商事代理

【詞條中文名稱】商事代理

【詞條拼音名稱】Shāngshì dàilǐ

【詞條英文名稱】Commercial agency

【詞條分類性質】名詞詞組；

【詞條應用領域】商務、經營、委託、代理等

商事代理指的是代理商依據被代理人的委託，以自己的名義或以委託人的名義為委託人賣或買或提供服務，並從中獲取報酬的經營活動。

商事代理主要適用於：

1.?代理各種商事行為。例如，代 理買賣、租賃、借貸、承攬、運輸等；

2.?代理某種服務行為。例如，為法人的成立、變更、 撤銷代理進行登記，代替辦理專利申請、商標註冊，代替繳納税金、專利維持費、商標註冊 費，代買讓券、債券、代理保險等。

① 商人性，商事代理人必須先取得商人資格才能從事商事代理；

② 營業性，以營利為目的，以代理為職業；

③ 獨立性，商事代理人在代理關係中的法律地位是獨立的；

④ 代理形式的靈活性，商事代理人從事代理業務，既可以被代理人的名義進行代理，也可以自己的名義進行代理。商事代理並不以直接代理為限，同時也承認間接代理；

⑤ 商事代理不以企業主的死亡而使代理權終止。

與民事代理比較，商事代理有以下特點：

1．非顯名主義；

2．本人的死亡，不影響代理權的存續。

3．代理人的權限要比民事代理的權限寬，商事行為的代理人，在不違背被代理人授權本意的範圍內，可以實施未被直接代理的行為。

也有學者總結為：

1．主體特徵：商事代理人之“商”能力；

2．代理行為：不以顯名為必要；

3．授權行為：一種契約義務而非單方法律行為；

4．代理人對第三人的獨立責任。

對於商事代理行為，依據不同的標準可以有不同的分類[1]： ^[1] 

根據代理名義的不同，商事代理可以分為直接代理與間接代理。

直接代理亦稱“顯名代理”，是指商事代理人在代理權限內，以被代理人的名義同相對人進行商事交易活動，其法律後果直接由被代理人承擔的商事代理。在直接代理的情況下，由於商事代理人事實的代理行為是以被代理人的名義進行的，法律後果直接歸於被代理人，第三人亦直接與被代理人發生權利義務關係。

間接代理亦稱“非顯名代理”，是指商事代理人在代理權限內，以自己的名義同相對人進行商事交易活動，其法律後果間接由被代理人承擔的商事代理。在間接代理的情況下，由於商事代理人實施的代理行為是以自己的名義而非被代理人的名義進行的，故該代理行為的法律後果僅間接地歸於被代理人，第三人並不能直接同被代理人發生權利義務關係，只能在代理人將該代理行為所形成的法律後果移交給被代理人後，第三人與被代理人才能發生權利義務關係。

依據代理權限的大小，商事代理可以分為一般代理與全權代理。

（1）一般代理。一般代理是代理權限受到一定限制的商事代理。一般代理有地區及業務範圍的限制，必須在被代理人明確授權範圍內實施代理行為。在實務中，如無特別説明，商事代理即為一般代理。

（2）全權代理。全權代理是指代理人的代理權限不受特別限制，可以實施法律允許的一切行為的商事代理。全權代理必須由被代理人在授權委託書中有明確規定，否則只能是一般代理。

依據代理業務的範圍，商事代理可以分為總代理與分代理。

（1）總代理。總代理亦稱“全部代理”，是指商事代理人在確定的區域內，可以代理被代理人從事全部業務活動的商事代理。

（2）分代理。分代理亦稱“部分代理”，是指代理人在確定的區域內，只能代理被代理人從事某些業務活動的商事代理。

依據代理權是否具有排他性，商事代理可以分為獨家代理與多家代理。（1）獨家代理。獨家代理是指具有排他性的商事代理。在獨家代理的情況下，被代理人在約定的地區只能將代理權委託給一個代理人，改代理商獨自享有代理權，其代理權具有排他性，被代理人不得另行委託其他代理人為其辦理商事代理業務。（2）多家代理。多家代理是指不具有排他性的商事代理。在多家代理的情況下，被代理人可以將代理權委託給兩個或兩個以上的代理人，各代理人的代理權限都不具有排他性，各個代理人只能在各自的授權範圍內實施代理行為，相互間並不發生任何法律關係。

[1]覃有土：《商法學》，高等教育出版社2004年版，第57頁。

商事代理作為一種商業經營手段，出現於中國已是由來甚久了。據有關史料記載，漢代已有“節狙儈”，即為買賣牽線搓合的經紀。唐時稱“牙人”。當時所從事的交易侷限於牲畜、農產品方面，規模也較小。後來雖有發展，但由於封建統治者重農抑商政策的限制，沒能有大進展。

近代，帝國主義列強以堅船厲炮侵略中國，在強行掠奪的同時，輸入資本主義商品貿易，一時間中國沿海口岸買辦洋行林立，商事代理甚為活躍。但此時的商事代理活動，是以強權和官商為背景的，並非現代自由經濟意義下的商事代理實踐。

商事代理業務在西方國家至遲於11—12世紀已經出現。當時西歐城市產生了脱離農、工業，而以商品貿易為業的商人階層，他們不僅自營買賣，同時也應手工業者之託，從事代買購銷等商事代理業務。12—13世紀的歐洲海上貿易的發達，則對商事代理的發展起到了較大的促進作用，當時許多商人並不親自出海，而將貨物或業務委託於代理人經營。但是，作為現代意義上普遍建立於工商業之間的大規模、長期、穩定的商事代理關係，則是於18世紀末英國工業革命時期形成的。到了19世紀下半葉，由於運作機制及售後服務等原因，商事代理業務也曾出現過低潮。到了本世紀代理商根據商品技術含量不斷增高、服務多樣化等需求，完善了商事代理體系，各國乃至國際組織也都制定了有關商事代理的法律或公約，促使商事代理有了長足的發展。

商事代理業務範圍極廣，種類繁多。就其範圍而言，既發生於國內貿易之中，更活躍於國際貿易領域；既以有形商品為客體，又可以無形商品為對象。可以説是商品經濟世界內，無所不在。就其種類而言，依是否享有獨佔權，可分為獨家代理與非獨家代理；依是否享有訂約權，可分為締約代理與媒介代理；依權利來源，可分為一級代理與次級代理；依業務內容，可分為銷售代理、採購代理、運輸代理、廣告代理、保險代理、出口代理、進口代理、證券代理、投標代理、旅行代理、保付代理等等。這些分類雖與商事法關於代理的分類有許多不同，有些甚至與法學上的代理概念差距較大，卻有助於瞭解商事代理業務的運作情況。

由於現代商事關係不存在國界之分，商法也就成為最具國際通用性的法律。商事代理法作為商法的重要組成部分，必然應具有國際適用性。

與事實卻正好相反的是，商事代理法恰恰是國際商事法中分歧最大的部分。為了克服因各國商事代理法的差異給國際商事代理業務帶來的障礙，擴大商事代理法的適用範圍，不少國家及國際組織都做出了努力。譬如，英國在商事代理方面改用制定法形式，便於使外國商人明瞭其規範；而德國、日本等，則在商事實踐的推動下，確認了間接代理制度。尤其值得注意的是，國際統一私法協會針對商事代理問題起草了《代理統一法（草案）》 、 《代理合同統一法（草案）》 、 《運輸代理人統一公約（草案）》 。儘管這些草案的修改與通過，還需要經過艱苦的努力和相當長的歷程，但它已經向世人預示了商事代理法國際化、統一化的方向。中國法律界理應為這一工作做出自己的貢獻。

羅馬法上的代理概念起源於查帝時期的萬民法部分。但直到格老秀斯時，才提出較完整的理論。雖然此時的代理只能屬於民事代理的範疇，卻為制度商事代理的出現奠定了基礎。現代大陸法系的商事代理立法，以1897年德國的新商法為其典型。該法採取主觀主義原則，以商人概念為核心構造法典，因而在商事代理的規定上，也是從代理商這一角度出發的。該法第84條規定：“代理商是一種獨立的商事經營者，他接受委託，固定的為其他企業主促成交易，或者以其他企業主的名義締結交易。獨立是指代理上基本商可以自由決定自己的活動和支配自己的時間。”此所謂獨立商事代理人。另外，德國商法還規定了僱傭代理人、佣金代理人、行紀代理人等，為大陸法系的商事代理制度提供了範本，被許多國家所仿效。

與大陸法系不同，以英國為典型的普通法系，將“同等論”作為其商事代理法的基本依據。所謂“同等論”，指將代理人的代理行為視為本人親自所為，對代理關係不作內部外部關係之區分，它簡化了代理的三方關係，使整體代理概念得以形成。為了保護善意第三人的利益，英國代理法以“不容否認的代理”説，對錶見代理予以制約。

商事代理一詞，含義非常豐富，需要從多側面予以闡釋。首先，它可指企業的經營方式，即企業通過代理商來推銷商品，擴大業務，或實現某一營業日的經營行為。這種意義上的商事代理，系市場營銷學的研究對象，在市場營銷學中一般將商事代理列在“中間商”一節裏論述。其次，它可指民事代理的特殊形式，即民事代理在商事領域的應用。

要明確商事代理定義，首先應從“商事”與“代理”這兩個要素入手。現代意義上的商事，是一個高度抽象的概念。其本質特徵為一切適法的營利性的職業性活動。商者，以營利為目的；事者，職業性的活動。商事概念的外延極廣，它不僅包括傳統的商品買賣，還包括貨運、倉儲、保險等，一切與商品交換相關的營利性行為。此外，商事是一個開放性的範疇，隨着商事實踐的發展，其內涵亦不斷豐富。因此，用諸如商業或商務等其他詞語來替代“商事”這一詞素，就會縮小其外延，影響其涵義的準確表達。

代理，本是傳統民法學法律行為中的概念，將之運用於商事領域，其內涵就不得不順應商事關係的客觀要求，而產生一些質的變化。雖然民事代理與商事代理存在着一定的源流關係，但後者絕不是前者的再現，而是對其革新與發展。因此，必須把握住代理行為的抽象本質與商事關係的特點這兩個方面，才能給商事代理下一個切合其本質的定義。所謂代理行為的抽象本質，是指代理人以自己的行為為他人利益服務這一特質。至於代理人以誰的名義為這一行為，該行為的後果由誰直接承擔，都是次要的，非本質的規定。一旦將次要的屬性作為本質規定（或許在民事代理上是至關重要的），就會給商事代理活動帶來不利的影響。所謂商事關係的特點，是指其營利性行為這一特質在具體運作中的表現，它反映在商事關係廣泛、多變、快捷、流轉等方面，商事代理制度與理論必然要反映這些特點與規律。商事代理法是商事實踐發展的總結與概括，脱離了商事實踐這一源泉，商事代理的理論與制度就必然要枯竭。

就大陸法系國家而言，商事代理是相對於民事代理存在的，其特點也應相較於民事代理而產生。具體講，商事代理有以下特點：其一，商事代理系委託代理，以接受被代理人的委託為代理權之來源；而民事代理則不同，除委託代理外，還有法定代理、指定代理等類型。其二，商事代理是代理人的營利性行為，代理人是在為自己營利的前提下，向被代理人提供服務的。儘管具體代理業務可能出現虧損，但營利始終是其目的和動因。這一點相當關鍵，它使商事代理的利益主體形成多元化，並從根本上區別於民事代理，民事代理則不以營利為特徵。其三，商事代理是代理人的營業性行為，即經過商事註冊，從事一定連續性業務；民事代理則一般為非營業性行為。其四，商事代理不以顯名為必要，代理人根據委託協議和行業規則，既可顯示，又可不顯示被代理人姓名，還可完全以自己的名義從事代理；相反，民事代理則以顯示被代理人姓名作為其必要條件。其五，商事代理的代理權限除依本人授權之外，還可以商事慣例為其補充；而民事代理則應嚴格依照授權範圍行事。雖然在普通法系中，代理法即指商事代理法，不存在民事與商事代理之分，但其商事代理制度也同樣具有上述特點。

商事代理行為以何種名義作出，一般有以下三種情況，並且分別與一定的效果歸屬方式相聯繫。

第一，代理行為直接以被代理人名義作出，此時被代理人、代理人、相對人三方當事人主體明確，關係清晰，其代理行為之後果自應由被代理人直接承受。

第二，代理行為雖未直接以被代理人名義作出，卻標明有被代理人存在，行為人僅系受人委託之代理人。許多論著稱之為隱名代理（Undisclosedgeney）。

第三，雖有被代理人存在，但根本不在代理行為中提及，而完全是以代理人的名義作出，簡稱之為代名商事代理（以下相同）。從表象上看，此種代理酷似大陸法上之行紀行為，但二者卻有實質不同。

在民事代理中，代理人以被代理人的名義進行民事活動，而把活動的後果歸於被代理人承擔，在這裏，實體利益的中心是被代理人。

（1）依照代理行為的標的，可分為商業代理與商務代理。商業代理系傳統的商事代理形式，指對有形商品交易活動進行的代理。而商務代理行為的標的，則為無形的營利性的服務，如廣告代理、保險代理、商事申請申報代理等。

（2）依照代理行為的名義，可分為顯名代理、隱名代理與代名代理三種。其中顯名代理大陸法上稱之為直接代理；隱名代理乃借用普通法上之術語；而代名代理即以代理人名義所為之商事代理，大陸法上謂之間接代理。

（3）依照代理人的隸屬，可分為自營商事代理與他營商事代理。被代理人以自己設立的非獨立機構（如經銷部）所進行的商事代理稱為自營商事代理；商事代理人以獨立商事主體接受被代理人委託而進行的商事代理，稱為他營商事代理。

（4）依照代理人的權限，可分為總代理、獨家代理與一般代理。總代理指在確定的地區，有權代理被代理人從事全面業務活動的代理。

（5）依照代理人所負的責任，可分為特別責任代理與普通責任代理。特別責任代理，是指代理人在代理關係之外，自己對第三人另行承擔責任的情況。如信用擔保代理、保付代理就屬此類。

（6）依照商事代理的業務類型，可分為商品購銷代理、地產代理、廣告代理、保險代理、運輸代理、證券代理、旅遊代理、商事申請申報代理等等。商事代理經營實踐中的業務分類遠不止這些，而且隨着商事代理業務發展，還會不斷增加。

代理人處於商事代理關係的重心地位，其代理權的行使是否得當，直接涉及到其他兩方當事人的利益，因而倍受關注。一般來説，有以下幾方面問題需予明確：

首先，商事代理權的行使須有適當的委託，因商事代理營利性決定，該委託必為雙務合同，其內容由雙方當事人議訂，常有行業慣例或標準合同作參考，其形式甚為靈活，既可以書面、口頭明示，又可以默示行為作出。

其次，代理人在代理業務運行過程中，應始終以被代理人利益為重，謹慎盡職。商事代理中存在着被代理人與代理人及雙重利益的實現問題。另一方面，可能發生由於代理人因雙方的利益衝突，而放棄甚至侵佔被代理人利益的情況。

其三，禁止商事代理權的濫用。其具體情況又有如下幾種：a.不得雙方代理。b.不得自己代理。c.不得與他方惡意串通。d.不得謀取約定代理費用之外的其他利潤。

改革開放以來，大量外資及國外的經營方式進入國內；加之中國不斷在商貿方面與國際慣例靠攏，各類商事代理活動在中國市場上發展迅猛。除了各企業根據市場規律自行採用商事代理這一營銷方式外，政府也將之作為改革流通體制的一項措施。李鵬總理在1995年3月5日的全國人大八屆三次會議上指出：“要深化流通體制改革，……積極發展商業代理制……”中國的內貿與外貿主管部門，正在努力探尋、推廣適用於本行業的商事代理方式。而證券、期貨、房地產市場的興起，更為商事代理業的成長開闢了廣闊的天地。可以説，國際上現有的各類商事代理業務形式，都已出現並活躍在中國市場上，一個形式多樣，高效運作的商事代理業的時代即將形成。 與蓬勃發展的商事代理實踐相比，中國的商事代理法律制度卻顯得十分滯後。就中國關於民商事代理的規範性文件而言，主要有三類：法律類的有《民法通則》中有關代理的章節、 《經濟合同法》中有關委託的條款等；法規類的有《專利代理條例》 、 《國際運輸代理業管理規定》等專業代理法規；行政規章類的有《關於對外貿易代理制的暫行規定》 、 《企業登記代理機構暫行規定》等。然而，這些規範遠不能適應商事代理現實的需求。首先，民法通則規定的代理，是代理人以委託人名義進行的直接代理關係，而這種關係屬於典型的民事代理關係，如果以民法通則關於代理的規定來調整中國現實中通行的商事代理關係，至少存在着以下幾方面的問題：1.不能涵蓋現行的商事代理關係，大量非顯名的間接代理（行紀行為）無法納入調整範圍；2.商事代理的營利性質未得到確認；3.對商事代理活動的連續性的特點，缺乏相應規範；4.越權代理的界限與法律後果不明確。其次，中國現有的專業代理法規，絕大多數是行業的管理方面的規範，而真正確定商事代理人之間權利義務的寥寥無幾。其三，行政規章類的規範不僅從效力上講，不能直接作為解決商事代理糾紛的依據，而且其性質上亦屬行業管理規範，不能起到調整平等的商事代理關係的作用。因此，研究制定適合中國國情而又接近國際慣例的商事代理法，既非常必要，又十分迫切。