限公司等與武X市華旗影視製作有限公司其他知識產權與競爭糾紛上訴案

——反不正當競爭法對文化產品的保護

（一）裁判要旨

判斷文化產品構成反不正當競爭法下知名商品的標準應反映文化產品特殊性，認定文化競爭行為構成混淆，亦需要結合文化產品特徵與新反不正當競爭法規定做出綜合判斷。

（二）案情簡要

原告（二審被上訴人）：武X市華X影視製作有限公司（以下簡稱華X公司）。

被告（二審上訴人）：XX市光X傳媒股份有限公司、XX市光X影業有限公司、XX市影藝某影視文化傳媒有限公司、XX市真某道文化傳播有限公司、徐某（以下簡稱五被告）。

XX市市高級人民法院一審查明，2009年11月6日，華X公司從案外人處受讓現名為《人在冏途》的故事片《我愛回家》的一切權益。2009年12月24日，華X公司與案外人田某簽訂劇本委託創作合同，約定華旗公司委託田某創作《我愛回家》（暫定名）電影劇本，華X公司享有除編劇署名權外的其他著作權。2010年5月13日，華X公司與案外兩公司聯合獲取了《人在冏途電影片公映許可證》及《人在冏途》數字電影片技術合格證。電影《人在囧途》於2010年6月公映，電影主演為王某、徐某。

《人在囧途》上映後，取得極大成功，華X公司遂籌拍《人在囧途2》。2010年8月3日，華X公司委託田某創作電影《人在冏途2》劇本，並約定華X公司享有除編劇署名權外的其他著作權。華X公司職員於2010年9月4日通過郵件將《人在冏途2》大綱發給被告徐某。2010年10月，由徐某擔任編劇的電影《人在冏城》申請備案，2010年11月電影局以“《人在冏途2》的情節與《人在囧城》是同一個項目，編劇署名不同”為由，未予公示，此後電影《人在冏城》申請撤銷備案。2011年5月18日，華X公司的《人在囧途2》獲得湖北省廣播電影電視局頒發的攝製電影許可證（單片），但未進行實際拍攝。

2012年8月9日，XX市市廣播電影電視局作出批覆，同意光X影業公司電影《泰冏》片名變更為《人再冏途之泰冏》。該片出品單位為光X影業公司、影某通公司、真某道公司、黃某（上海）影視文化工作室。電影《人再囧途之泰囧》於2012年12月公映並取得巨大商業成功，主演為徐某、王某、黃某。

電影《人在冏途》曾獲得諸多獎項榮譽；得到國內眾多報紙的報道與評論；上映票房超過3000萬元；《人在囧途》電影網絡點擊與視頻播放率較高，搜狐視頻播放次數超過4000萬次；亦有電視節目視頻、人物專訪等用於證明《人在冏途》電影的知名度得到了《人再冏途之泰冏》電影投資方、主創人員的認可。

《人再冏途之泰冏》宣傳過程中，存在《人再冏途之泰冏》是《人在冏途》的“升級版”“全面升級”“續集”以及“冏途故事”“人在冏途系列”“即將拍攝《人在冏途3》”等表述。有報刊文章認為“兩部電影名稱、人物塑造、故事情節發展順序、場景、台詞相似”，也有報刊文章與網絡評論認為《人再冏途之泰囧》與《人在冏途》存在聯繫。

基於以上事實，原告主張：1.“人在冏途”為知名商品特有名稱；2.被告實施虛假宣傳、商業詆譭；3.被告行為已經造成相關公眾對兩部電影的混淆誤認，被告的行為違反了反不正當競爭法的公平原則、誠實信用原則與公認的商業道德，構成不正當競爭。被告抗辯認為：其行為不構成擅自使用他人知名商品特有名稱的不正當競爭行為；不存在虛假宣傳、商業詆譭。被告亦抗辯主張：徐某、XX市光X傳媒股份有限公司都不是影片《人再冏途之泰冏》的投資方、出品方，不屬於本案的適格被告。

（三）裁判結果

XX市市高級人民法院一審認為：電影《人在冏途》為知名商品，“人在冏途”構成知名商品的特有名稱，五被告在其電影名稱中使用了“人再囧途”，造成相關公眾的混淆誤認。基於此，XX市高院判定五被告存在侵權行為，但酌情降低了原告對五被告的賠償請求數額。

被告不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院審理後維持了一審判決。

（四）案件評析

本案是以反不正當競爭法為電影這種特殊文化產品提供保護的經典案例。近年來，我國文化產品侵權糾紛不斷，如瓊某訴於某案、“功夫熊貓”系列案件、《筆仙》電影案等。傳統上，當事人往往選擇以著作權法主張權利，但著作權法對受保護客體的要求較高（獨創性），保護客體範圍有限，對於文化創意產品保護不足；而反不正當競爭法則可以有效填補空白，故此有評論認為，反不正當競爭法經歷了由知識產權輔助保護法到競爭法功能日趨強化的非知識產權法的轉變。尤其是2017年反不正當競爭法的修訂，更是強化了該法的保護功能，因此本案中關於反不正當競爭法的適用原則，值得各地法院借鑑。

具體而言，本案判決主要回應並解決了三個主要問題：一、在反不正當競爭訴訟中，適格被告範圍如何確定？二、如何確定一項文化產品構成反不正當競爭法所規制的知名商品，進而使文化產品之名稱構成知名商品的名稱而受到反不正當競爭法保護；三、如何認定文化產業競爭中的某一行為對公眾存在誤導或者混淆。筆者將圍繞上述三點問題，結合修訂前後的反不正當競爭法，對本案兩審判決進行研讀分析。

1、反不正當競爭訴訟中的適格被告範圍

在一審答辯及二審的上訴理由中，五被告都試圖將XX市光X傳媒股份有限公司與徐崢排除在適格被告之外，並認為：徐某、XX市光X傳媒股份有限公司“與華X公司不具有反不正當競爭法所規制的市場競爭對手的競爭關係，不屬於本案的適格被告。”由此法院審判必須解決兩個層面的問題：（一）如何確定反不正當競爭法所規制的經營者範圍；（二）適格被告是否一定系與他人直接競爭者。

（1）對經營者標準的擴張適用

對經營者的定義，2017年底修訂公佈的反不正當競爭法（以下簡稱新反不正當競爭法）與1993年反不正當競爭法（以下簡稱舊反不正當競爭法）不同，新反不正當競爭法除了對舊反法所做經營者定義中的“營利性”表述予以刪除外，還將“生產者”也納入規制，新反不正當競爭法認為經營者“本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。”對比舊反不正當競爭法：“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。”由此呈現出對納入規制的不正當競爭主體範圍予以擴張的趨勢。其實，反不正當競爭法所規制的經營者，或稱為“不正當競爭行為人”，應當包括參與或者影響市場競爭的任何主體。只要行為人蔘與或者影響了市場競爭，不管其本身是否謀取利潤，都可能成為不正當競爭行為的主體。光X傳媒公司與徐某雖然並非電影作品的著作權人及電影的出品人，但是均參與了電影《人再冏途之泰冏》的宣傳造勢活動，且在活動中頻繁地將《人再囧途之泰冏》與《人在冏途》相類比，誤使公眾相信兩者之間存在聯繫，在一種程度上得到了《人在冏途》這部中國公路喜劇片開山之作的口碑背書，取得票房佳績。尤其是經法庭認定，徐某系從華X公司僱員處得到《人在冏途2》的大綱後拍攝《人再冏途之泰囧》，而兩部電影主題相同，情節相近，主演相同，兩部電影主題都是探討在旅途中如何尋求心靈解放、迴歸家庭；情節從始至終都包含了出身經歷極其不同的“草根”與“精英”的價值理念衝突，最後都由“草根”喚起了“精英”內心深埋的真誠與悲憫情懷；兩片主演均包括徐某與王某，《人再囧途之泰冏》還引入另一演員黃某。故此二被告的行為違背了誠信原則與起碼的商業道德，損害了其他經營者利益，干擾了市場秩序，行為人應當構成反不正當競爭法規制下的經營者。反不正當競爭法系一部行為法，即應當依據爭議競爭行為的合法性與否而非行為主體的身份決定是否適用該法。推而廣之，在信息時代，任何主體都可以藉助網絡平台傳播信息、誤導公眾，則只要其行為系擾亂市場秩序、損害經營者與消費者權益之行為，即應受反不正當競爭法規制。

（2）對競爭對手標準的否定

關於XX市光X傳媒股份有限公司及徐某是否需與原告華X公司構成競爭對手才能引致反不正當競爭法適用這一問題，應該看到，無論新舊反不正當競爭法，對於不正當競爭行為人與受害人之間的關係均未做任何要求。在舊反不正當競爭法中，反不正當競爭行為是“違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”，對行為人與受害人並未做需同屬一行業、構成競爭對手的限制。而依據新反不正當競爭法，不正當競爭行為的損害對象還包括消費者，更不必侷限於與行為人構成競爭對手的經營者。當然，由於本案審理時尚在舊反不正當競爭法生效期間，故此本案認定應以舊反不正當競爭法為準；但新反不正當競爭法所做修訂，其背後的法理沈思均與司法實踐不斷推動的審判理念演進密切相關，故此對於新反不正當競爭法所做修訂必須予以高度關注。反不正當競爭法通過此次修訂，意圖實現從傳統的經營者保護髮展到現代的經營者、消費者、公共利益“三疊加”保護的職能。XX市光線傳媒股份有限公司與徐崢的行為，對華旗公司、消費者乃至市場競爭秩序，都造成了負面影響，無論依據新舊反不正當競爭法，均系適格被告。

2、如何確定一項文化產品構成知名商品

“商品”一詞屬經濟範疇，馬克思對商品的定義為：“一個商品，首先是我們外界的一個對象，它有許多性質，可以滿足人類的某種慾望”。電影等文化產品正是因滿足人類精神生活需求而生產出的用於交換與消費的特殊商品，並以公開放映、DVD分銷、網絡放映等方式進入消費與流通環節。然而，如何判斷一部電影作品構成知名商品，進而使其名稱可以落入舊反不正當競爭法第五條第（二）項對知名商品名稱的保護範圍，需要詳加分析。

（1）知名文化產品的特殊判斷標準

最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《不正當競爭司法解釋》）第1條規定，在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為舊反不正當競爭法第五條第（二）項規定的“知名商品”。但如何判斷文化產品是否具有一定知名度、為相關公眾所知悉，其方法與對普通消費品的判斷不同。普通消費品具有易損耗、經常反覆購入等特徵，故判斷此類商品知名與否的一個重要指標就是量化的銷售數據，包括銷售區域、銷售時間、銷售數量、銷售金額、銷售對象、銷售佔比等等；而文化產品具有特殊性，好的文化產品對人的影響往往繞樑三日、餘韻延綿，文化產品中承載的智慧與精神會反覆影響消費者，即使消費者不會反覆消費，如多次同地遊覽、多次觀影等。因此，對文化作品知名與否的衡量標準必須符合文化產業的特徵。

（2）本案判決對電影作品是否構成知名商品的認定

一審判決對於電影這一特殊文化產品是否具備知名度、構成知名商品，並沒有單獨採用票房收入作為標準，而是綜合採納“電影作品投入市場前後的宣傳情況、所獲得的票房成績、相關公眾的評價以及是否具有持續的影響力”衡量判斷，具有合理性。由於電影具備傳播性，故此電影的傳播途徑與獲獎情況等事實，也對判斷知名與否具有重要參考意義。

事實上，儘管電影《人在冏途》的票房收入並非十分搶眼，但首先，作為小製作電影，其收益回報率較高。其次，其開闢了另一條新電影類型發展路徑，為公路電影在中國的創作提供了具有借鑑意義的範例，對此後的影視作品發揮了持續的影響力。第三，該電影在題材選擇、主題內容、創作元素、人物設計和表現形式等方面進行了富有創造性的實踐，其創意值得高度肯定。第四，電影名稱“人在囧途”對“冏”字進行了富有創造力的運用，引發追隨者以類似方式使用“冏”字，出現了電影名稱“車在冏途”等。因此，在舊反不正當競爭法下，應當認定《人在冏途》電影具有一定的知名度，併為公眾所知悉，則“人在冏途”電影名稱構成舊反法第五條第（二）項所保護的“知名商品名稱”。當然，如果在新反不正當競爭法下，權利人華旗公司僅需證明電影有一定影響力即可，故此新反法的實施大大降低了對創作人與權利人一方的舉證責任要求。

3、如何認定五被告的行為構成混淆

（1）混淆認定標準的司法嬗變

混淆意味着對商品來源的誤解。依據舊反不正當競爭法第五條第（二）項規定，“擅自使用+使購買者誤認為是知名商品”構成對知名商品的混淆。但這一條款明顯失之過窄，對混淆對象（知名商品）與混淆行為要件（使人誤認為是知名商品）的限縮性規定都使舊反不正當競爭法的適用範圍大大受限，難以發揮其究底保護功能。2007年最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第4條第1款對此予以調整，將對混淆行為要件的要求放寬，不再要求混淆必須導致誤認為知名商品或他人的商品，而是“引入誤認為與知名商品經營者具有特定聯繫”即可。新反不正當競爭法吸取了前述司法解釋精神，以第六條對混淆行為進行了更寬泛的界定，一方面延續了司法解釋對混淆行為要件的擴張性規定，另一方面將舊法所規定的混淆對象由“知名商品”擴展至“有一定影響的商品”。

（2）本案判決對混淆及其標準的認定

本案中，華X公司主張的混淆存在兩個層面的支撐，一是電影構思、類型、主旨、表達方式等的近似，二是電影名稱的近似。如果只是名稱的近似，則對五被告的混淆行為認定在結果要件上稍顯薄弱；如果只是構思、主旨等的近似，則能否針對五被告主張反不正當競爭法下的混淆，尚存疑問，至少此前類似案件審理中當事人多通過著作權法解決此類問題。因此，對五被告的行為混淆與否的討論，應結合兩方面的相似性綜合判斷。

電影《人在冏途》作為具備一定口碑的“開山之作”，其創作者本可以將電影諸要素所體現的創意轉化為商業利潤，近年來電影多樣化經營大行其道，包括電影人物的商品化經營、電影情節、橋段的再開發（如引入遊戲）等等，電影內容與要素的商業價值得以凸顯。同時，作為開創性作品的名稱，“人在冏途”表述也與“公路+喜劇”類型電影密切相連，轉化為具有明確指向性、對應性及較高商業價值的名稱。而在此前的“功夫熊貓”案中，我國法院已經對電影名稱的識別力及商業價值予以承認，並認為電影名稱能夠吸引消費者羣體、增加交易機會。

應該看到，無論電影還是電影名稱，其所具備的價值及其潛在商業開發可能性均來源於影片創作者的智慧投入以及製作者的財產投入，應當由創作者與製作者享有。本案中，華X公司及其他權利人本可以將《人在冏途》電影諸要素及其名稱所體現的創意轉化為商業利潤，且事實上，華X公司也已經籌拍續集《人在冏途2》，開始對創意的持續利用與再投入。此時，五被告首先以違背誠信的方式獲取了《人在囧途2》大綱，然後包裝製作了一個與《人在囧途》諸多要素均近似的電影作品，並據此迫使華旗公司的創意商業轉化歷程中斷，其行為構成對公平競爭秩序的損害。

具體而言，爭議電影《人再冏途之泰冏》名稱中包含“人再囧途”表述，與電影《人在冏途》只有一字之差，兩電影類型相同，情節相近、主演相同，同樣通過院線上映、吸引同樣的消費者羣體。將“在”替換為“再”易使消費者認為前者為後者的後續作品或者取得了後者出品方的授權，因此與後者存在特定聯繫。雖然這一認知並未導致消費者對兩部影片完全混淆，但確實造成部分消費者對兩部片子存在關聯的錯誤認知，使《人再囧途之泰冏》電影得以不勞而獲、“搭便車”；同時大眾文化又極易陷入審美疲勞，同樣題材與類型的產品在先面世者佔有較大優勢，而以違背商業道德的手段搶先推出文化產品，對於其他經營者的打擊將十分沉重，本案中《人再冏途之泰冏》的公映或可導致《人在冏途2》的流產。故此，五被告的行為既損害了消費者知情權，也妨礙了正常市場運行秩序的建構和公平競爭的開展。對此，二審法院用以判斷是否存在混淆的因素包括相關公眾的一般認識，綜合考慮所涉及電影名稱之間的近似程度、主張保護名稱的市場聲譽、使用商品的相關性、商品銷售渠道、使用名稱的主觀意圖等，較為全面。

此外，本案中五被告之所以因混淆而承擔法律責任，另一重要的事實依據在於，五被告在明知華X公司已經籌拍《人在冏途2》並取得拍攝許可之後，仍在不同場合反覆強調《人再囧途之泰囧》與《人在冏途》的關聯，在宣傳造勢中也以《人在囧途》的續集甚至升級版自詡，誤導消費者的主觀意圖十分明顯。不正當競爭行為之認定需要滿足權益要件、行為要件及主觀要件，其中主觀要件至關重要，最高法院在二審中也將五被告使用名稱的主觀意圖納入裁量範圍。本案與其他案件不同之處在於，對很多案件中仿冒他人名稱造成混淆的當事人，法官只能通過推定判斷其主觀存在仿冒故意，但本案中的五被告則是主動廣而告之：其作品與《人在囧途》存在關聯，引入誤解的主觀故意十分明顯。在這種情況下，應認定五被告的行為構成混淆與不正當競爭。

反壟斷；商業賄賂；侵犯商業秘密；虛假宣傳