不作為

不作為是相對於作為而言的，指行為人負有實施某種積極行為的特定的法律義務，並且能夠實行而不實行的行為。不作為是行為的一種特殊方式，與作為具有一種相反關係。

（一）刑法第一百二十九條丟失槍支不報罪。其實行行為是在丟失槍支以後不及時報告。不及時報告有以下兩種情形：一是根本就沒有報告，被他人發現而獲悉槍支丟失，這是一種不作為，是沒有爭議的；二是在法定期限沒有報告，但在法定期限後作了報告，這也是一種不及時報告。但這種不及時報告是否屬於不作為，在刑法理論上存在爭議。我們認為，在法定期限內沒有報告就是沒有履行法定的報告義務，就此而言仍然屬於不作為。至於法定期限以後報告，並不能否認在法定期限內沒有報告這一不作為的事實。因此，丟失槍支不報罪屬於純正的不作為犯。

（二）刑法第一百三十八條教育設施重大安全事故罪。其行為是“明知校舍或者教育教學設施有危險，而不採取措施或者不及時報告”。這裏的不採取措施或者不及時報告，都是不作為。因此，教育設施重大安全事故罪屬於純正的不作為犯。

（三）刑法第一百三十九條消防責任事故罪。其行為是“違反消防管理法規，經消防監督機構通知採取改正措施而拒絕執行”。這裏的“拒絕執行”，是一種不作為，因而本罪是純正的不作為犯。

（四）刑法第一百三十九條之一不報、謊報安全事故罪。其行為是“在安全事故發生後，負有報告職責的人員不報或者謊報事故情況”。這裏的“不報”，是一種不作為，因而本罪是純正的不作為犯。

（五）刑法第二百六十一條遺棄罪。其行為是“負有扶養義務而拒絕扶養”。這裏的拒絕扶養就是不履行扶養義務，因而本罪是純正的不作為犯。

（六）刑法第三百一十一條拒絕提供間諜犯罪證據罪。其行為是“明知他人有間諜犯罪行為，在國家安全機關向其調查有關情況、收集有關證據時，拒絕提供”。這裏的拒絕提供，是拒不履行提供間諜犯罪情況的義務，因而本罪是純正的不作為犯。

（七）刑法第三百一十三條拒不執行判決、裁定罪。其行為是“對人民法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行”。儘管行為人可以採取圍攻、毆打、哄搶執行標的等積極的作為方式以達到拒不執行判決、裁定的目的，但本罪的實行行為是拒不執行。刑法對拒不執行的手段未加限制，因而本罪是純正的不作為犯。

（八）刑法第四百零二條徇私舞弊不移交刑事案件罪。其行為是“對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交”。這裏的不移交，是拒不執行移交義務，因而本罪是純正的不作為犯。

（九）刑法第四百零四條徇私舞弊不徵、少徵税款罪。其行為是“不徵或者少徵應徵税款”。這裏的不徵或者少徵是指不履行徵收税款的義務，因而本罪是純正的不作為犯。

（十）刑法第四百一十六條第一款不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪。其行為是“接到被拐賣、綁架的婦女、兒童及其家屬的解救要求或者接到其他人的舉報，而對被拐賣、綁架的婦女、兒童不進行解救”。這裏的不進行解救，就是指不履行解救義務，因而本罪是純正的不作為犯。

（十一）刑法第四百二十九條拒不救援友鄰部隊罪。其行為是有條件救援而拒不救援危重傷病軍人。這裏的拒不救援，就是拒不履行救援義務，因而本罪是純正的不作為犯。

具有一定的作為義務，是不作為成立的邏輯前提。不作為犯之作為義務，是一種特定的法律義務。作為義務的這種特定性，是基於某種特定的條件而產生並且隨着該條件的改變而改變的。在這個意義上，不作為的作為義務是一種特殊義務。特殊義務是相對一般義務而言的，一般義務又稱絕對義務、無條件義務。只要具有責任能力，一切人都應該遵守的義務就是一般義務，而特殊義務是特定的人應該履行的並且附有某種條件的義務。因此，在認定不作為的作為義務時，應當和一定的條件聯繫起來加以考察。如果具備這些條件，則負有特殊義務。如果不具備這些條件，則不負有特殊義務。如果先前具有這些條件，現在這些條件已經消滅，則先前負有特殊義務，現在不負有特殊義務。

不作為的作為義務可以分為各種類型，因此，存在一個不作為的作為義務的分類問題，也可以稱為來源問題。由於對不作為的作為義務的性質在理解上存在差別，刑法理論上對作為義務來源的確定也就有所不同。我們以為，對於不作為的作為義務的來源，應當根據一定的社會現實加以確定。一般來説，在一個社會聯繫較為緊密，社會關係較為複雜的社會，作為義務將更為廣泛一些，反之亦然。就我國目前來説，可將不作為之作為義務分為以下四種情形：

1、法律明文規定的作為義務

法律明文規定的作為義務，是不作為之作為義務的主要來源，這也是罪刑法定原則的必然要求。在純正不作為中，作為義務都是由法律明文規定的。這裏的法律規定，是指由其他法律規定而經刑法予以認可，如果只有其他法律規定而未經刑法的認可，則不能成為不作為之作為義務。

2、職務或者業務要求的作為義務。職務或者業務要求的作為義務，是指一定的主體由於擔任某項職務或者從事某種職業而依法要求履行的一定作為義務。在不純正不作為中，作為義務通常是職務或者業務要求的義務。它們一般都被規定在有關的規章制度中，這些規章制度具有法律上的效力，因此，可以成為不作為的義務來源。

3、法律行為產生的作為義務。法律行為是指在法律上能夠設立一定的權利和義務的行為。在社會生活中，人的法律行為是多種多樣的。廣義而言，不僅行為人按照有關法律規定實施的行為，而且凡是自願承擔了某種實施一定行為或者防止損害結果發生的義務，都會產生一定的法律義務，因而也屬於法律行為。

4、先行行為引起的作為義務。由於行為人先前實施的行為即先行行為使某種合法權益處於遭受嚴重損害的危險狀態，該行為人有了積極行動阻止損害結果發生的義務，就是由先行行為引起的作為義務。由於先行行為引起的作為義務具有不同於其他情形的特殊性，在認定由此構成的不作為時，應當充分關注引起先行行為與由此引起的危害結果之間的關聯性。至於先行行為的性質，在所不問。

我國刑法理論中，關於作為義務的上述四種來源的觀點，基本上屬於形式的作為義務論。在刑法理論上，作為義務理論存在一個從形式的作為義務論到實質的作為義務論的轉變過程。最初的形式的作為義務論是為了避免不純正不作為犯的作為義務的疆域缺少邊界，會不適當地擴大作為義務的範圍，因而從規範的觀點提出形式的作為義務論加以限制。因此，將法律、合約、先行行為確定為不作為的作為義務來源，採取了一種列舉的方式，只要具備上述作為義務來源之一，就認為具備不作為的作為義務，這是一種典型的形式判斷。形式的作為義務論存在明顯的缺陷，這就是不能科學地揭示處罰不作為犯的實質根據，因而難以區分純正的不作為犯與不純正的不作為犯。在刑法沒有規定為純正的不作為犯的情況下，容易將本應作為純正的不作為犯處罰的行為作為不純正的不作為犯處罰，因而不適當地擴大不純正的不作為犯的範圍。因此，我們認為，應當主張實質的作為義務論。應當指出，從形式的作為義務論到實質的作為義務論是一種研究方法的轉變。但實質的作為義務論並不是對形式的作為義務論的否定，毋寧説，在兩者之間存在一種邏輯上的位階關係，形式的作為義務論是對作為義務的形式判斷，實質的作為義務論是對作為義務的實質判斷。只有在對作為義務進行形式判斷，確認形式的作為義務存在的基礎上，才能進一步對作為義務進行實質判斷。形式的作為義務是存在論意義上的作為義務，而實質的作為義務則是價值論意義上的作為義務。

在實質的作為義務的認定中，我們認為應當強調以下三點：

第一，主體具有保證人的地位。在對不作為犯之作為義務作實質判斷的時候，主體是否具有保證人的地位是重要根據之一。保證人説是德國學者納格勒（Johannes Nagler，1876—1951）首倡的。納格勒認為，所謂保證人（Garant），是指在發生某種犯罪結果的危險狀態中，負有應該防止其發生的特別義務的人，保證人雖然能夠盡其保證義務，卻懈怠而不作為時，就能成為基於不作為的實行行為。因此，必須把不真正不作為犯罪中的作為義務理解為構成要件的要素。不作為犯所處的這種保證人地位，使其承擔防止結果發生的實質性義務，如果不履行這種義務，則應對法益侵害結果承擔刑事責任。因此，主體是否具有保證人地位就成為實質的作為義務的一種判斷標準。

第二，行為的等價值的性質。這裏的行為等價值，是指作為與不純正的不作為之間具有等價性。因為作為與不純正的不作為是共用一個構成要件，刑法對不純正的不作為並未作出專門規定。在這種情況下，只有與作為具有等價性的不純正的不作為才能認定為犯罪。例如，刑法只規定了殺人行為，如果是作為的殺人，當然可以被刑法關於殺人的規定所統攝。在不純正的不作為殺人的情況下，應當考察與作為殺人的等價值性。等價值性理論為我們對作為義務進行實質判斷提供了一個方向，對於認定不純正的不作為具有重要意義。

第三，原因設定與結果支配。在認定不純正的不作為犯的時候，對作為義務的實質判斷中，是否具有原因設定和結果支配，可以説是重要的根據。

原因設定，是指不作為者在該不作為成立之前，必須自己設定傾向侵害法益的因果關係，它是具有實質性意義的等價值的判斷標準。這一觀點是日本學者日高義博教授提出的，也稱為“實質的原因設定性理論”。原因設定對於作為與不作為的等價值性判斷密切相關，但它也可以成為一種獨立的判斷根據。原因設定的觀點與危險創制的觀點具有相似性，它為作為義務的存在提供了實質性的根據。

結果支配，是指對結果發生具有支配性。德國學者許乃曼在1971年關於《不純正不作為犯的基礎和界限》一文中，提出了“對造成結果的原因有支配”的對等原則：僅有當不作為人針對造成法益侵害之事實的法律地位，以對於結果歸責具決定性的觀點與作為行為人的法律地位可加以比較時，那麼以作為犯的構成要件處罰不作為才屬適當。日本學者進一步的強調這種對結果的支配是一種排他性支配。例如，日本學者西田典之教授指出：不作為要與作為具有構成要件等價值性，不作為者就必須將正在發生的因果流程控制在自己的手中，即獲得基於意思的排他性支配。顯然，這種結果支配的觀點對於認定不純正不作為犯的作為義務具有指導意義。

關於不作為的類型，刑法理論的通説是分為純正的不作為與不純正的不作為。

1．純正的不作為

純正的不作為，是指刑法規定只能以不作為構成的犯罪。純正不作為犯在刑法中都有明文規定，據此可以對純正不作為犯予以正確的認定。例如，刑法第二百六十一條規定：“對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”這是純正不作為犯的立法適例。遺棄罪就是負有撫養義務的人有能力履行撫養義務而拒不履行這種撫養義務而構成的，是純正的不作為的犯罪。我國刑法中規定的純正的不作為犯，主要包括以下情形：

（1）刑法第一百二十九條丟失槍支不報罪。其實行行為是在丟失槍支以後不及時報告。不及時報告有以下兩種情形：一是根本就沒有報告，被他人發現而獲悉槍支丟失，這是一種不作為，是沒有爭議的；二是在法定期限沒有報告，但在法定期限後作了報告，這也是一種不及時報告。但這種不及時報告是否屬於不作為，在刑法理論上存在爭議。我們認為，在法定期限內沒有報告就是沒有履行法定的報告義務，就此而言仍然屬於不作為。至於法定期限以後報告，並不能否認在法定期限內沒有報告這一不作為的事實。因此，丟失槍支不報罪屬於純正的不作為犯。

（2）刑法第一百三十八條教育設施重大安全事故罪。其行為是“明知校舍或者教育教學設施有危險，而不採取措施或者不及時報告”。這裏的不採取措施或者不及時報告，都是不作為。因此，教育設施重大安全事故罪屬於純正的不作為犯。

（3）刑法第一百三十九條消防責任事故罪。其行為是“違反消防管理法規，經消防監督機構通知採取改正措施而拒絕執行”。這裏的“拒絕執行”，是一種不作為，因而本罪是純正的不作為犯。

（4）刑法第一百三十九條之一不報、謊報安全事故罪。其行為是“在安全事故發生後，負有報告職責的人員不報或者謊報事故情況”。這裏的“不報”，是一種不作為，因而本罪是純正的不作為犯。

（5）刑法第二百六十一條遺棄罪。其行為是“負有扶養義務而拒絕扶養”。這裏的拒絕扶養就是不履行扶養義務，因而本罪是純正的不作為犯。

（6）刑法第三百一十一條拒絕提供間諜犯罪證據罪。其行為是“明知他人有間諜犯罪行為，在國家安全機關向其調查有關情況、收集有關證據時，拒絕提供”。這裏的拒絕提供，是拒不履行提供間諜犯罪情況的義務，因而本罪是純正的不作為犯。

（7）刑法第三百一十三條拒不執行判決、裁定罪。其行為是“對人民法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行”。儘管行為人可以採取圍攻、毆打、哄搶執行標的等積極的作為方式以達到拒不執行判決、裁定的目的，但本罪的實行行為是拒不執行。刑法對拒不執行的手段未加限制，因而本罪是純正的不作為犯。

（8）刑法第四百零二條徇私舞弊不移交刑事案件罪。其行為是“對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交”。這裏的不移交，是拒不執行移交義務，因而本罪是純正的不作為犯。

（9）刑法第四百零四條徇私舞弊不徵、少徵税款罪。其行為是“不徵或者少徵應徵税款”。這裏的不徵或者少徵是指不履行徵收税款的義務，因而本罪是純正的不作為犯。

（10）刑法第四百一十六條第一款不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪。其行為是“接到被拐賣、綁架的婦女、兒童及其家屬的解救要求或者接到其他人的舉報，而對被拐賣、綁架的婦女、兒童不進行解救”。這裏的不進行解救，就是指不履行解救義務，因而本罪是純正的不作為犯。

（11）刑法第四百二十九條拒不救援友鄰部隊罪。其行為是有條件救援而拒不救援危重傷病軍人。這裏的拒不救援，就是拒不履行救援義務，因而本罪是純正的不作為犯。

2．不純正的不作為

不純正的不作為，是指以不作為形式而犯通常以作為形式實施的犯罪。不純正的不作為由於在刑法上沒有明文規定，因此，司法機關在認定不純正的不作為犯時，應當注重考察不作為與作為是否具有等價性。只有在具有等價性情況下，才能認定為不純正的不作為犯罪。例如，刑法關於故意殺人罪的規定，包括作為的故意殺人與不作為的故意殺人。這種不作為的故意殺人就是不純正的不作為犯。例如，母親故意不餵養嬰兒，致使嬰兒飢餓死亡。這一不餵養的行為作為一種不純正的不作為，與作為的故意殺人具有價值上的等同性，應以不純正的不作為犯論處。

拒不執行判決、裁定罪的客觀方面表現為對於人民法院作出的生效判決、裁定，有能力執行而拒不執行，情節嚴重的行為。可見，從行為方式來看，本罪是典型的不作為犯罪，但並不意味着只有消極的身體動靜才可構成本罪，相反，行為人為了不執行判決、裁定往往採取很多積極的行為。本罪屬於情節犯，拒不執行人民法院判決、裁定的行為並非一經實施便構成犯罪，而是必須要達到情節嚴重的程度才受《刑法》調整。具體何謂情節嚴重，可以參見2002年全國人民代表大會常務委員會頒佈的《關於刑法第三百一十三條的解釋》以及最高人民法院的相關司法解釋。

行為人在案件發生過程中，採取的不予告知、不阻止等消極行為是否屬於不作為犯罪?對此，我們需要結合不作為犯罪的構成要件進行分析。

1、不作為犯罪須以行為人負有某種特定義務為前提

這種特定義務通常來源於以下四個方面:法律明文規定的義務、職務上和業務要求的義務、法律行為引起的義務、行為人的先行行為引起的義務。其中先行行為引起的義務是指，由於行為人先前實施的行為，而使刑法所保護的某種法益處於危險狀態時，行為人負有采取積極有效措施來排除危險或防止危害結果發生的特定義務。行為人如果不履行這種義務，情節嚴重或造成嚴重後果的，就是以“不作為”形式實施的犯罪行為。先行行為的義務是由行為人先前實施的行為派生出來的，至於先前實施的行為是否違法，並不要求。

2、不作為犯罪須是行為人有能力履行特定義務，而沒有履行。這種沒有履行的方式既可以表現為逃避履行義務的行為，也可以表現為抗拒履行義務的行為。

3、被告人的不作為與危害後果間有因果關係。不作為犯罪與危害後果的因果聯繫在於不作為人的作為能否防止結果的發生。因此，要判斷不作為與危害後果間是否有因果關係，只能從當起害後果即將發生時，如果行為人實施一定的“作為”，即可以防止危害後果發生；而其不實施“作為”來防止此後果的發生，那麼該“不作為”就與危害後果的發生有了必然的因果聯繫。

犯罪人實施的危害行為可以區分為作為與不作為，作為犯與不作為犯是以前種形式所構成的犯罪類型。作為行為易於理解，刑法意義上的不作為是指行為人負有實施某種特定法律義務，並且能夠實行而不實行的行為。“作為犯罪與不作為犯罪都是指已然的、由作為或不作為形式實施的犯罪形態”，一般而言“已然狀態下，刑法分則條文中各種犯罪可分為三類：一是以作為形式構成的犯罪，為作為犯罪；二是以不作為形式實行的只能由不作為形式構成的犯罪，為純正不作為犯；三是以不作為形式實行的只能由作為形式也可構成的犯罪，稱為不純正不作為犯”。如果過路人見到兒童落水而不救助，構成故意殺人罪，這是不純正不作為犯，因為故意殺人行為只能由作為構成，此處不作為（不救助）卻構成該罪，該罪又稱不真正不作為犯，當然此處過路人成立犯罪的前提必須是其負有法律意義的義務。

考察貪污賄賂類罪犯罪客觀方面，絕大多數是作為犯，如貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪、對有影響力的人行賄罪、私分國有資產罪、私分罰沒財物罪、行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪、介紹賄賂罪共十二類；少數罪是不作為犯，如鉅額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪。

對於隱瞞境外存款罪，依據《刑法》第395條第2款的規定，犯隱瞞境外存款罪，數額較大，隱瞞不報的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制。情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。“情節較輕”是指在境存款數額較小，案發後主動坦白交代、認罪，態度好等情節。比如，在境外或海外外派工作學習期間，有少量的存款，或有數額較大的存款，回國後及時申報，都不應該定罪。隱瞞境外存款罪是純正不作為犯，即隱瞞境外存款罪在客觀方面表現為不作為犯罪，而且只能由不作為構成。構成隱瞞境外存款罪，行為人必須負有申報境外存款的法定義務。可依據中共中央辦公廳、國務院辦公廳2014年10月31日發佈的《關於黨員領導幹部報告個人有關事項的規定》第17條規定：“領導幹部有下列情形之一的，根據情節輕重，給予批評教育、限期改正、責令作出檢查、誡勉談話、通報批評或者調整工作崗位、免職等處理；構成違紀的，依照有關規定給予紀律處分：（一）無正當理由不按時報告的；（二）不如實報告的；（三）隱瞞不報的；（四）不按照組織答覆意見辦理的。不按照規定報告個人有關事項，同時該事項構成另一違紀行為的，依照有關規定進行合併處理。”予以處理。隱瞞境外存款罪是指國家工作人員違反國家規定，故意隱瞞不報在境外的存款，數額較大的行為。“數額較大”是本罪的構成要件，但“數額較大”以多少為起點，尚無明確的司法解釋。最高人民檢察院的立案標準可參照。最高人民檢察院1999年9月9日出台的《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》（高檢發釋字〔1999〕2號）在貪污賄賂犯罪案件內容中規定：其中“（十）隱瞞境外存款案（第395條第2款）隱瞞境外存款罪是指國家工作人員違反國家規定，故意隱瞞不報在境外的存款，數額較大的行為。涉嫌隱瞞境外存款，摺合人民幣數額在30萬元以上的，應予立案。”

對於鉅額財產來源不明罪，《刑法修正案（七）》將《刑法》第395條第1款修改為：“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員説明來源，不能説明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳。”本罪的客觀方面表現為國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，且差額巨大，本人不能説明並證明其來源。

首先，行為人擁有的財產或支出明顯超過合法收入而且差額巨大。這是前提條件。

其次，行為人不能説明其擁有的財產或支出與合法收入之間巨大差額的來源及其合法性。行為人不能説明其來源是合法的，包括行為人雖然“説明了”，但司法機關查證不能證明其説明的合法來源的情況。參照《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第5條第1項規定：行為人不能説明鉅額財產來源合法的認定《刑法》第395條第1款規定的“不能説明，包括以下情況：行為人拒不説明財產來源；行為人無法説明財產的具體來源；行為人所説的財產來源經司法機關查證並不屬實；行為人所説的財產來源因線索不具體等原因，司法機關無法查實，但能排除存在來源合法的可能性和合理性的”。此處第1項“行為人拒不説明財產來源”就是典型的不作為犯。

最後，不能説明差額部分的財產被推定為“非法所得”。這個非法所得財產來源不明的數量，根據最高人民檢察院《自偵案件立案標準》規定“在30萬元以上應予立案”。可見，數額巨大的標準應該是30萬元。

先行行為人因琉忽大意未履行救助義務致人死亡的構成過失致人死亡罪（不作為犯）

——胡義某過失致人死亡案

行為人同被害人發生爭執，致被害人跌入河中，行為人疏忽大意輕信被害人能自救，離開現場致使被害人溺水死亡，應當以過失致人死亡罪（不作為犯）追究其刑事責任。

1．上海市某區人民檢察院指控稱

被告人胡義某於2004年3月上旬來滬看望妻子胡某時，得知其妻與被害人陳兵某同居在一起，遂勸胡某回家，胡某拒絕並在陳某的幫助下躲藏。3月15日上午11時，被告人胡義某至陳兵某的工作單位找陳交涉。兩人在工廠西側機耕道上發生爭執，在陳起身欲離開時，胡抓住陳的手臂將其甩入河中，後被告人胡某當場看見陳某沉入河中並呼救，但因懷恨在心，未採取任何有效的措施或呼叫周圍羣眾，致使陳沒有得到及時的救助而溺水死亡。當日中午12時，被告人胡義某至本區康橋鎮派出所投案自首。公訴機關認為胡義某沒有履行由其先行行為產生的作為義務，致使他人死亡，其行為已經觸犯了《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百三十二條之規定，應當以故意殺人罪追究其刑事責任。鑑於被告人胡義某有自首情節，依照《刑法》第六十七條的規定可以從輕處罰。庭審中，被告人當庭否認犯罪事實，公訴人當即提出被告人不具有自首情節，建議對其處十一年以上十五年以下有期徒刑。

2．被告人的辯解及其辯護人的辯護意見

被告人胡義某辯稱，自己沒有將陳兵某甩入河中，實際情況是在被害人陳兵某撲向自己時，因自己閃身避讓導致陳撲空而掉入河中。

被告人胡義某的辯護人認為：被告人胡義某的行為僅構成過失殺人罪，不構成故意殺人罪，理由是被害人落水不是被告人故意所致，而是雙方在推搡的過程中不慎滑入河中：被害人入水後，被告人不具有希望或者放任被害人溺水死亡的主觀故意，其離開現場一方面是相信陳能夠自救，另一方面是為了防止被害人上岸後對其報復。被告人胡的先行行為決定了他有實施救助的義務，其應當預見他的不作為會引起被害人的死亡，最終卻因為疏忽大意導致被害人死亡。鑑於被告人胡義某有自首情節，建議對其處以三年以上五年以下有期徒刑。

上海市某區人民法院經公開審理查明：被告人胡義某於2004年3月上旬至本區看望在此打工的妻子胡某，得知胡某與被害人陳兵某同居在一起，遂勸胡回家，胡某拒絕並在陳的幫助下躲藏。3月15日上午11時許，被告人胡義某在本區康橋鎮某村7組陳兵某打工的單位找到陳進行交涉，兩人在單位旁邊的機耕道上發生爭執，在爭執過程中致陳跌入機耕道旁的某河中，被告人胡義某輕信陳兵某會游泳並能自行爬上岸，即離開現場。被告人胡義某後因不放心，又返回現場，未發現陳兵某，遂於當日12時30分左右至本區康橋鎮派出所投案自首，經公安機關及時打撈未果，將胡教育後放回。同月28日，陳兵某的屍體在該河被發現，經上海市公安局刑事技術鑑定，陳系生前溺水死亡。次日，公安機關至被告人胡義某的家鄉將其抓獲。

上述事實有下列證據證明：

1．證人證言

（1）證人陳錦元證言：證實陳兵某系其單位聘用人員；2004年3月15日，一名男子與陳兵某在工廠河邊發生過爭吵，後來就沒有見到過陳兵某，打陳的手機，則關機；當日下午3時許，該名男子在警察的帶領下至廠區河邊打撈什麼，但未果；同月28日，陳兵某的屍體在廠區西側的河內被發現。

（2）被告人胡義某的妻子胡某的證言：證實胡義某在得知其與陳兵某有不正當關係後，勸胡回心轉意，並與3月13日至陳的單位找陳談過話，14日胡在陳的幫助下離開原住地躲藏到其他地方，15日後再也沒有見到陳兵某，打陳的移動電話，則已關機，至陳的單位也未能找到。14日中午以後其也沒有見過胡義某。約在20日左右其與胡義某電話聯繫時，胡説3月15日其與陳兵某在陳單位旁邊的河邊爭吵了幾句，雙方互相推搡了幾下，陳滑到了河裏，當時見陳站在河中，胡就轉身走了，後因不放心又轉身回去看時，陳已不見，胡就至公安機關報案。

（3）胡某胞妹胡婷的陳述筆錄：證實胡義某系其姐夫，其姐與陳兵某系同居關係。

（4）被害人陳兵某胞弟陳虎的陳述筆錄：證實其哥陳兵某與胡某同居在一起，陳兵某於2004年3月15日失蹤，後聽其妻講在失蹤前胡某的丈夫與陳兵某在陳工作的單位邊的河邊打架，將陳推入河中，胡某的丈夫報了警，民警打撈未果。

（5）被害人陳兵某的弟媳宋海琴的陳述筆錄：證實陳兵某與胡某同居在一起，胡某的丈夫與陳兵某打架是為了胡某。其聽説胡某打電話過來講2004年3月15日胡某的丈夫與陳兵某打架時將陳推入河中。

2．勘驗檢查筆錄

（1）上海市公安局某分局刑事偵查支隊技術室（2004）滬公南刑技堪字第565號現場勘驗筆錄及照片，證實陳兵某已經死亡及其屍體被發現的地點。

（2）上海市公安分局（2004）滬公刑技法檢字第0113號屍檢報告，證實被害人陳兵某系生前溺水死亡。

3．書證

（1）上海移動通信有限公司某分公司對陳兵某生前所用移動電話通訊情況的查詢，證實最後一次通話時間是2004年3月15日11時39分。

（2）公安機關製作的案發經過、情況説明等，證實事發當日被告人胡義某即至公安機關報案，因當日未打撈到屍體即將胡教育後放回，2004年3月28日發現陳兵某的屍體後，於次日將胡抓獲。

4．被告人的供述

被告人胡義某的供述筆錄，證實了其與2004年3月15日曾經與被害人陳兵某在河邊爭吵，互相推搡中導致陳落水，離去後因不放心又返回，發現陳已經不見，遂報案。後與民警打撈未果，被教育放回。

上海市某區人民法院審理後認為：

1．被告人胡義某在與他人爭執過程中，致使他人跌入河中，因輕信他人能夠自救，即離開現場，致使他人溺水身亡，依照《刑法》第二百三十三條的規定，已構成過失致人死亡罪，應處三年以上七年以下有期徒刑。

2．被告人胡義某能夠自動投案，如實供述自己的罪行，依照《刑法》第六十七條第一款之規定，是自首，可以從輕處罰。辯護人認為被告人胡系過失致人死亡的相關辯護意見符合本案事實和法律的規定，本院予以採納。

上海市某區人民法院根據《中華人民共和國刑法》第二百三十三條、第六十七條第一款之規定，作出如下判決：

胡義某犯過失致人死罪，判處有期徒刑五年。

本案是一起典型的不作為構成犯罪的案件。檢察機關認為胡某在與被害人陳某爭執的過程中將陳某甩入河中，導致陳某溺水死亡，構成間接故意殺人罪。辯護人則認為陳某是在雙方推搡的過程中不慎滑入河中的，胡某先行行為決定了他對陳某具有實施救助的義務，其過錯在於應當預見到他的揚長而去（不作為）會引起陳某的死亡，卻過於自信陳某能夠自救而未施與援手，其主觀罪過形式是過於自信的過失，應認定為過失致人死亡罪。故意殺人罪與過失致人死亡罪的區別主要在於兩罪在主觀方面表現不同。司法實踐中，過於自信的過失致人死亡與間接故意殺人很容易混淆，區分這兩者的關鍵是行為人對死亡結果所持的態度。間接故意對於危害結果的發生除了具有“不希望”的一面外，同時還存在着“如果發生也不違背自己的意願”這一面，表現了對危害結果的放任態度。而過於自信的過失對危害結果的發生是持根本否定的態度的。

本案中法院採納了辯護人的意見，認為胡某構成過失致人死亡罪。一方面，從現有的證據無法判斷被害人陳某究竟是怎樣掉到河裏的，但可以肯定的是，陳某是在與胡某爭執推搡過程中掉入河中的。那麼心智健全的胡某作為當事人之一，應該知道陳某在河裏很危險，在對自己先前推搡行為引起的危險狀態有義務、有可能消除的情況下，卻冷漠觀望直至揚長而去，最終造成陳某溺水而亡的結果。根據先行行為產生的防止義務理論，對胡某的不實施救助的行為應認定為犯罪行為，依法應當追究其刑事責任。另一方面，從胡某離開後不久就返回尋找陳某及到公安機關自首的情況來看，胡某對陳某的死亡結果是持否定態度的，對陳某不具有希望或者放任其溺水死亡的主觀故意，包括間接故意。但是胡某在看到陳某落水後，應當預見到陳某已經處於極度危險的狀態中、應當預見他的不作為會引起陳某的死亡，卻自信陳某能夠自救，遂揚長而去，最終導致陳某的死亡。從現實情況推斷，胡某的這種自信是能夠成立的，一則事發地點河水不是很深，陳某剛掉到河裏時是站着的；二則胡某更沒有想到生長在南方的陳某竟然不會游泳。在量刑方面，依照《刑法》第二百三十三條的規定，對構成過失致人死亡罪者，應處三年以上七年以下有期徒刑；鑑於胡某能夠自動投案，如實供述自己的罪行，依照《刑法》第六十七條第一款之規定，是自首，可以從輕處罰，處以五年有期徒刑是恰當的。可見，胡某應當對自己的不作為負刑事責任，其性質是過失致人死亡，構成過失致人死亡罪，檢察院指控胡某構成故意殺人罪的罪名不能成立，一審法院的判決是正確的。

瀆職；翫忽職守