商法

1.商法的調整對象

商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關係，即商事關係的法律規範的總稱。商法的調整對象是商事關係。

商法理論(19張)

2.商事關係

指一定社會中通過市場經營活動而形成的社會關係，主要包括商事組織關係和商事交易關係（組織法和行為法的結合，就是商法）.

3.商事關係的主要標誌是商人和商行為

商人，是以自己名義實施商行為並以此為常業的人，在我國，商人主要包括：

（1）個體工商户和個人獨資企業；

（2）合夥企業：與獨資公司相對，由兩個或兩個以上的自然人通過訂立合夥協議，共同出資經營、共負盈虧、共擔風險的企業組織形式。

（3）公司和其他形式的企業法人；

商法法律關係(14張)

（4）聯營企業：聯營企業（Associated Enterprises）指兩個及兩個以上相同或不同所有制性質的企業法人或事業單位法人，按自願、平等、互利的原則，共同投資組成的經濟組織。

（5）外商投資企業：依照中華人民共和國法律的規定，在中國境內設立的，由中國投資者和外國投資者共同投資或者僅由外國投資者投資的企業。

商行為，大陸法系學者一般認為是指以營利性營業為目的而從事的各種表意行為。其規制原則主要有三種：

（1）主觀主義原則。主觀主義原則的立法理念是以商人概念為出發點，在此基礎上推導出商行為的具體形態，並以列舉的方式揭示出商行為的範圍。大陸法系國家採用主觀主義立法原則的主要有意大利、德國、瑞士等國。

（2）客觀主義原則。客觀主義原則的立法理念是以行為的客觀性作為出發點來確定商事行為。《法國商法典》創造了這一原則，而《西班牙商法典》則繼承和發展了這一原則。

（3）折中主義原則。折中主義原則的立法理念是在主觀主義原則和客觀主義原則基礎上，依據行為的客觀性和商人的經營方法兩個標準來確定是否屬於商行為。日本現行商法典和法國修改後的商典法採取該立法原則。

4.形式的商法和實質的商法

我國沒有形式的商法，但存在實質的商法，主要表現為大量的商事單行法，公司法、證券法、票據法、保險法等。

5.商法與民法、經濟法既有緊密聯繫，也有一定區別

簡單而言，民法是一般法，商法是特別法，民法對商法具有領導指導的意義，而商法對民法具有補充、變更、限制的作用。商法與經濟法的區別主要在於商法以當事人意識自治為主導性原則，經濟法則強調國家意志和政府職能的介入，並以國家政策為主導。

商法這一概念最早起源於古羅馬時代的商事規約，但近代意義上的商事立法肇始於中世紀歐洲地中海沿岸自治城市的商人法，正式確立於1807年的法國商法典，發展到今日為大陸法系國家廣泛繼承。中國古代“重農抑商”，商法極不發達，20世紀初以來的百年商事立法，主要是引進借鑑西方商法，主要是大陸法系的商法，但改革開放後也借鑑了不少英美法系的商事立法。

商法的一般原則是市場經濟的客觀要求，在法律上的反映。現代商法主要有四大基本原則。

一、強化企業組織

1.提高企業素質。主要依靠兩套法律機制，一是，企業融資和確保企業財產基礎的法律機制，如公司法上的有限責任、資本三原則。二是，實現企業優勝劣汰和實現資產優化組合的法律機制，如破產、重整、兼併制度。

2.完善企業結構。包括完善企業內部的治理結構（主要是合理分配投資者和經營者的權利）和協調企業內部關係（主要保護職工利益，加強職工民主管理）。

二、提高經濟效益

即：降低交易成本，提高經營收益。商法的這一原則主要體現在保護產權、維護信用、促使交易便捷三個方面。

1.商法保護產權，主要體現在界定產權（明晰產權）和維護其權威上；包括在產權受侵害時，給予及時、充分的救濟。

2.信用的核心是信任。信任就意味着可以低成本地進行交易，從而提高經濟效率。破產法對維護信用有積極的作用。

3.交易便捷可以節約時間成本。為此，商法提供了不少制度支持。如商事交易的技術化（定型化），大量運用默示行為、證明形式自由、時效短促、商事促裁等。

三、維護交易公平

就是要維護市場的正常秩序，主要體現為平等原則和誠信原則。例如，信息披露制度、一股一權原則、禁止內幕交易等，體現了平等原則。董事對公司的忠實義務、投保人的如實告知義務等，體現了誠信原則。

四、保障交易安全

商法為此提供的制度主要有：

1.強行主義；

2.公示原則；

3.外觀法則（客觀主義）；

4.嚴格責任；

5.保護善意買受人（第三人）。

（1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過 根據1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議《關於修改（中華人民共和國公司法）的決定》第一次修正 根據2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議《關於修改（中華人民共和國公司法）的決定》第二次修正 2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂）

（1994年6月24日中華人民共和國國務院令第156號發佈 根據2005年12月18日《國務院關於修改（中華人民共和國公司登記管理條例）的決定》修訂）

（1997年2月23日第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過 2006年8月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議修訂）

（1999年8月30目第九屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過 1999年8月30日中華人民共和國主席令第20號公佈自2000年1月1日起施行）

（1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過 根據2000年10月31日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議《關於修改（中華人民共和國外資企業法）的決定》修正）

（2006年8月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議通過 2006年8月27日中華人民共和國主席令第54號公佈自2007年6月1日起施行）

（1995年5月10日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過 根據2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議《關於修改〈中華人民共和國票據法〉的決定》修正）

（1995年6月30日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過 根據2002年10月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議《關於修改〈中華人民共和國保險法〉的決定》修正）

（1992年11月7日第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過 1992年11月7日中華人民共和國主席令第64號公佈自1993年7月1日起施行）

誠實信用原則是現代民商法中的一個“帝王條款”，它對於民事活動和商事活動的公平進行具有着普遍性的控制作用。誠信原則起源於羅馬法，在羅馬法的誠信契約中債務人不僅要依照契約條款，更重要的是要依照其內心的誠實信念完成契約所規定的支付。所謂誠實信用，是市場經濟活動中形成的道德規則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則為一切市場參加者樹立一個“誠實商人”的道德標準。按照這一原則，商事主體在行使私法上的權利、履行私法上的義務時，應恪守信用、誠實為主。詳言之：（1）應依照誠實信用的方式行使權利，商事主體行使財產權應尊重國家、集體和他人的利益，以善意的方式行使權利並獲得利益，不得以損害他人為目的而濫用權利。（2）應依誠實信用的方式履行義務。如票據法規定，票據的簽發、取得和轉讓，應當遵守誠實信用原則，具有真實交易關係和債權債務關係；保險法規定，投保人於訂立保險合同時應遵循最大誠信原則，對保險標的重要事實如實告知等。誠實信用原則也是對法律規定不足的補救原則，具有較強伸縮性。這一彈性原則賦予司法人員一定自由裁量權，使其在法律規定模糊或法律規定不清時，從商法的宗旨出發，依據誠實信用原則合理地處理商事糾紛。

（一）誠實信用原則的直接功能

1.對商主體之直接功能

商法中之誠信原則指導商主體的交易活動。商主體從事商行為，應當本着誠實、善意的內心狀態進行，不得有作欺詐、脅迫、濫用權利之舉，並需對法律或約定未作規定之必要義務進行履行。商法中之誠信原則此項功能簡而言之即指導商主體行使權利履行義務之功能。具體表現為，擴張商主體之義務和限縮商主體之義務。擴張商主體之義務，是指於法定或約定之某方商主體義務之外，依誠信原則增加一定之義務以合於公平、正義之法律理念，該主體遂增加之。非合同義務並非基於法定或約定，而是基於誠信原則，假使商主體自覺履行非合同義務，即是受誠信原則之指導擴張了己方義務；限縮商主體之義務，是指依法定或約定，商主體負有某項義務，然此項義務之存在有悖公平、正義之法律理念，各方主體遂依誠信原則減損之。如保險合同中，投保方與保險方未見保險標的就約定了保險費，及至見到保險標的物，發現保險費約定過高，經投保方請求，保險方退還部分保險費。保險方退還保險費的行為實是受誠信原則的指導限縮投保方之義務。

2.對商行為和法律之直接功能

商主體之間從事商行為，常因對商行為之不同理解發生爭議，於是訴諸法院，法官應依誠信原則加以解釋，不得以法無明文而拒之。在商行為有漏洞之時，法官亦應依誠信原則補充之。法官適用商事法律，並非條條清楚明瞭，對號即能入座，成文法規範有時制定得較為抽象，須法官進行解釋方能便於適用，法官之解釋，必須受誠實信用原則的支配，始能維持公平正義。此為誠信原則對商事法律之解釋功能。市場交易發展迅速，其所涉範圍之廣，不可盡言。商法雖具進步性，且規範眾多，但仍有立法不曾規範之盲區。然糾紛之發生，務須解決，此時，法官宜依誠信原則補充法律之盲區以解決糾紛，此為誠實信用原則對商事法律之補充功能。

（二）誠實信用原則的終極功能

1.降低交易費用

交易費用是現代經濟學的核心範疇，一般來説，它是指經濟制度的運行費用。它的範圍很廣，包括度量、界定和保護產權的費用，訂立和執行合同的費用，監督違約行為並對之制裁的費用，發現交易對象和交易價格的費用，討價還價的費用，維護交易秩序的費用，等等。很明顯，商主體遵守誠信原則，可以減少這些費用，以商業合同的訂立為例，誠信原則要求商主體在締結合同之前向對方或其他締約方陳述質量、瑕疵情況，要求各方主體自覺履行先契約義務，這樣，各方主體均處於較為安全的締約條件中，自然節約了為尋求安全的締約環境所付出的費用、遭受締約欺詐所付出的費用，從而起到了降低交易成本的作用。

2.保證交易安全

商法上之誠信原則之保證交易安全的功能，主要表現於誠信原則作用於商主體、商行為或商事法律，調整各方主體之間的利益，藉以保護交易之安全。對當事人慾通過不履行誠信義務或通過商行為、商事法律之漏洞來獲取顯失公平的利益，受損失方可以通過請求裁判者依誠信原則進行調整，或者採取要求他方主體依誠信原則解釋該商行為或商事法律，從而使其免受不必要之損害。誠信原則通過這些方式，可以最大限度地排除發生各種糾紛和意外的可能性，為每一方主體提供最為安全的交易環境。

3.促使交易確實

告知或通知義務，是指交易當事人一方，對於他方應行告知或通知的事項，須盡告知或通知之義務。這種告知或通知，不僅包括當事人約定的告知通知義務，而且包括了未約定而依誠信原則產生的告知或通知義務。通過告知或通知，誠信原則不僅使交易相對方免遭不測之損失，而且使交易關係、交易內容更加確定。誠信原則要求商主體從事商行為時本着善意、誠實的內心狀態，不得欺詐或進行不正當行為，藉使交易得以確實。誠實信用原則的這一功能，在法律中多有明文規定，例如，《證券法》第59條規定：“公司公告的股票或者公司債券的發行和上市文件，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。”這些都是誠實信用原則促使交易確實的表現。

4.提高交易效率

效率，指的是一種狀態下總收益和總成本之間的關係，如果在交易中以較小的成本取得同等的收益，我們説這種交易是有效率的。如前所述誠信原則通過各種形式減少了交易費用，即意味着交易成本的降低。以較低的成本獲取較大的利益，交易當然是有效率的。誠實信用也可以引起經濟學上所謂的“連帶效應”，即講究誠實信用不僅可以使交易相對方願意與之重複交易，而且還可以使交易範圍向交易相對方以外的範圍擴展。可見，誠實信用原則可以擴大交易量。除此以外，誠信原則極易使交易方式簡便易行，從而促進了交易的敏捷性。交易成本的降低，交易量的增加，交易速度的敏捷，意味着交易效率的提高。

據中國消費者協會統計，2001年消費者對於虛假廣告、假冒商品、計量不足、欺詐騙銷等廠商失信行為的投訴就有20多萬件。另據有關部門測算，我國的假冒偽劣產品平均年產值在1300億元以上，為此國家每年損失税款250億元。諸如此類的現象説明，我國經濟生活正經歷着一場空前嚴重的信用危機，它已實質性在威脅到社會主義市場經濟的健康發展。因而找出失信的成因並防治之，已成為擺在我們面前的一個時代課題。

（一）我國經濟生活中信用危機的成因分析

1.經濟體制轉型中利益調節機制不健全是導致信用危機的根本原因。新中國成立後，長期實行計劃經濟，這種以計劃調撥為主的經濟體制，只講究服從和分配，以國家信用取代或支配銀行信用、商業信用和個人信用，除非國家信用崩潰，否則其他信用不會存在什麼風險。所以，雖然當時信用從總體上説並不發達，但人們並不感到信用的缺失，我國正處於從計劃經濟向市場經濟轉軌的歷史時期。不同於以往的是，“市場經濟中，任何一個經濟主體都必須依靠信用與其他主體發生聯繫。信用無處不在，每一個經濟部門乃至每一個經濟主體都產出自己的信用，同時也接受別人的信用”。這樣，銀行信用、商業信用和個人信用就從國家信用的枷鎖中解脱了出來，獲得了自身發展的空間，但同時也失去了以往由國家信用所提供的直接安全保障。為了發展生產和經營，增強自身的信用能力，作為主要市場主體的企業及其組成人員迫切需要完善的市場機制來對資源進行合理的配置。但由於新的利益調節機制---市場機制尚不健全，因而在現實中，不管企業還是個人不講信用得到的收益往往遠大於所付出的代價（包括道德譴責和法律懲處），於是，利益的驅動造就了不守信的社會環境。

2.信用意識淡薄是導致信用危機的重要原因。違約是信用風險最基本的形式，其成因有意識和能力兩大類。前者指債務人有意隱瞞自己資信的真實狀況以騙取債權人的授信，或債務人在財務狀況正常時不履行合約，後者指債務人由於經營失誤或經營環境突變導致預期現金流入的不足或中斷，從而不能償還到期債務形成違約。可見，信用意識淡薄應為造成普遍性違約的主要意識類原因。

3.市場主體和市場行為嚴重失範是導致信用危機的直接原因。從理論上説，法律本應是社會信用的最後一道防線，其所具有的扶正壓邪的規範功能對良好的社會信用的形成、發展和維護，應具有十分重要的意義。但由於我國在立法上存在某些規定不夠科學、合理甚至嚴重滯後以及法律盲點較多，司法和行政執法上“有法不依、執法不嚴、違法不究”的現象還相當嚴重，法律對市場主體和市場行為的規範作用也因此大打折扣。上述因立法信用、司法信用和行政執法信用等政府信用缺失而造成的對市場主體和市場行為的嚴重失範現象的後果是，極大破壞了業已脆弱的社會信用基礎，直接導致了經濟領域內惡性失信案件的不斷髮生。

（二）防治我國經濟生活中信用危機的商法途徑

基於上述原因分析，筆者認為，從商法角度看，信用危機的防治途徑主要有以下幾點：

1.運用商法，不斷深化經濟體制改革，建立健全的利益調節機制，是防治信用危機的根本途徑。現代市場經濟同以往計劃經濟的根本區別在於，前者強調市場對資源配置的基礎性作用，而後者強調計劃對資源配置的決定性作用。因此，我國以建立社會主義市場經濟體制為最終目標的經濟體制改革實質上就是資源配置機制或曰利益調節機制的改革，換言之，即以市場取代計劃作為利益調節的主要手段。由於我國市場經濟不象自由資本主義時期是從封建社會內部長期自發形成的，而是由計劃經濟轉換成市場經濟，並且是自上而下采取“政府主導型”加以改革的。在轉軌過程中，舊體制尚未在深層次上受到觸動，新體制尚未完全建立，僵化性與盲目性兩種弊端並存，易於出現無序現象。矛盾主要表現為，市場機制的自發調節作用相當有限，而一些行政主管機關和地方政府仍按照舊習慣憑藉其權力肆意干預市場，充當資源和利益的調配者。如前所述，信用危機即根源於此。故防治信用危機亦應從這裏入手，方為治本。

2.運用商法，建立和完善信用機制，是防治信用危機的重要途徑。信用機制是指由制約信用運作的諸內在因素所構成的內在有機聯繫的統一形式。完善的信用機制一般由信用意識、信用供給和需求、信用評價、信用管理、信用激勵和約束等要素組成。缺少其中任何一個或幾個要素，信用的正常運作就會受到不同程度的影響，我們稱之為信用機制不完善，它是造成我國現實經濟生活中信用危機的重要原因之一。誠如有的學者所言：“一個沒有信譽機制的社會是不可能有真正的市場經濟的。”可見，建設社會主義市場經濟必然要求引入信用機制，形成一套處理風險和信息的制度，而完善的信用機制的構建是須臾離不開包括商法在內的市場經濟法律體系中諸部門法的規制的。故我國商法應利用其技術性和適應性強的特點，在建立和完善信用機制、創造良好的社會信用環境方面發揮其應有的建設性作用。針對我國商主體和商使用人信用意識淡薄、信用供給和需求脱節、信用評價欠缺、信用管理紊亂、信用激勵和約束不力的現狀，相應的商法對策應主要包括：一是利用商法的指引、評價、教育、預測和懲戒功能，努力培育商主體和商使用人的信用意識。在此須強調指出的是，由於作為道德意識和法律意識的信用意識是信用機制的最基本要素，信用意識淡薄也是導致我國經濟生活中信用危機的重要原因，因此，筆者認為培育信用意識應是建立和健全信用機制的關鍵之所在。商法對此應予特別關注；二是建立和完善包括信用賒貸、資信調查、信用擔保、信用保險等在內的信用服務供給體系，並協調好信用供給與需求的關係，使兩者相互適應，最終達至平衡；三是建立和完善信用評價制度，可由專門的市場中介組織負責；四是建立和完善信用管理制度，推行商主體內部信用控制和行業自律並重的雙層信用管理體制，並建立全國統一的企業與個人信用聯合徵信系統，實行企業和個人一卡終身制，以保證交易當事人的信息對稱；五是建立和完善信用激勵和約束制度，以信用評價和信用管理為基礎，以信用公示為手段，以法律責任為依託，將商主體和商使用人的信用狀況同其效益（主要指經濟效益）直接掛鈎。

3.加強商事法制建設，強化對商主體和商行為的規制，是防治信用危機的直接途徑。信用的價值不僅要靠商主體自行維護，還需要法律的強制手段。為遏制和打擊商主體的失信行為，加強商事法制建設，強化對商主體和商行為的規制，就顯得尤為必要。為此，應做好以下幾個方面的工作：一是加強商事立法，着重完善市場準入準出制度和商事法律責任制度。對有缺陷的商事單行法和商法規範該修改的修改，該補充的補充，該廢止的廢止，並且加快商事立法的進程，力求做到對現實經濟生活中各種失信行為的懲處均“有法可依”。二是加強商事審判工作和執行工作以及行政執法工作，加大執法力度，維護司法與行政執法的公正和信用。三是強化行業自律組織（如商會、證券業協會、銀行同業公會等）和其他市場中介組織（如會計師事務所、律師事務所等）的服務和監督職能，使它們發揮一定的信用供給、信用評價、信用管理、信用激勵和約束作用。特別是，由於“自律規則的存在是維持市場的有效運作，保持市場主體的信用和市場規則有效性的約束方式”，因而強化行業自律組織的“內部立法”和“內部執法”功能，對維護交易信用和市場秩序，具有獨特的重要現實意義。總之，惟有做好上述幾個方面的工作，進一步改善政府信用和行業信用狀況，商主體和商行為嚴重失範現象才會得到有效控制和治理，信用危機防治的目的才會真正得以實現。