營業轉讓

在全面瞭解了營業轉讓的範圍之後，下一步的關鍵環節就是營業財產的交付。根據營業轉讓合同，轉讓人負有將營業財產移轉受讓人的義務。總體來説，營業轉讓人應當按照善意原則，根據商業習慣及被轉讓企業的性質，完成一切必需的轉讓行為。然而，雖然列明營業轉讓範圍的營業轉讓合同是概括合同，但因營業財產是諸多財產的集合體，營業轉讓也不像繼承、合併那樣發生權利義務的概括承繼，所以營業轉讓人移轉營業財產的義務，要根據財產的性質、種類，分別履行財產移轉行為，辦理相關手續，如登記、交付、對債權人或債務人的通知等，即應分別具備對抗第三人的要件。

1、關於物權的轉讓，營業轉讓人根據意思表示即可將所有權及其他權利移交受讓人，但動產要以移交；不動產、商號及專利等無體財產要以登記；債權、債務的轉讓則要以對債務人或債權人的通知為對抗要件或效力要件。關於債務的繼受，需要轉讓人、受讓人及債權人三方的合意。未得債權人的同意，該轉讓不得對抗債權人。

2、關於事實關係的轉讓，營業轉讓人須履行必要的程序。其中，對於固定客户的介紹、營業秘密的傳授等，要根據其性質，採取適當的移轉方法與措施。

鑑於營業轉讓是轉移企業組織化的營業財產的集合體，故其範圍十分廣泛，概括説來應包括構成商業企業及為經營商業企業而使用的一切有形及無形的財產（即構成營業的積極財產與消極財產），但法律規定必須通過明示意思表示轉讓的財產除外。（如專利技術等） 在此應特別提請注意的是，對企業積極財產中事實關係的轉讓。因為，營業轉讓並不是單純地轉讓財產，其重要結果是使被轉讓企業仍能保持正常的經營活動，而維持企業的經營不僅要靠企業的有形財產，如機器設備等，從一定意義説更主要的還是要依靠企業的無形資產，如客户關係，營業秘密等，也正是因為有了這種事實關係的一併轉讓才稱其為營業轉讓，所以事實關係轉讓對營業轉讓具有重要意義。為此，營業轉讓的範圍必須要明確事實關係的主要內容。參照企業經營的實踐經驗，事實關係至少應包括：客户名單；供應商及融資人名單（必要時，雙方可約定轉讓人須將受讓人介紹給企業的客户、供應商及融資人）；合作人名單；五年內與企業有關的帳簿及信件，以便查閲或複印；非專利的商業及製造秘密等。 對此，雙方當事人應在營業轉讓合同中進行明確約定。

此外，在有些情況下，營業轉讓雙方當事人可以在不影響企業經營的情況下，約定將某些財產或債務排除於轉讓範圍之外。如雙方在營業轉讓合同中未作特殊除外規定的，則視為全部轉讓。但是，當雙方當事人約定將某一對商業企業的經營不可或缺的財產排除於轉讓範圍以外的，營業受讓人則有權為鞏固其所取得企業的經營，在必要時期內，使用該財產。

營業轉讓不僅涉及轉讓雙方當事人的利益，對與被轉讓企業有關係的第三人特別是債權人、債務人、抵押權人的利益也會產生重大影響。只有在法律上明確營業轉讓對被轉讓企業的債權人、債務人、抵押權人的法律效力，才能為企業之間的營業轉讓創造良好的外部環境。

營業轉讓對債權人的效力，根據營業受讓人是否繼受營業轉讓人的商號而有所不同。

1、營業受讓人繼受了被轉讓企業的商號。此時，對於企業在轉讓前因經營而發生之債，受讓人原則上要承擔償還的責任，但應以企業帳簿上記載的數額為上限。即營業轉讓人與受讓人要共同承擔向債權人清償債務的連帶責任。因為，企業財產是企業債務的擔保，未明確表示不繼受債務的，應視為受讓人繼受了債務。或者説，企業財產的現實所有人就應是主要債務人。

但是，如果營業受讓人清償了原企業轉讓前發生的債務，其就取得了對轉讓人的求償權，可以請求轉讓人向自己清償債務，營業轉讓人與受讓人另有約定的除外。

如果營業轉讓後，受讓人及時進行了不承擔轉讓人債務責任的登記或受讓人與轉讓人及時向債權人作出了受讓人不承擔轉讓人債務的通知，那麼，受讓人就可以不承擔償還轉讓人債務的責任。但此項免責條款的效力僅及於被通知的第三人。

2、營業受讓人沒有繼受被轉讓企業的商號。此時，受讓人對轉讓人的債務不負清償責任，由轉讓人自己負責。營業受讓人使用新商號，一般視為不繼受轉讓人債務，但是，若受讓人公開聲明瞭要繼受轉讓人債務，受讓人就要承擔清償責任，債權人可以向受讓人請求清償；若受讓人雖未公開聲明，但向個別債權人表明了繼受轉讓人的債務，受讓人就要向該債權人承擔清償責任。對於其中的公開表明與個別表示，並不必須是受讓人的明示，只要能從整個情況推斷出受讓人有繼受的意思即可。

中國對於債權轉讓並無特別限制，為此，企業轉讓時，與企業有關的債權將會自動讓與營業受讓人，但營業轉讓雙方當事人另有約定的除外。並且，自營業轉讓合同生效之日起，對於原企業債權的移轉，即使營業轉讓人未通知債務人或債務人不同意的，該轉讓行為對第三人仍產生效力。

具體而言，根據營業受讓人是否繼受營業轉讓人的商號情況，營業轉讓對債務人的效力表現為：

1、營業受讓人繼受了被轉讓企業的商號。此時，如果營業轉讓人的原債務人是基於善意，即不知該商業企業已被營業轉讓，而向受讓人償還了債務的，則該償有效。

2、營業受讓人沒有繼受被轉讓企業的商號。對此，營業受讓人原則上雖不受讓債權，但若其已作了繼受債權的聲明或表示的，債務人向受讓人所作的清償應為有效。

實踐中，被轉讓企業已設定抵押的情況較為普遍。然而，擔保物的交換價值直接影響到抵押權人的利益，因此，在法律上應對營業轉讓雙方當事人的交易行為進行特別規制，以防因轉讓行為損害抵押權人的利益。

首先，營業轉讓人對抵押權人和受讓人的通知義務。由於抵押權是一種擔保物權，抵押物一經設定抵押，所有權的處分就受到一定限制，故未經通知抵押權人或告知受讓人，不得轉讓。

但為了保證適用法律的統一性，在轉讓人未盡通知義務時，營業轉讓對抵押權的處理應遵循最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第67條的規定，即：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務後可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”並不能因營業轉讓人未履行通知義務而認定營業轉讓合同無效。

其次，由於大部分被轉讓企業是向金融機構貸款從事經營的，且貸款抵押或質押的金額也比較高。營業轉讓中，如果金融機構實現不了抵押債權，必然會對國家利益造成較大損害。為此，有必要對此種抵押關係進行嚴格規定，即營業轉讓人應當於轉讓前徵得金融機構債權人的同意，否則不能進行營業轉讓。對於銀行貸款已到期的，轉讓收入必須優先用於清償貸款本息；未到期的，受讓人應與轉讓人的金融機構債權人簽訂轉貸和還款協議，並提供相應擔保。

人們通常認為負有競業禁止義務的主體是商事組織中具有特定身份的自然人，如公司的董事、經理等。但是，其實一些商事活動中的主體如代理商、營業轉讓人同樣負有該項義務。實踐中也不乏因未履行此義務而發生的糾紛。例如，王某為擴大經營規模，將自己的理髮店轉讓給趙某，並在同一街上又開了一家較大的理髮店。隨後，原來理髮店的許多顧客也轉到了王某新開的店中，致使趙某無法開展正常的營業活動，而引發糾紛。由此可見，轉讓營業後，如果允許轉讓人繼續從事與所轉讓的營業同種類的營業，受讓人所受讓的客户關係等就失去了意義，所以轉讓人在轉讓營業後，應承擔競業禁止義務。這是商法為保障營業轉讓的實效而規定的一項法定義務。 營業轉讓人負有的競業禁止義務是指營業轉讓人不得從事與所轉讓的營業同種的營業。但是，如果無限制地禁止轉讓人的營業活動也會侵害轉讓人的營業自由，所以各國商法都在兼顧各方當事人利益關係的同時，對營業轉讓人的競業禁止義務進行了合理限制。以日本商法、澳門商法為鑑，從時間、地域、領域等方面探討了中國營業轉讓人的競業禁止義務及違反此義務應承擔的法律責任，並提出如下建議：

首先，應明確營業轉讓人競業禁止義務的具體內容。第一，應對競業禁止義務的時間、地域及領域進行概括的限制。考慮中國的人口及環境情況，營業轉讓人自轉讓之日起五年內，不得在原營業住所同一市、區及相鄰市、區內， 自行、通過第三人或為第三人經營另一能因所營事業使被移轉企業的顧客轉移的企業。但是，對於營業轉讓人於轉讓日前已經自行、通過第三人或為第三人經營商業企業的，則無需履行競業禁止義務。第二，為全面、有效地保護營業受讓人的利益，對與營業轉讓人有密切關係的第三人也應賦予競業禁止義務，例如，由於與轉讓人的個人關係能使被移轉企業的顧客轉移的人、移轉出資的主要股東等。第三，根據當事人意思自治原則，可以允許營業轉讓雙方當事人對競業禁止義務進行特別約定。例如，訂立比上述限制更廣的競業約定或者根本免除轉讓人的競業禁止義務。但是，約定加強限制也應在合理的範圍內，不得超過五年的時間上限，不得使營業轉讓人不能從事任何與企業相關或不相關的職業活動；免除義務也不能產生使商業企業難以移轉的後果。總之，對於營業轉讓人的競業禁止義務，當事人之間可以在法定範圍以內訂立特別約定，即作出小於或免除轉讓人競業禁止義務的約定，並優先適用，但不允許對營業轉讓人從事同類營業的地域或時間作出超出法定範圍的約定。第四，因不可能完全窮盡生活中可能出現的情況，為了避免營業轉讓人逃避競業禁止義務，故在轉讓人不違反以上限制的情況下，仍需規定其不得以爭奪顧客等不正當競爭為目的而從事同一營業。第五，為防止受讓人濫用權利，也應將營業轉讓人競業禁止義務的中斷情形列入法律規定，如，在被轉讓企業倒閉及清算後，該義務自動終止。

其次，為了保證法律的實施與競業禁止義務的履行，還應對營業轉讓人違反競業禁止義務所應承擔的法律責任進行具體規定。一方面，應從總體上明確營業受讓人的救濟方式，即如果營業轉讓人違反競業禁止義務，受讓人則有權要求停止侵害，賠償損失。另一方面，應視營業轉讓人違反競業禁止義務的具體情況分別進行規定。其中，營業轉讓人對不設立新商業企業義務的違反就是其違反競業禁止義務的典型事例。此時，可以賦予受讓人一種關閉請求權，即受讓人有權請求法院立即關閉該商業企業，但是，若該商業企業的關閉會使本地區經濟遭受損害，受讓人的此項權利則不能行使。並且，營業受讓人的這種關閉請求權並不是無限制的，為了維護正常交易秩序，還須為受讓人的關閉請求權設定合理的期限，參考中國《合同法》對撤銷權的時間限制，建議規定營業受讓人應自知悉或應當知悉有關情況之日起三個月內向法院提起訴訟，行使立即關閉請求權，否則該權利失效。

營業轉讓同其他民事法律行為一樣，其法律效力受到諸多因素的影響。根據司法實踐中遇到的問題，主要從公司內部程序與變更工商登記對營業轉讓法律效力的影響進行了分析。

中國《公司法》為公司重大事項的變更設立了嚴格的程序，公司增加或者減少註冊資本、分立、合併、解散或者變更公司形式，都必須要召開股東會且須經代表三分之二以上表決權的股東通過。故此，營業轉讓通常也應由股東會特別決議來決定。但是，實踐中卻常常因違反這類內部程序而發生糾紛。認為，營業轉讓違反內部程序並不能對抗善意受讓人或第三人。

在與公司相關的法律關係中，有些屬於個人法上的法律關係，應當優先考慮個人法規則的適用，有些屬於團體法上的法律關係，應當優先考慮團體法規則的適用。 而股東與公司之間、股東與公司以外的第三人（包括營業受讓人、公司債權人、公司質權人等）之間就營業轉讓發生的爭議，是屬於團體法的調整範圍，對此就無需探究公司股東行為的真實意思，可直接按照營業轉讓合同來確認轉讓人與受讓人及第三人之間的權利義務關係。且營業受讓人與第三人沒有權利也沒有義務審查該轉讓行為是否已通過公司內部程序。

實踐中，很多企業在被轉讓後，並沒有到工商局申請變更登記。而在如何認定變更工商登記對該營業轉讓的法律效力上主要存在兩種觀點：

一種意見認為，現行法律法規對此沒有具體規定，故在確定相關合同法律效力時不必過於嚴格，只要沒有《合同法》第52條所列舉的5種無效合同之一的情形 ，就應當認定為有效合同。並且，根據《民法通則》第57條的規定：“民事法律行為從成立時即具有法律拘束力 ，行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。”營業轉讓後，沒有辦理變更登記，並不影響轉讓合同的效力。因此，營業轉讓合同應當從合同簽訂時起、或者當事人約定的生效時間起發生法律效力。

另一種觀點認為，企業作為市場經濟的主體，其實施民事法律行為的前提必須是依法取得民事權利能力和民事行為能力。根據企業法人登記管理條例、公司登記管理條例的有關規定，工商登記與變更登記是企業法人取得合法經營的前提條件。否則即為違法經營，是法律所禁止的。故營業轉讓後，必須及時辦理工商變更登記，未辦理變更登記即違反了行政法規，根據《民法通則》第58條的規定，營業轉讓合同是無效的，對合同雙方不發生任何法律效力。這種觀點在司法實踐中的體現也較多，如某法院在審理一起營業轉讓合同糾紛時，就以當事人訂立、履行合同違反《城鄉個體工商户管理暫行條例實施細則》的規定，對營業執照進行轉讓而未變更登記，認定雙方簽訂的協議無效。

應當綜合實際情況來分析工商登記在營業轉讓中的法律效力。營業轉讓的受讓人是多種多樣的，可以是其他同類或相關企業，也可以是自然人，根據中國法律規定，個體自然人設立的私營企業不具備法人資格，只有兩個以上的自然人方能成立具有法人資格的獨立主體。故一些學者在認定工商登記對營業轉讓合同的法律效力時，偏重從企業性質方面進行研究，被轉讓企業變更工商登記只是當事人雙方轉讓企業行為成立的形式要件，而不是生效要件，即營業轉讓人與受讓人只要履行了相關的轉讓義務，該轉讓行為便有效，若受讓人不改變原企業的工商登記只是不具有對抗第三人的效力。