交易習慣

最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）

第七條 下列情形，不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”：

（一）在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常採用併為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；

（二）當事人雙方經常使用的習慣做法。

對於交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。

^[2] 

《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）規定了“交易習慣”的法條共有9條。第二十二條和第二十六條規定了承諾的方式和承諾的生效可以適用交易習慣進行判斷；第六十條和第九十二條規定了合同履行中的附隨義務和合同權利義務終止後的後合同義務可以適用交易習慣進行判斷；第六十一條和第一百二十五條規定了補充協議的確定和合同解釋適用交易習慣進行判斷；第一百三十六條、第二百九十三條和第三百六十八條分別規定了買賣合同、客運合同和保管合同中的一些附隨義務適用交易習慣進行判斷。 ^[3] 

認定 ^[3]  《合同法》所稱交易習慣的前提條件是該交易習慣“不違反法律、行政法規的強制性規定”，即交易習慣必須適法。強制性規定的目的就是控制和限制當事人的行為，因此，當事人不能通過協議或者交易習慣等理由來規避強制性規定的適用。

一、適用“在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常採用併為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法”為交易習慣時須具備如下條件：

1、主觀要件。即“為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道”。法律對主觀要件採取了非常嚴格的界定，要求必須是“知道或者應當知道”，而不能是“同意、認可”。也就是説，交易對方不承擔瞭解和掌握特殊交易習慣的注意義務。這意味着即使某種習慣做法已經在某地區或某領域、某行業無例外地得到遵守，交易對方仍然只有在“知道或者應當知道”的情況下才受到這種習慣做法的約束。

2、客觀要件。即“在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常採用”，這體現了交易習慣地域性和行業性的特點。所要求的“在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常採用”，並沒有要求無例外的遵守，所以某種習慣做法只要經常性地被採用，就滿足了客觀要件。

3、“訂立合同時”是從交易習慣的時間性進行的規定條件。即要求交易習慣是“交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法”。依據本規則，交易方不得以合同成立後交易對方才得知的交易習慣為依據對其主張附隨義務或者對合同條款的某種解釋，除非交易對方的“得知”直接體現為當事人通過協商一致對合同內容進行變更。

4、以“交易對方”知道或者應當知道為條件。即認定交易習慣並不要求當事人雙方在合同訂立時都已經“知道或者應當知道”某種習慣做法，只不過訂立合同時“知道或者應當知道”的一方不得向交易對方主張該交易習慣，但這並不妨礙訂立合同時並不知道該交易習慣的一方主張該交易習慣。由此可見，這樣規定有利於在加強對缺乏經驗一方保護的同時，避免有經驗的一方逃避依交易習慣而應履行的義務。

二、認定“當事人雙方經常使用的習慣做法”的交易習慣，既可以和交易行為當地或者某一領域、某一行業通常採用的做法一致，也可以不一致。當事人雙方的實際履行行為直接表明了他們對合同含義的真實理解，所以如果當事人雙方經常使用某種習慣做法，就可以公平地認為該種習慣做法構成了理解和解釋當事人雙方表達及行為的共同基礎，應當認定為交易習慣。此處的習慣做法指的是以前反覆使用的做法，如果僅僅在當事人先前的交易中現出過一次，一般不宜認定為交易習慣。 ^[1] 

根據最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第七條第二款規定，對於交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。 ^[4]