抵押權

抵押權，是指債權人對於債務人或第三人提供的、不移轉佔有而作為債務履行擔保的財產，在債務人不履行債務或發生當事人約定的實現抵押權的情形時，可就該財產折價或者就拍賣、變賣該財產的價款優先受償的權利。在抵押法律關係中，享有抵押權的人為抵押權人（亦即債權人），提供抵押財產的人為抵押人，供作擔保的財產稱為抵押財產。

第三百八十一條　【地役權的抵押】地役權不得單獨抵押。土地經營權、建設用地使用權等抵押的，在實現抵押權時，地役權一併轉讓。

第三百九十四條　【抵押權的定義】為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的佔有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。

前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。

第三百九十五條　【抵押財產的範圍】債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：

（一）建築物和其他土地附着物；

（二）建設用地使用權；

（三）海域使用權；

（四）生產設備、原材料、半成品、產品；

（五）正在建造的建築物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

抵押人可以將前款所列財產一併抵押。

第三百九十六條　【浮動抵押】企業、個體工商户、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就抵押財產確定時的動產優先受償。

第三百九十七條　【建築物與建設用地使用權同時抵押規則】以建築物抵押的，該建築物佔用範圍內的建設用地使用權一併抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建築物一併抵押。

抵押人未依據前款規定一併抵押的，未抵押的財產視為一併抵押。

第三百九十八條　【鄉鎮、村企業的建設用地使用權抵押限制】鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建築物抵押的，其佔用範圍內的建設用地使用權一併抵押。

第三百九十九條　【禁止抵押的財產範圍】下列財產不得抵押：

（一）土地所有權；

（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權，但是法律規定可以抵押的除外；

（三）學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衞生設施和其他公益設施；

（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；

（五）依法被查封、扣押、監管的財產；

（六）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

第四百條　【抵押合同】設立抵押權，當事人應當採用書面形式訂立抵押合同。

抵押合同一般包括下列條款：

（一）被擔保債權的種類和數額；

（二）債務人履行債務的期限；

（三）抵押財產的名稱、數量等情況；

（四）擔保的範圍。

第四百零一條　【流押】抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償。

第四百零二條　【不動產抵押登記】以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

第四百零三條　【動產抵押的效力】以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。

第四百零四條　【動產抵押權無追及效力】以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款並取得抵押財產的買受人。

第四百零五條　【抵押權與租賃權的關係】抵押權設立前，抵押財產已經出租並轉移佔有的，原租賃關係不受該抵押權的影響。

第四百零六條　【抵押財產的處分】抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。

抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

第四百零七條　【抵押權處分的從屬性】抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一併轉讓，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

第四百零八條　【抵押權的保護】抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權請求抵押人停止其行為；抵押財產價值減少的，抵押權人有權請求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值，也不提供擔保的，抵押權人有權請求債務人提前清償債務。

第四百零九條　【抵押權及其順位的處分】抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容。但是，抵押權的變更未經其他抵押權人書面同意的，不得對其他抵押權人產生不利影響。

債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任，但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

第四百一十條　【抵押權的實現】債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以請求人民法院撤銷該協議。

抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。

抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

第四百一十一條　【浮動抵押財產的確定】依據本法第三百九十六條規定設定抵押的，抵押財產自下列情形之一發生時確定：

（一）債務履行期限屆滿，債權未實現；

（二）抵押人被宣告破產或者解散；

（三）當事人約定的實現抵押權的情形；

（四）嚴重影響債權實現的其他情形。

第四百一十二條　【抵押權對抵押財產孳息的效力】債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，但是抵押權人未通知應當清償法定孳息義務人的除外。

前款規定的孳息應當先充抵收取孳息的費用。

第四百一十三條　【抵押財產變價後的處理】抵押財產折價或者拍賣、變賣後，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

第四百一十四條　【數個抵押權的清償順序】同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：

（一）抵押權已經登記的，按照登記的時間先後確定清償順序；

（二）抵押權已經登記的先於未登記的受償；

（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。

其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定。

第四百一十五條　【抵押權與質權的清償順序】同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先後確定清償順序。

第四百一十六條　【動產購買價款抵押擔保的優先權】動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付後十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先於抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。

第四百一十七條　【抵押權對新增建築物的效力】建設用地使用權抵押後，該土地上新增的建築物不屬於抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建築物與建設用地使用權一併處分。但是，新增建築物所得的價款，抵押權人無權優先受償。

第四百一十八條　【集體所有土地使用權抵押權的實行效果】以集體所有土地的使用權依法抵押的，實現抵押權後，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。

第四百一十九條　【抵押權存續期間】抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。

第四百二十條　【最高額抵押權的定義】為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。

最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權範圍。

第四百二十一條　【最高額抵押權擔保的債權轉讓】最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但是當事人另有約定的除外。

第四百二十二條　【最高額抵押合同條款變更】最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權範圍以及最高債權額。但是，變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。

第四百二十三條　【最高額抵押權所擔保的債權確定】有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：

（一）約定的債權確定期間屆滿；

（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權；

（三）新的債權不可能發生；

（四）抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押；

（五）債務人、抵押人被宣告破產或者解散；

（六）法律規定債權確定的其他情形。

第四百二十四條　【最高額抵押權的法律適用】最高額抵押權除適用本節規定外，適用本章第一節的有關規定。

第四百五十六條　【留置權、抵押權與質權競合時的順位原則】同一動產上已經設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。

第六百九十條　【最高額保證合同】保證人與債權人可以協商訂立最高額保證的合同，約定在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權提供保證。

最高額保證除適用本章規定外，參照適用本法第二編最高額抵押權的有關規定。

1、最高人民法院關於適用《中華人民共和國民法典》物權編的解釋（一），2020年12月25日最高人民法院審判委員會，第1825次會議通過，自2021年1月1日起施行，法釋〔2020〕24號。

有關抵押權的相關規定：

第四條 未經預告登記的權利人同意，轉讓不動產所有權等物權，或者設立建設用地使用權、居住權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照民法典第二百二十一條第一款的規定，認定其不發生物權效力。

2、最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一），2020年12月25日最高人民法院審判委員會第1825次會議通過，自2021年1月1日起施行，法釋〔2020〕25號。

有關抵押權的相關規定：

第三十六條 承包人根據民法典第八百零七條規定享有的建設工程價款優先受償權優於抵押權和其他債權。

抵押權，是指債權人對於債務人或者第三人不轉移佔有而為債權提供擔保的抵押財產，於債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，依法享有的就該物變價優先受償的擔保物權。其法律特徵是：1、抵押權的性質屬於擔保物權；2、抵押權的標的物是債務人或者第三人的不動產、動產或者權利；3、抵押權的標的物不需要移轉佔有；4、抵押權的價值功能在於就抵押財產所賣得的價金優先受償。

抵押權是最重要的擔保類型，賦予最高的擔保地位。其價值功能就在於被擔保債權的優先受償性。其表現為：1、與債務人的普通債權人相比，抵押權人有權就抵押財產賣得的價金優先於普通債權人而受清償。2、與債務人的其他抵押權人相比，抵押權登記生效的，按照抵押登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償。3、抵押合同自簽訂之日起生效，抵押權登記的，按照登記的先後順序清償；無需登記的，已登記的抵押權優先於未登記的抵押權，均未登記的，按照債權比例清償。4、債務人破產時，抵押權人享有別除權，仍可以就抵押財產賣得的價金優先受償。

（一）一般抵押權和最高額抵押權

1、一般抵押權。《民法典》上的一般抵押權是指擔保特定債權清償的抵押權。

2、最高額抵押權。最高額抵押權是指擔保一定期間內將要連續發生的債權清償的抵押權。

（二）不動產抵押權、權利抵押權和動產抵押權

1、不動產抵押權

不動產抵押權是以不動產為標的物的抵押權。不動產，是土地以及建築物、林木等地上定着物。依傳統民法，動產以交付（佔有）為公示方法，不動產以登記為公示方法，抵押權的設定不移轉標的物的佔有並以登記為公示方法，因此，抵押權多在不動產之上設定。

2、權利抵押權

權利抵押權是指以權利為標的物的抵押權。在我國，雖然土地所有權不能用於抵押，但土地所有權之上所設定的用益物權可以用於抵押。土地用益物權所藴含的巨大價值，使其成為理想的抵押財產，而且，除國家、集體外，市場主體對土地所享有的權利只能是土地利用權，因此，以用益物權為抵押財產所設定的權利抵押權，是我國較為常見的、極為重要的抵押方式。

3、動產抵押權

動產抵押權是指以動產為標的物的抵押權。動產一般以交付（佔有）為公示方法，因此，以動產設定抵押原並不多見。但隨着經濟的發展，動產價值的急劇增長（如一艘海輪的價值絕不亞於一幢板樓的價值）和重要動產的登記制度的建立，為動產成為抵押財產創造了客觀的必要性和可能性。

抵押當事人是抵押法律關係的主體，即抵押法律關係中享有權利和承擔義務的抵押權人和抵押人。

（一）抵押權人

抵押權人是取得和享有抵押權的人。抵押權人可以是自然人，也可以是法人或非法人組織。債權人取得抵押權從性質上説是獲利行為，因此，理論上認為抵押權人可不以具備完全民事行為能力為必要，限制民事行為能力人和無民事行為能力人均可為抵押權人。

（二）抵押人

抵押人是指以自己的財產為自己或他人的債務設定抵押權的人。抵押人可以為債務人本人，也可以是債務人和債權人以外的第三人。第三人充當抵押人時，又稱為物上保證人。抵押人為債務人時，如抵押財產變價不足以清償主債務，債權人尚可依其債權要求債務人繼續償還餘額。但抵押人為第三人時，其對債權人的責任，僅以抵押財產的價值為限。當抵押財產變價不足以清償主債務時，抵押權人不得要求抵押人承擔其他責任。

基於抵押權的性質，抵押人應當具備下列條件：

1、抵押人必須具有民事權利能力和民事行為能力；

2、抵押人須對抵押財產享有處分權。享有處分權的人並不僅限於所有權人，依法律規定或合同約定享有處分權的人也包括在內。

（三）關於抵押人的資格，應當注意以下幾個問題。

1、國有企業的抵押人資格問題

國有企業以其財產為債權人設定抵押權的，如無其他法定的無效情形，不應當僅以未經政府主管部門批准為由認定抵押合同無效。基於擔保風險的客觀存在，國有資產管理部門作為出資人代表，可以規定國有企業為他人提供擔保的條件和程序，並可將其載人國有企業章程。國有企業從防範經營風險出發，亦可在其企業章程中詳列為他人提供擔保的條件和程序，如明確擔保權限、限定擔保額度、慎選擔保對象、嚴格擔保程序，以控制擔保風險。

2、公司的抵押人資格問題

公司以其財產為他人的債務設定抵押，自有其特定的商事考量，不應從“資格”上加以限制。只要公司對外提供擔保的程序符合公司章程的規定，且不違反法律的強行性規定，公司對外擔保即屬有效，即使擔保的是本公司股東的債務，亦無不可。公司對外提供擔保多屬無償行為，且具有高度的風險性，一旦決策失誤，將會給公司造成損失，因此，《公司法》第16條在承認公司有對外擔保能力的同時，對其擔保程序作了較為嚴格的規範。其一，公司對外擔保要求依公司章程由公司董事會或者股東（大）會決議，究竟由董事會還是由股東（大）會決議，由公司章程規定；其二，公司為公司股東或實際控制人提供擔保的，必須由股東（大）會決議；其三，上市公司擔保金額超過公司資產總額30%的，應當由股東大會作出決議，並經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過；其四，如公司章程對擔保總額及單項擔保數額有限額規定的，不得超過規定的限額。

3、機關法人、公益非營利法人、非法人組織的抵押人資格問題

《民法典》沒有對機關法人、公益非營利法人、非法人組織的抵押人資格作出直接限制，但《民法典》“保證合同”一章對機關法人、公益非營利法人、非法人組織的保證人資格作了限制（第683條）。《民法典》第399條第3項同時規定，學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衞生設施和其他公益設施不得抵押。由此可見，機關法人不得作為抵押人，公益非營利法人、非法人組織就其公益設施也不得作為抵押人。這一規定的本意是保障機關法人、公益非營利法人、非法人組織的財產安全，維護其地位的穩定和工作的穩定，使其不至於因其負擔額外的債務而無法履行自身的職能。

（一）抵押財產的特點

1、抵押財產包括不動產、特定動產和權利。抵押財產主要是不動產，也包括特定的不動產，建設用地使用權、地役權等物權可以設置抵押權；

2、抵押財產須具有可轉讓性，抵押權的性質是變價權，供抵押的不動產或者動產如果有妨害其使用的目的、具有不得讓與的性質或者即使可以讓與但讓與其價值將會受到影響，都不能設置抵押權。

（二）法定的抵押財產範圍

1、建築物和其他土地附着物；

2、建設用地使用權；

3、海域使用權；

4、生產設備、原材料、半成品、產品；

5、正在建造的建築物、船舶、飛行器；

6、交通運輸工具；

7、法律、法規規定可以抵押的其他財產，如土地經營權。

（三）以下財產禁止抵押：

1、土地所有權：無論是國有土地所有權，還是農民集體土地的所有權，都禁止設置抵押權。

2、宅基地、自留山、自留地等集體所有土地的使用權，但法律規定可以抵押的除外：在這些土地上設立的土地使用權，都具有不可流轉性，設置抵押權無法實現，因此禁止設置抵押權。

3、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衞生設施和其他公益設施：這是因為，無論是公辦還是民辦，這些單位都是出於社會公益目的設立的，這些設施一旦設定抵押權，在抵押權實現時將會造成公益目的無法實現的後果，所以禁止設置抵押權。

4、所有權、使用權不明或者有爭議的財產：這些財產會發生權屬爭議，不僅對抵押權的實現有影響，而且會釀成新的糾紛，故予以禁止。

5、依法被查封、扣押、監管的財產：因這些財產被採取強制措施，不能自由流轉，故禁止設置抵押權。

6、法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

（一）對不動產抵押權登記的規定

抵押權登記，是指依據財產權利人的申請，登記機關將與在該財產上設定抵押權相關的事項記載於登記簿上的事實。其基本功能是：

1、保障交易安全，通過抵押權登記，將物上是否設定了抵押權的狀態向外界加以展示，不僅能夠節省交易成本，而且能夠有效地避免抵押權人與其他利害關係人發生利益衝突，維護交易安全；

2、強化擔保效力，在抵押權經過登記而成立的情況下，法律就認為第三人已經知曉抵押權的存在，因而使抵押權對債權的擔保功能得到進一步強化；

3、有助於預防糾紛和解決糾紛，抵押權登記簿的存在既可以事先預防各類衝突還可以為法院審理案件提供確實的證據。

（二）只有經過抵押權登記，才能發生抵押權的效果情況

抵押權是擔保物權，設定抵押權除了要訂立抵押合同之外，對某些不動產抵押設置抵押權還須進行抵押權登記，並且只有經過抵押權登記，才能發生抵押權的效果。本條規定，須登記發生法律效力的抵押權是：

1、建築物和其他土地附着物；

2、建設用地使用權；

3、海域使用權；

4、正在建造的建築物。以這些不動產設置抵押權的，在訂立抵押合同之後，應當進行抵押權登記，經過登記之後，抵押權才發生，即抵押權自登記時設立。這種登記效力被稱為絕對登記主義。

（三）對動產抵押設立時間的規定

以動產抵押的，例如民法典物權編第396條規定的生產設備、原材料、半成品、產品、正在建造的船舶、航空器、交通運輸工具等，採取登記對抗主義，抵押權自抵押合同生效時設立；未經抵押權登記的，抵押權亦設立，只是不得對抗善意第三人。這種登記對抗要件主義，也叫相對登記主義。

（四）對動產抵押不得對抗抵押財產正常流轉的規定

動產抵押採取登記對抗主義，未經登記不得對抗善意第三人；不僅如此，而且對即使辦理了登記的動產抵押，也不得對抗在正常經營活動中已經支付合理價款並取得抵押財產的買受人，如果在動產抵押過程中，抵押人在與他人進行正常的經營活動，對抵押財產與對方當事人進行交易，對方已經支付了合理價款、取得了該抵押財產的，這些抵押財產就不再是抵押權的客體，抵押權人對其不能主張抵押權。

實現抵押權，是指債務履行期屆滿債務人未履行債務，或者當事人約定實現抵押權的情形，通過依法處理抵押財產而使債權獲得清償。

抵押權實現的條件是：1、抵押權有效存在；2、債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形；3、抵押權的實現未受到法律上的特別限制。具備以上條件，抵押權人可以實現其抵押權。

實現抵押權的程序是:

1、協議實現：抵押權人可以與抵押人通過協議，以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先清償債務。如果雙方當事人的協議損害其他債權人的利益，則其他債權人可以行使撤銷權，請求人民法院撤銷該協議。

2、訴訟實現：協議實現抵押權不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟由人民法院判決或者調解拍賣、變賣抵押財產實現抵押權，就抵押財產的變價款優先受償。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。這是為了保護抵押人合法權益，防止低價變價造成抵押人的損失。

抵押權實現的具體方法是：

1、抵押財產折價，是指在抵押權實現時，抵押權人與抵押人協議，或者協議不成經由人民法院判決，按照抵押財產自身的品質、參考市場價格折算為價款，把抵押財產所有權轉移給抵押權人，從而達到抵押權實現的方式。

2、抵押財產拍賣，是指通過拍賣程序將抵押財產變價，以其變價款實現抵押權。

3、抵押財產變賣，是指以一般的買賣形式出賣抵押財產，以其變價款實現債權的方式。

當事人可以通過協商方式將抵押財產變賣。協商不成的，抵押權人可以向人民法院起訴，在判決勝訴後，通過人民法院的強制執行程序將抵押財產拍賣或變賣。人民法院處置抵押財產，一般是以拍賣為原則、以變賣為例外。

抵押財產折價或者拍賣、變賣後，其變價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

抵押權的順位，也叫抵押權的順序，是指抵押人因擔保兩個或兩個以上債權，就同一財產設定兩個或兩個以上的抵押權時，各抵押權之間優先受償的先後次序，即同一抵押財產上多個抵押權之間的順位關係。

同一財產向兩個以上的債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得價款的清償順位有三項標準：

1、抵押權都已經登記的，按照登記的先後順序清償。順序相同的，按照債權比例清償。抵押登記的日期是在同一天的，抵押權的順序相同。

2、抵押權已經登記的，先於未登記的受償。已經登記的優先清償，沒有登記的，只能在經過登記的抵押權實現後，以剩餘的抵押財產受償。

3、抵押權未登記的，經抵押權擔保的債權仍然是平等債權，不具有對抗效力，無優先受償權，仍按照債權比例平均清償。

順序在先的抵押權因實行抵押權以外的原因消滅時，順序在後的抵押權是否依次升進，有順序不升進的固定主義和順序當然升進的升進主義。我國採用順序升進主義。抵押權與其擔保的債權同時存在，被擔保的債權消滅之後，抵押權也隨之消滅。當被在先抵押權所擔保的債權因清償等原因而消滅後，從屬於該債權的抵押權也隨之消滅；既然在先的抵押權已經消滅，當在後的抵押權實現時，必然是在後的抵押權相繼取代在先的抵押權的位置。

對抵押權設立之前的抵押財產出租，租賃關係不受抵押權的影響。其條件是：1、訂立抵押合同前抵押財產已出租；2、成立租賃合同關係並且已經將租賃物轉移佔有。如果抵押權設立之前僅訂立了租賃關係，但是抵押財產並未被承租人佔有的，或者抵押權設立之後對抵押財產進行租賃，不論抵押財產是否被承租人實際佔有，租賃關係都會受到抵押權的影響。

1、動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，即流入的特定動產已經設定的抵押權，擔保的是該主債權，其擔保數額是該抵押物的價款。

2、如果該標的物在交付後十日內辦理了抵押登記的，該抵押權就具有了“超級”優先權，即使其設立時間在後，也享有最優先的順位。

3、該超級優先權優先順位對抗的是原來存在的浮動抵押權人的抵押權，即在具有超級優先權的抵押權的抵押財產，儘管也負擔了浮動抵押權，但是由於其享有超級優先權，因而享有該超級優先權的抵押權人，優先於抵押物買受人的其他擔保物權，包括浮動抵押權，能夠最優先受償。

4、留置權除外，買受人即浮動抵押人在其所負擔的其他擔保物權中，不包括留置權，因為留置權是法定擔保物權，並非約定擔保物權，所以超級優先抵押權的優先效力不能對抗留置權。

最高額抵押權，也叫最高限額抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償的特殊抵押權。

最高額抵押權主要用於連續交易關係、勞務提供關係和連續借款關係等場合，是為適應當代市場經濟發展的需要而產生的一種特殊抵押擔保。它是對債權人一定範圍內的不特定的債權，預定一個最高的限額，由債務人或第三人提供抵押財產予以擔保的特殊抵押權。

最高額抵押權的特徵是：1、最高額抵押權是為一定範圍內連續發生的不特定債權提供擔保的抵押權，其劃定一個擔保債權的上限，在該上限之內予以擔保，所擔保的債權必須是在一定期間連續發生的債權。2、最高額抵押權並不從屬於特定的債權，因債權通常尚未發生，將來才會發生，故不特定。3、最高額抵押權以最高債權額限度內為擔保，抵押權人基於最高額抵押權所能夠優先受清償的債權為最高數額限度。4、最高額抵押權的從屬性具有特殊性，只是從屬於產生各個具體債權的基礎法律關係，可以與具體的債權相分離而獨立存在。

最高額抵押權在當代市場經濟中的重要作用是，當代的交易大部分是不斷進行的連續性交易，其中不斷產生債權，也不斷消滅債權。如果在連續性交易中，凡是出現的債權都要設置一般抵押權進行擔保，不符合追求交易便捷與安全的市場經濟本質。最高額抵押權可以克服這些缺陷，只要設定一個抵押權，就可以擔保上述這些基於一定法律關係，並在一定的期限內重複發生的債權，不僅使債權擔保的設定十分方便，也能節省大量的勞力和費用。

【裁判要旨】採礦權抵押登記的具體方式是向原發證機關申請辦理抵押備案。礦業行政主管部門依申請辦理抵押備案的行為屬於行政確認行為而非行政審批行為。採礦權抵押合同不屬法律、行政法規規定需經審批或登記才生效的合同，履行未經備案的採礦權抵押合同亦不損害國家利益、社會公共利益或他人合法權益。因此，採礦權抵押未經備案的，如不具備其他導致合同成立而未生效或者合同無效的事由，採礦權抵押合同應自成立時生效。

【案號】　一審：（2015）奉法民初字第3400號　二審：（2015）渝二中法民終第2170號

【案情】

上訴人（原審被告）：某市同X煤炭銷售有限責任公司（以下簡稱同X公司）。

被上訴人（原審原告）：某市X州融資擔保有限公司（以下簡稱X州公司）。

2014年6月26日，同X公司與某市三峽銀行股份有限公司奉節支行（以下簡稱三峽銀行奉節支行）簽訂金額為300萬元的借款合同，借款期限為12個月。X州公司與三峽銀行奉節支行簽訂保證合同，約定由X州公司為同X公司提供連帶責任保證。同日，同X公司與X州公司簽訂反擔保抵押合同並約定：同X公司將其位於奉節縣大樹鎮面積為2.3637平方公里的採礦權抵押給X州公司作為反擔保（採礦許可證號C50000020090411300194xx）；同X公司在反擔保抵押合同簽訂之日起15個工作日內負責辦理採礦權抵押登記並承擔登記費用。反擔保抵押合同簽訂後，同X公司一直未辦理抵押登記。2015年7月29日，X州公司訴至法院。

X州公司訴稱：反擔保抵押合同是雙方真實意思表示，內容不違反法律的規定，同X公司應當履行辦理採礦權抵押登記的合同義務。同X公司拒絕辦理採礦權抵押登記的行為屬違約行為且損害X州公司利益，請求判令同X公司立即為X州公司辦理採礦權抵押登記。

同X公司辯稱：本案反擔保抵押合同系雙方真實意思表示，但尚未辦理採礦權抵押登記，該合同僅成立而未生效，不具有履行效力。同X公司應承擔的法律責任是賠償損失的締約過失責任，而不是繼續履行的違約責任。請求駁回X州公司的訴訟請求。

某市市奉節縣人民法院經審理認為：採礦權系財產權，適用不動產法律法規的調整原則，可以進行出售、作價出資、合作、出租或抵押。根據物權法第十五條之規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。同X公司就其享有的採礦權與X州公司簽訂的反擔保抵押合同，儘管尚未辦理物權登記，但該合同系當事人真實意思表示，不違反法律法規強制性規定，應當具有法律效力，只是尚未產生採礦權抵押擔保的物權效力。雙方簽訂的反擔保抵押合同約定，同X公司應在合同簽訂之日起15個工作日內依法辦理採礦權抵押登記，並承擔相關登記費用，且涉案採礦權尚在有效期內，故反擔保抵押合同關於採礦權抵押的內容對合同當事人具有法律拘束力，同X公司應當按照約定及時辦理採礦權抵押登記，從而產生採礦權抵押登記的物權效力。在X州公司申請實現採礦權抵押權時，執行法院或其他合法機構可對採礦權依法進行處置，待採礦權轉讓給符合法律規定資質條件的主體後，再從處置的採礦權所得中依法受償。

據此，依照合同法第八條、第六十條第一款、第一百零七條，物權法第十五條之規定，奉節縣法院判決：同X公司於本判決生效後立即就其享有的位於奉節縣大樹鎮礦區面積為2.3637平方公里的採礦權（採礦許可證號C50000020090411300194xx）辦理抵押權人為X州公司的抵押登記（由同X公司承擔相關登記費用）。

宣判後，同X公司不服一審判決，提起上訴。

某市市第二中級人民法院審理後判決駁回上訴，維持原判。

本案爭議焦點是採礦權抵押未經登記是否影響採礦權抵押合同的效力。礦業權存在不同於普通民事權利的特殊性，現行法律和行政法規均未對採礦權抵押以及採礦權抵押合同效力作出相應規定，相關規章的規定又存在矛盾和衝突，故採礦權抵押未經登記是否影響抵押合同效力的問題，實務中存在分歧。第一種觀點認為，國土資源部《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》第三十六條第二款規定：“礦業權的出租、抵押，按照礦業權轉讓的條件和程序進行管理，由原發證機關審查批准。”因此，礦業權抵押按照礦業權轉讓的程序進行管理。礦業權轉讓須經審批，礦業權抵押亦須審批，故採礦權抵押合同屬於經批准或登記後才生效的合同，未經登記的，該合同僅成立而未生效；第二種觀點認為，《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》第三十六條第二款的確規定了礦業權抵押按照礦業權轉讓的程序進行管理，但該規章第五十七條同時規定以礦業權設定抵押時由礦業權人持抵押合同和礦業權許可證到原發證機關辦理備案手續。根據合同效力的判斷規則、採礦權抵押登記的具體方式以及行政主管部門登記行為的法律性質等綜合分析，採礦權抵押合同不屬經批准或登記後才生效的合同，採礦權抵押未經登記或備案的，不影響抵押合同的效力。

專家贊同第二種觀點，理由如下：

一、採礦權抵押合同不屬批准或登記後才生效的合同

合同法第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。”理論界和實務界較為一致的認識是：合同法施行之後，“認定合同法定生效要件規範的效力層次是法律和行政法規，其他層次的規範規定合同需經批准、登記才生效的，未經批准、登記時合同並非當然不生效”。礦產資源法、《礦產資源法實施細則》以及國務院《探礦權採礦權轉讓管理辦法》等法律、行政法規，對包括採礦權在內的礦業權的轉讓作了明確規定，即轉讓礦業權的，應當向審批管理機關提出轉讓申請。審批管理機關批准轉讓的，轉讓合同自批准之日起生效。但是，前述法律、行政法規均未規定採礦權抵押須辦理批准或登記手續，亦未規定採礦權抵押合同自批准或登記之日起生效。換言之，現行法律和行政法規未對採礦權抵押作出特別限制性規定，採礦權抵押合同並不屬於法律、行政法規規定須經批准或登記才生效的合同。《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》第三十六條第二款規定礦業權的抵押應由原發證機關審查批准，但該規範性文件在效力層次上屬於規章。從學理上分析，採礦權抵押未經批准或登記的，採礦權抵押合同並非當然不生效。

“社會生活類型眾多，經濟往來方式繁雜，法律和行政法規的禁止性規定不可能將一切有可能損害國家利益或社會公共利益的情況都羅列無遺。”因此，“在法律、行政法規沒有規定，而相關行政主管部門制定的行政規章涉及社會公共利益保護的情形下，可以參照適用其規定，若違反其效力性禁止性規定，可以以違反合同法第五十二條第（四）項的規定，以損害社會公共利益為由確認合同無效”。可見，採礦權抵押合同雖不屬法規或行政法規規定的批准或登記後才生效的合同，但採礦權抵押未經登記若違反涉及社會公共利益保護的相關規章，亦可能影響採礦權抵押合同的效力。因此，判斷採礦權抵押未經登記是否影響抵押合同的效力，還有必要考查採礦權抵押登記的具體方式、法律性質以及履行未經登記的採礦權抵押合同是否損害社會公共利益等問題。

二、採礦權抵押登記的具體方式與法律性質

（一）採礦權抵押登記的具體方式

《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》第三條規定：“探礦權、採礦權為財產權，統稱為礦業權，適用於不動產法律法規的調整原則。”根據物權法第六條和第一百八十七條的規定，以不動產設立抵押應當依照法律規定登記，不動產抵押權自登記時設立。因此，以採礦權設立抵押權，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》第五十七條規定：“礦業權設定抵押時，礦業權人應持抵押合同和礦業權許可證到原發證機關辦理備案手續。”《國土資源部關於進一步完善採礦權登記管理有關問題的通知》（國土資發[2011]14號）第（二十八）規定：“採礦權人申請抵押備案的，應向登記管理機關提交以下資料：1．抵押備案申請書；2．抵押合同；3．貸款合同；4．採礦權有償取得（處置）憑證；5．採礦許可證（複印件）等相關要件。到原登記管理機關辦理備案手續，符合規定的，登記管理機關向抵押雙方出具備案證明。”該通知第（三十）規定：“符合抵押備案條件的，登記管理機關出具抵押備案的通知……”。前述規定表明，採礦權抵押登記的具體方式是向原發證機關申請辦理抵押備案。正如學者所言，在採礦權抵押中，抵押登記和抵押備案應屬同一概念。

（二）採礦權抵押備案的法律性質

對行政備案的法律性質問題，理論上存在不同認識。現有關於行政備案的規範性文件之中，以規範性文件是否授權行政機關可以不同意備案為標準，行政備案可分為兩種基本類型。一種類型是，行政相對人提出符合規定條件的備案申請的，行政機關均應予以備案，此類備案行為屬於羈束性行政行為。如對符合條件的備案申請不予備案，行政機關構成行政不作為。較具代表性的是《對外貿易經營者備案登記辦法》第六條；另一種類型是，即使備案申請符合規定條件，行政機關亦可不同意備案，此類備案行為屬於自由裁量性行政行為。較具代表性的是《醫療機構製備正電子類放射性藥品管理規定》第十七條。有學者將前述第一類備案概括為確認性行政備案，將第二類備案概括為審批性行政備案。根據《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》第五十七條和《國土資源部關於進一步完善採礦權登記管理有關問題的通知》的規定，採礦權抵押備案申請符合備案條件的，登記機關均應予以備案，故採礦權抵押備案屬於確認性行政備案。

行政法理論認為，行政確認是行政主體對行政相對方的法律地位、法律關係和法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明並予以宣告的具體行政行為。行政確認是對既有的身份、能力、權利、事實的確定和認可，其法律效果具有前溯性。而且，行政主體在確認時，只能嚴格地按照法律規定和技術規範進行操作，並尊重客觀存在的事實，不能自由裁量。採礦權抵押中，採礦權人即抵押人與債權人即抵押權人擬在雙方之間設立抵押擔保法律關係。因當事人擬設立的法律關係所直接指向的權利屬於擔保物權，而擔保物權是一種具有排他效力的優先權，為使不特定的第三人知道此種物權的設立情況，避免第三人因此遭受損害進而保護交易安全，設立擔保物權須通過一定的公示方法向社會公開。根據《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》第五十七條和《國土資源部關於進一步完善採礦權登記管理有關問題的通知》，以採礦權設立擔保物權的公示方式就是行政備案。而且，備案申請符合備案條件的，登記管理機關均應出具抵押備案通知。概言之，登記管理機關應申請實施的備案行為屬羈束性行政行為，旨在對當事人之間擬設立的擔保物權予以認可、證明和宣告，其法律性質應屬行政確認。

三、否定未經備案的採礦權抵押合同的效力缺乏必要性

（一）採礦權抵押備案與採礦權轉讓審批存在本質區別

礦產資源的開發利用，既涉及礦產資源的有序開發，又涉及礦產資源的有效保護；既涉及地質安全和生態環境保護等問題，又涉及礦產開採企業安全生產以及礦產開採企業職工權益保障等問題。因此，國家對礦產資源開發實行特許制度，未經國家批准，任何單位和個人均不得擅自開採礦產資源，即礦產資源開採納入了法律一般禁止的事項範圍。國家將採礦權的取得納入行政審批範圍，旨在通過行政審批確保申請人具備礦產資源開採所必需的資質條件，進而確保礦產資源開發安全有序並實現包括維護社會公共利益在內的諸多價值追求。採礦權轉讓意在讓受讓人獲得礦產資源開採資格，直接追求由受讓人實際開採礦產資源的法律效果。受讓人是否具備礦產資源開採必需的資質條件，是否有能力確保開採行為安全有序，事關社會公共利益維護等諸多價值的實現，屬於法律一般禁止事項對受讓人解禁。因此，採礦權轉讓審批在本質上屬於行政許可。對行政審批與行政許可兩者之間的關係，理論上曾存在分歧。行政許可法採取的是同一説，即認為行政審批就是行政許可。旨在維護社會公共利益。採礦權抵押意在以採礦權為採礦權人或他人的債務提供擔保，並不直接以抵押權人取得采礦權並實施礦產資源開採行為為目的。如前述，採礦權抵押備案的法律性質屬於行政確認而非行政許可，旨在對當事人之間擬設立的擔保物權進行認可、證明和宣告，並通過向社會公開的方式維護交易安全。

（二）履行未經備案的採礦權抵押合同不損害社會公共利益

認定合同無效、成立未生效最大的價值在於阻止或消除合同履行對國家利益、社會公共利益或他人合法權益造成損害。《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》第五十八條規定：“債務人不履行債務時，債權人有權申請實現抵押權，並從處置的礦業業權所得中依法受償。新的礦業權申請人應符合國家規定的資質條件，當事人應依法辦理礦業權轉讓、變更登記手續。”可見，在以採礦權設立抵押擔保物權時，即使出現債務到期不能履行而抵押權人申請實現抵押權的情況，抵押權人只能從依法處置的採礦權所得中受償，而不能據此直接獲得采礦權。而且，在處置採礦權時，受讓人必須符合國家規定的資質條件且須依法辦理礦業權轉讓、變更登記手續。可見，採礦權抵押本身並不涉及尚未取得礦產資源開採許可的主體因此而取得礦產資源開採資格以及違法違規開採礦產資源的問題，也不涉及法律一般禁止事項的解禁問題。在採礦權抵押未經備案的情況下，履行採礦權抵押合同並不損害社會公共利益或他人合法權益。因此，《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》第五十七條關於礦業權人應當持抵押合同和礦業權許可證到原發證機關辦理備案手續的規定，並不屬於行政規章涉及社會公共利益保護的效力性禁止性規定。是故，僅因採礦權抵押未經備案而否定採礦權抵押合同的效力，欠缺必要性。

綜上，《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》第三十六條規定礦業權抵押應由原發證機關審查批准，但該規章第五十七條同時規定礦業權抵押應當到原發證機關辦理備案手續。前述規章關於礦業權抵押應由原發證機關審查批准的規定，名為行政審批而實為行政確認。採礦權抵押合同不屬法律、行政法規規定需經審批或登記才生效的合同，履行未經備案的採礦權抵押合同亦不損害國家利益、社會公共利益或他人合法權益，因此，僅因採礦權抵押未經備案而否定採礦權抵押合同的效力欠缺必要性。採礦權抵押未經備案的，如不具備其他導致合同成立而未生效或者合同無效的事由，抵押合同應自成立時生效。本案中，同X公司關於其與X州公司之間的反擔保抵押合同因未辦理採礦權抵押登記僅成立而未生效、反擔保抵押合同不具有履行效力的抗辯理由不成立。一審和二審對反擔保抵押合同效力的認定，正確且妥當。（向亮，某市市第二中級人民法院）

最高額抵押權、抵押人、抵押權人