建設工程合同

建設工程合同也稱建設工程承發包合同，是指由承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。

按照《中華人民共和國民法典》的規定，工程勘察、設計、施工合同。 ^[2] 

建設工程勘察合同是承包方進行工程勘察，發包人支付價款的合同。建設工程勘察單位稱為承包方，建設單位或者有關單位稱為發包方(也稱為委託方)。

建設工程勘察合同的標的是為建設工程需要而作的勘察成果。工程勘察是工程建設的第一個環節，也是保證建設工程質量的基礎環節。為了確保工程勘察的質量，勘察合同的承包方必須是經國家或省級主管機關批准，持有《勘察許可證》，具有法人資格的勘察單位。

建設工程勘察合同必須符合國家規定的基本建設程序，勘察合同由建設單位或有關單位提出委託，經與勘察部門協商，雙方取得一致意見，即可簽訂，任何違反國家規定的建設程序的勘察合同均是無效的。

建設工程設計合同是承包方進行工程設計，委託方支付價款的合同。建設單位或有關單位為委託方，建設工程設計單位為承包方。

建設工程設計合同為建設工程需要而作的設計成果。工程設計是工程建設的第二個環節，是保證建設工程質量的重要環節。工程設計合同的承包方必須是經國家或省級主要機關批准，持有《設計許可證》，具有法人資格的設計單位。只有具備了上級批准的設計任務書，建設工程設計合同才能訂立；小型單項工程必須具有上級機關批准的文件方能訂立。如果單獨委託施工圖設計任務，應當同時具有經有關部門批准的初步設計文件方能訂立。

建設工程施工合同是工程建設單位與施工單位，也就是發包方與承包方以完成商定的建設工程為目的，明確雙方相互權利義務的協議。建設工程施工合同的發包方可以是法人，也可以是依法成立的其它組織或公民，而承包方必須是法人。

1、建設工程合同是以完成特定不動產的工程建設為主要內容的合同。建設工程合同與承攬合同一樣，在性質上屬以完成特定工作任務為目的的合同，但其工作任務是工程建設，不是一般的動產承攬，當事人權利義務所指向的工作物是建設工程項目，包括工程項目的勘察、設計和施工成果。這也是我國建設工程合同不同於承攬合同的主要特徵。從這方面而言，也可以説建設工程合同就是以建設工程的勘察、設計或施工為內容的承攬合同。從雙方權利義務的內容來看，承包人主要提供的是專業的建設工程勘察、設計及施工等勞務，而不同於買賣合同出賣人的轉移特定標的物的所有權，這也是承攬合同與買賣合同的主要區別。2、在建設工程合同的訂立和履行各環節，均體現了國家較強的干預。

在中國，大量的建設工程的投資主體是國家或國有資本，而且建設工程項目一經投入使用，通常會對公共利益產生重大影響，因此國家對建設工程合同實施了較為嚴格的干預。體現在立法上，就是除合同法外還有大量的單行法律和法規，如《建築法》、《城市規劃法》、《招標投標法》及大量的行政法規和規章，對建設工程合同的訂立和履行諸環節進行規制。具體來説，立法對建設工程合同的干預體現在以下諸方面。

①對締約主體的限制在中國，自然人基本上被排除在建設工程合同承包人的主體之外，只有具備法定資質的單位才能成為建設工程合同的承包主體。《建築法》第十二條明確規定了從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位應具備的條件，並將其劃分為不同的資質等級，只有取得相應等級的資質證書後，才可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。此外，對建築從業人員也有相應的條件限制。這是法律的強制性規定，違反此規定的建設工程合同依法無效。在對合同主體經營範圍的限制方面，中國立法的態度日趨寬鬆，但對工程建設單位的主體要求卻與這一趨勢相反，相當嚴格。

②對合同的履行有一系列的強制性標準建設工程的質量動輒涉及民眾生命財產安全，因此對其質量進行監控顯得非常重要。為確保建設工程質量監控的可操作性，在建設工程質量的監控過程中需要適用大量的標準。《建築法》第3條規定，建築活動應當確保建築工程質量和安全，符合國家的建築工程安全標準。建築活動從勘測、設計到施工、驗收和各個環節，均存在大量的國家強制性標準的適用。可以説，對主體資格的限制和強制性標準的大量適用，使得建築業的行業准入標準得到提高，為建設工程的質量提供了制度上的保障。

③合同責任的法定性。

與通常的合同立法多任意性規範不同，關於建設工程合同的立法中強制性規範佔了相當的比例，相當部分的合同責任因此成為法定責任，使得建設工程合同的主體責任呈現出較強的法定性。如關於施工開工前應取得施工許可證的要求，合同訂立程序中的招標發包規定，對承包人轉包的禁止性規定與分包的限制性規定，以及對承包人質量保修責任的規定等，均帶有不同程度的強制性，從而部分或全部排除了當事人的締約自由。

就其分類而言，建設工程合同可分為勘察合同、設計合同與施工合同，分別以建設工程的不同工作階段為其內容。此外，監理合同在廣義上也是建設工程合同之一種。監理合同是指由建設單位（發包人）委託具有監理資質的監理單位對其發包工程的施工質量、工期、資金使用等方面進行監督的合同，在性質上屬委託合同而非承攬合同。因此，嚴格説來，監理合同並不屬建設工程合同範圍，合同法也未將其列入建設工程合同部分進行規定。

2、承包方式

其一，總承包合同與分承包合同。

這種承包方式適用於發包人將建設工程任務總體承包給一個總承包人的場合。總承包，又稱為“交鑰匙承包”，亦即發包人將建設工程的勘察、設計、施工等工程建設的全部任務一併發包給一個具備相應的總承包資質條件的承包人。總承包合同是發包人與總承包人簽訂的由承包人負責工程的全部建設工作的合同。分承包合同是指總承包人就工程的勘察、設計、建築安裝任務分別於勘察人、設計人、施工人訂立的勘察、設計、施工承包合同。

在這種承包方式中，發包人僅直接與總承包人訂立建設工程合同，發生債權債務關係。發包人應當依合同的約定向總承包人提供必要的技術文件、資料和其他工作條件，總承包人應當按照合同的約定按期保質保量的完成工程建設工作。總承包人分別與勘察人、設計人、施工人訂立分包合同，相互間發生直接的關係，總承包人就工程建設全過程向發包人負責，須對勘察人、設計人、施工人完成的工作成果向發包人承擔責任。總承包人與勘察人、設計人、施工人簽訂合同時應徵得發包人的同意。分承包合同的勘察人、設計人、施工人就其完成的工作成果向總承包人負責，並於總承包人一同向發包人負連帶責任。

其二，承包合同與分包合同。

承包合同，又稱單任務承包合同，是指發包人將建設工程中的勘察、設計、施工等不同的工作任務分別發包給某一勘察、設計人、施工人，並與其簽訂相應的承包合同。承包人就其承包的工程建設中的勘察、設計、建築、安裝工作的完成向發包人負責。發包人與承包人訂立單項任務承包合同時，不得將應由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。分包合同則是由勘察、設計、施工承包人究其承包的工程建設任務部分的完成與第三人簽訂的合同，這裏的第三人亦即分承包人。

在這種承包方式中，各個承包勘察、設計、施工工作任務的承包合同完全是獨立的，各個承包人之間不發生聯繫。而承包合同與分包合同雖是兩個合同，合同的當事人不一致，但兩個合同的承包標的有聯繫，即分包合同的承包標的是承包合同承包標的的一部分，所以承包人訂立分包合同時，也應經發包人同意。發包人與承包人、分包人之間形成一個複雜的聯繫體系。第三人就其完成的工作不僅應向勘察、設計、施工承包人負責，而且與承包人一同向發包人負連帶責任。

按照法律規定，無論是總承包人還是單項任務的承包人，在與第三人訂立分包合同，將其承包的工程建設任務的、部分交由第三人完成時，應符合以下三個條件：

第一，只能將部分工程分包給具有相應資質條件的分包人，不具有相應資質條件的，不能成為分包人；

第二，未經發包人同意，分承包合同無效；

第三，分包的標的不是建設工程主體結構的施工，對於建設工程主體結構的施工，不得由分承包人完成。 ^[1] 

第十八章　建設工程合同

第七百八十八條　建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。

建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。

第七百八十九條　建設工程合同應當採用書面形式。

第七百九十條　建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規定公開、公平、公正進行。

第七百九十一條　發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。

總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以後以分包的名義分別轉包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

第七百九十二條　國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批准的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。

第七百九十三條　建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關於工程價款的約定折價補償承包人。

建設工程施工合同無效，且建設工程經驗收不合格的，按照以下情形處理：

（一）修復後的建設工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修復費用；

（二）修復後的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關於工程價款的約定折價補償。

發包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。

第七百九十四條　勘察、設計合同的內容一般包括提交有關基礎資料和概預算等文件的期限、質量要求、費用以及其他協作條件等條款。

第七百九十五條　施工合同的內容一般包括工程範圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修範圍和質量保證期、相互協作等條款。

第七百九十六條　建設工程實行監理的，發包人應當與監理人採用書面形式訂立委託監理合同。發包人與監理人的權利和義務以及法律責任，應當依照本編委託合同以及其他有關法律、行政法規的規定。

第七百九十七條　發包人在不妨礙承包人正常作業的情況下，可以隨時對作業進度、質量進行檢查。

第七百九十八條　隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，並有權請求賠償停工、窩工等損失。

第七百九十九條　建設工程竣工後，發包人應當根據施工圖紙及説明書、國家頒發的施工驗收規範和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，並接收該建設工程。

建設工程竣工經驗收合格後，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。

第八百條　勘察、設計的質量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設計文件拖延工期，造成發包人損失的，勘察人、設計人應當繼續完善勘察、設計，減收或者免收勘察、設計費並賠償損失。

第八百零一條　因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權請求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建後，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。

第八百零二條　因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身損害和財產損失的，承包人應當承擔賠償責任。

第八百零三條　發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，並有權請求賠償停工、窩工等損失。

第八百零四條　因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應當採取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。

第八百零五條　因發包人變更計劃，提供的資料不準確，或者未按照期限提供必需的勘察、設計工作條件而造成勘察、設計的返工、停工或者修改設計，發包人應當按照勘察人、設計人實際消耗的工作量增付費用。

第八百零六條　承包人將建設工程轉包、違法分包的，發包人可以解除合同。

發包人提供的主要建築材料、建築構配件和設備不符合強制性標準或者不履行協助義務，致使承包人無法施工，經催告後在合理期限內仍未履行相應義務的，承包人可以解除合同。

合同解除後，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本法第七百九十三條的規定處理。

第八百零七條　發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

第八百零八條　本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。 ^[2] 

通常來説，影響合同效力的因素有四個方面：合同主體的適格性；當事人意思表示的真實性；合同內容的合法性；合同形式的合法性。對建設工程合同而言，影響其效力的主要因素體現在主體適格性、內容合法性及合同形式要件的滿足方面。下面就其中幾個在實務中表現相對突出的問題進行論述。

1、發包人建設工程合同的發包人是指工程的建設單位，又稱業主，是合法擁有建設項目的土地使用權並經法定程序批准進行工程項目建設的的合法權利人。對非房地產開發項目而言，並不存在發包人的房地產開發資質問題，但對房地產開發項目而言，其發包人專指房地產開發企業，或其他具備相應開發資質的主體。

《城市房地產管理法》第29條規定：“房地產開發企業是以營利為目的，從事房地產開發和經營的企業。設立房地產開發企業，應當具備下列條件：（一）有自己的名稱和組織機構；（二）有固定的經營場所；（三）有符合國務院規定的註冊資本；（四）有足夠的專業技術人員；（五）法律、行政法規規定的其他條件”。《城市房地產開發經營管理條例》對房地產開發企業的條件也作出了專門規定，具體包括註冊資本不得少於100萬元，有4名以上持有資格證書的房地產專業、建築工程專業的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員等，同時還授權行業主管部門對房地產開發企業的資質等級進行核定，房地產開發企業應按照核定的資質等級承擔相應的房地產開發項目。建設部於2000年頒佈《房地產開發企業資質管理規定》，按自有流動資金與註冊資本數量、專業技術人員數量與資質、開發經歷、已開發竣工房屋面積等條件將房地產開發企業劃分為四級，一級資質的房地產開發企業承擔房地產項目的建設規模不受限制，可以在全國範圍承攬房地產開發項目；二級資質及二級資質以下的房地產開發企業可以承擔建築面積25萬平方米以下的開發建設項目，承擔業務的具體範圍由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門確定。

由上述規定可見，對房地產開發企業的資質要求遠較一般的企業法人嚴格，國家對房地產開發行業實行的是嚴格的資格准入制度。在對合同主體資格的要件日漸放寬的今天，對從事房地產開發的企業的主體資格要求卻日趨嚴格。依最高人民法院《關於審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》的規定，不具備房地產開發經營資格的企業與他人簽訂的以房地產開發經營為內容的合同，除在一審訴訟期間依法取得房地產開發經營資格的，一般應認定合同無效。雖然這一解釋的效力因合同法的施行而受到一定程度的質疑，但立法對房地產開發企業主體資格的嚴格要求應屬無疑。成問題的是，如發包人具備房地產開發企業資格，但並不具備相應的開發資質等級，即其資質等級所對應的開發經營範圍小於其所發包項目的建設規模，此時建設工程合同的效力是否受到影響呢？對此應從寬判斷，不宜簡單地認定合同無效。依合同法規定，只有違反法律和行政法規的強制性規定才可導致合同無效，而前述法律和行政法規並未規定不同資質等級的房地產開發企業的經營範圍，而是授權建設部進行規定，而建設部的規定為行政規章，違反規章並不會導致合同無效的法律後果。只要發包人具備房地產開發企業資質，符合立法對土地使用權及資金實力的要求，符合法定的審批條件，即應肯認合同效力。至於因違反行政規章而產生的行政責任，則與合同效力無關。

2、承包人建設工程合同的承包人包括工程勘察單位、設計單位及施工單位，立法對這類主體的資質要求較之發包人更為嚴格。《建築法》第12條規定：“從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備下列條件：（一）有符合國家規定的註冊資本；（二）有與其從事的建築活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；（三）有從事相關建築活動所應有的技術裝備；（四）法律、行政法規規定的其他條件”。第13條規定應按建築企業的註冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的工程業績劃分為不同的資質等級，在取得相應資質證書後，方可在資質等級許可的範圍內從事建築活動。建設部《建築業企業資質管理規定》、《建設工程勘察設計企業資質管理規定》等行政規章對施工單位、設計單位、勘察單位及監理單位的資質管理進行詳細規定，其中工程勘察資質分為工程勘察綜合資質、工程勘察專業資質、工程勘察勞務資質；工程設計資質分為工程設計綜合資質、工程設計行業資質、工程設計專項資質；施工企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列，各自評定不同等級，相應資質的企業只能在其資質許可的業務範圍內承攬工程業務。

對工程承包人違反資質條件所簽訂的建設工程合同，依法應當認定無效，但立法對勘察、設計單位和施工單位的要求有所不同。從現行立法來看，對勘察、設計單位而言，如具有工程勘察、設計資格但所承攬業務超出其資質等級範圍的，如其實際上具備履行合同的能力，只是未經主管部門核發相應資質證書，但施工單位違反資質等級承接業務所簽訂的合同則絕對無效。《建築法》第26條第2款規定，禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程；禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。這樣嚴格的禁止性規定，在民事立法中是較為罕見的，也可見國家在建築施工市場管理方面的嚴格立場。

實務中，不具備相應資質等級的施工企業掛靠具備資質等級的施工企業承攬業務的情況十分普遍，不少發包人事實上對此持黙許態度，一些地方行政主管部門對此也是視若無睹，基本採取放任的態度。在不發生糾紛的情況下，合同履行完畢後各自相安無事。一旦產生糾紛，則合同效力就成為當事人爭議的焦點問題。法院在判決合同無效的情況下，基於對無效合同的處理原則，對合同實際履行人發生的直接間接費用及税金仍然予以支持。因此，反思現行建設工程承包人資質管理制度，進行行之有效的改革，從源頭杜絕掛靠施工情況，是當前主管部門面臨的重大課題。總的來説，加強資質管理的透明度，改審批製為核准制，強化權威中介機構的認證功能、加強執法等應該是改革的方向。

在中國，大量的建設工程系國有資本投資，因此建設工程領域的違規操作也層出不窮，幾成腐敗的温牀。為規範建設工程合同的簽訂行為，全國人大常委會於1999年頒佈了《招標投標法》，該法第3條規定以下建設工程項目必須進行招標：①大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公共安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。原國家計委於2000年頒佈了《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》，對《招標投標法》第3條規定的必須進行招標的工程範圍進行了明確界定。按《招標投標法》及國家計委的前述規定，需進行招標的建設工程範圍相當廣泛，商品住宅，不論是否屬國有投資或國有投資控制，均需進行招標。而各省級地方政府往往又在國家計委規定的基礎上對應進行招標的工程範圍作出了進一步規定。建設行政主管部門主要是通過對施工許可證的管理來強制要求國有資本投資的項目進行招標，但這只是從行政管理的角度而言。依建築法規定，獲頒發施工許可證的條件之一是確定了工程施工單位，也就是説，在施工許可證頒發之前建設工程合同通常已經簽署，此時便可能存在對之前簽署的建設工程合同效力的認定問題。《招標投標法》關於應當進行招標的工程範圍的規定應屬強制性規定，違反該規定簽署的合同當然無效。該法授權國家計委在國務院批准的前提下制定具體範圍，因此國家計委的規定對合同效力具有約束力。但地方政府作出的超出國家計委規定範圍的應予招標的工程範圍規定，不能作為判斷合同效力的法律依據。對依法應進行招標而未招標的建設工程合同，雙方當事人均應認定為存在過錯，因雙方均應具備瞭解相關規定的能力，也有義務遵守相關規定。

建設工程合同的履行尤其是大型建設工程的建設涉及眾多的專業技能，承包人往往並不具備實施全部工程業務的能力，尤其是一些專業工程，如安裝、電氣等，因此分包就在所難免。就其實質而言，分包就是承包人將其合同義務部分轉讓予第三人的行為，但分包又不同於通常意義上所説的合同義務的部分轉讓，因為承包人並不因其分包行為而免除對發包人應承擔的分包部分的合同義務。分包後，承包人仍應對其全部合同義務承擔責任，對分包部分，承包人與分包人對發包人承擔連帶責任。法律對承包人從事建設工程業務的資質規定同樣適用於分包人，且禁止分包人將其分包的工程再分包。從合同相對性的角度來説，分包並不改變發包人與承包人之間合同相對人的關係，而分包合同的相對人則分別是承包人與分包人。至於承包人與分包人之間的連帶責任關係，則是一種突破合同相對性的法定責任。

轉包與分包的主要區別在於合同義務轉讓的程度不同，轉包是承包人將其合同義務全部移轉予第三人的行為。對承包人的轉包行為，無論發包人是否知情或同意，均應認定轉包合同無效。實際上，轉包在建設工程國際慣例中屬常見現象，中國立法之所以對建設工程領域的分包與轉包問題採嚴格的立場有其社會背景。多年來，中國建設工程領域出現的大量工程質量問題與轉包和不規範的分包行為有着密切聯繫，由於部分承包人在工程實施過程中進行層層分包或轉包，最後的合同實際履行人收取的價款遠遠低於最初的建設工程合同的約定，導致工程偷工減料現象大量存在，這一問題在施工合同中尤為明顯。為此，建築法對分包行為進行嚴格限制，對轉包或以分包名義進行的轉包則絕對禁止。

與轉包有些類似的行為便是掛靠。所謂掛靠是指實際承包人以他人名義與發包人簽署建設工程合同的行為。實際承包人即掛靠人，由掛靠人以其名義簽署建設工程合同的名義承包人便是被掛靠人。掛靠現象的出現與中國對建設工程承包單位實施嚴格的資質管理有關。一些民間施工隊具備建設工程施工能力，但又難以評選較高資質，不能承接大型工程，只能採取掛靠形式承攬工程；而一些國有建築企業有較高資質卻因缺乏資金實力或不能有效控制成本等原因，在工程招標中無優勢可言，難以承攬工程，只能以出賣資質的方式賺取利潤。掛靠也是被建築法及相關行政法規嚴格禁止的行為，因此掛靠總是以分包或合作等形式出現，而且發包人與承包人通常對掛靠行為彼此心照不宣，故掛靠行為雖大量存在，但真正發生糾紛並訴諸法律的卻不多。對掛靠當事人的法律責任，建築法規定除應承擔相應行政責任外，在民事賠償責任方面，掛靠人與被掛靠人應承擔連帶責任。

毋庸諱言，帶資與墊資進行工程承包是中國建設工程施工領域的普遍現象，並被稱為建設工程領域的“癌細胞”。所謂帶資承包與墊資施工，實質上就是指在建設工程施工合同中，發包人不需向承包人先行支付工程款（預付款和進度款），而由承包人自行負擔工程施工期間的資金。在國際上，帶資承包模式其實相當普遍，眾所周知的BOT（Build－Operate－Transfer）工程，其實質即為帶資承包的模式。但BOT通常適用於政府公共工程項目，是政府吸引非官方資本加入基礎設施建造的一種融資、建造、特許經營的項目實施模式。在中國，政府為控制基礎設施投資，防止無實力的開發商盲目進行投資，破壞國家經濟秩序，故除對外商投資建築企業作例外規定外，對國內施工企業的帶資與墊資行為一直予以禁止。建設部、國家計委、財政部於1996年發佈的《關於嚴禁帶資承包工程和墊資施工的通知》是現有規範帶資與墊資行為的主要規定。司法實踐中也一度將帶資與墊資條款認定為無效。《通知》顯然效力偏低，故以此認定該類條款無效於法無據。最高人民法院於2000年10月在對昆明官房建築經營公司與昆明柏聯房地產開發有限公司建設工程合同糾紛申訴一案的答覆中也表明了此一立場。該答覆稱：人民法院在審理民事、經濟糾紛案件時，應當以法律和行政法規為依據。前述《通知》不屬於行政法規，也不是部門規章。從其內容看，主要以行政管理手段對建築工程合同當事人帶資承包進行限制，並給予行政處罰，而對於當事人之間的債權債務關係，仍應按照合同承擔責任。因此，不應以當事人約定了帶資承包條款，違反《通知》而認定合同無效。但最高人民法院的這一答覆僅針對個案，並非司法解釋，也未得到普遍適用。事實上，司法機關內部對帶資與墊資行為的效力問題也存有不同意見。廣東省高級人民法院《關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》即規定：“建設工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效。對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發包人應支付該款相應的利息”。另一種觀點則認為，建設工程合同中的帶資與墊資條款，雖未牴觸法律與行政法規的強制性規定，但可其因違反法律關於企業之間不得借貸的禁止性規定而無效。

從現有法律規定來判斷，帶資與墊資條款並非當然無效，行政機關可依其職權對該種行為實施行政處罰，但在未有更高層次立法的情況下，法院不宜直接認定其無效。事實上，雖然行政機關明文禁止，帶資與墊資行為還是難以遏制。由於建築市場競爭激烈，有承包人為爭取工程承包合同，往往承諾帶資入場，以減輕發包人的資金壓力。在操作上，由於墊資屬禁止性行為，發包人與承包人通常不會將有關墊資的內容寫入合同條款，而多采取相對隱晦的方式。由於建設工程合同的價款支付方式通常為按工程進度付款，在發包人付款與工程進度之間難免存在時間上的遲滯性，如雙方協議將付款時間遲延，或達成承包方事實上接受發包人遲延付款的默契，則很難判斷其是否屬於帶資、墊資行為。而且，即便帶資、墊資行為屬無效，也僅及於合同的價格支付條款，對合同其餘部分的效力並無影響。

合同實施控制是合同實施過程中對合同實行控制的重要環節。

對工程目標進行強有力的控制。總承包合同定義整個工程建設的總目標，這個目標經分解後落實到各個分包商等，這樣就形成了目標體系。

承包人優先受償權的性質

事實上，建設工程承包人對其完成之工程擁有法定抵押權並非中國立法所新創。中國台灣地區民法第513條規定：承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。即為關於承攬人（承包人）法定抵押權的規定。此外，德國及日本等國民法均有類似規定，德國民法規定承攬人法定抵押權應經預告登記方為成立，日本民法稱之為先取特權，需經登記始能對抗第三人。

行使法定抵押權的條件

1、需是以工程為合同完成物的建設工程合同。

前已述及，廣義上的建設工程合同，包括建設工程施工合同、建設工程設計合同、建設工程勘察合同，其中設計合同與勘察合同的完成物僅為設計成果與勘察成果，並不是工程本身，不屬第二百八十六條規定的“工程”範疇，因此只有建設工程施工合同的承包人才可行使這一權利。當然，如是建設工程總承包合同，只要其中包括了工程施工的內容，合同的履行可得出“工程”這一財產，則總承包人當可行使該權利，而承包人行使該權利時求償的內容自可包括總承包合同中設計部分與勘察部分的債權。

2、需工程屬可折價、拍賣的性質有學者主張不可折價、拍賣的工程包括法律上的禁止流通物，包括公有物與公用物，前者如國家機關辦公的房屋建築物及軍事設施，後者如公共道路、橋樑、機場、港口、公共圖書館、公共博物館等。公有物與公用物是否均屬法律上的禁止流通物頗值討論。前述列舉的幾種物均是從其規劃功能的角度考慮，但建設工程作為不動產，其使用權與所有權是可以分離的，公有物與公用物並非均屬禁止流通物，只能解釋為部分屬禁止流通物，而大部分事實上屬限制流通物，即其流通以不能影響其使用功能為前提。基本上，可依法進入市場並可帶來收益的公有物與公用物如機場、道路、公共圖書館等均可在不影響其使用功能的情況下進行所有權的移轉，即便是國家機關辦公用房，只要其在功能上具有市場價值，也屬可折價或拍賣之列。只有依照法律規定或依其性質不能產生收益的公有物與公用物才不可折價、拍賣，如城市公共綠化、市政工程等。

除了前述不可折價或拍賣的部分公有物與公用物外，在性質上不能折價或拍賣的還包括單獨的設備安裝或裝修裝飾工程。如與發包人單獨簽訂有施工合同的空調、電梯、玻璃幕牆等專業工程承包人或室內裝飾裝修工程承包人等，在工程完成後，如發包人違約，該承包人應不能對該部分工程行使法定抵押權，因其承包的工程在性質上與主體工程已不可分割，如允許承包人將該部分工程單獨拍賣，一來在經濟上極其不利益，二來也可能損害其他權利人的利益。但對總承包人而言，或前述專業施工合同的承包人與主體工程的承包人共同行使法定抵押權，則不受此限，因為在此情況下，就該部分工程進行折價或拍賣並優先受償在法律上和經濟上均可行。

3、承包人需履行催告義務對發包人未依約履行支付價款義務的行為，承包人並不能徑行行使法定抵押權，應在進行催告並給予發包人合理履行期限之後才能行使該權利。催告的方式不限，合理期限應根據合同的具體情況進行判斷。由於承包人行使法定抵押權對發包人影響巨大，應對此設定一些程序性條件，允許發包人對此進行補救。

4、建築工程是否竣工不應影響承包人法定抵押權的行使有學者認為承包人法定抵押權的成立應以建設工程竣工為條件，工程未竣工，則無法定抵押權。從權利義務平衡的角度來説，理應對承包人行使法定抵押權施加一定的限制。由於建設工程合同的價款多為分期支付，如發包人在工期中的任一期付款遲延都可令承包人行使法定抵押權，對發包人過於不利。再者，未竣工工程的變現能力低，如因該條規定出現大量的在建工程進入市場流通的情況，對社會經濟發展將極為不利。但是，在建工程雖然變現能力低，卻並非不可變現，因此在建工程在性質上不屬不宜折價、拍賣的工程，在操作層面上應無障礙。從法律政策來看，立法設定法定抵押權的目的在於優先保障承包人的債權尤其是其中的勞動者工資，而工程是否竣工並不會影響承包人債權的性質與效力，如由於發包人違約導致工程無法竣工而令承包人喪失法定抵押權，則該條的立法目的將無法實現。最高人民法院的司法解釋對此問題作了折衷的規定。解釋規定承包人行使優先受償權的六個月期限自工程竣工或合同約定的竣工日期起算。從文義上解釋可知，無論工程是否竣工，承包人均可行使法定抵押權，但其應在工程竣工後或合同約定的竣工日期後才能行使該權利。問題在於，如在建設工程合同履行期間，發包人明確表示或以其行為表示將不再履行合同，依該司法解釋，此時承包人不能行使法定抵押權。但如此理解似對承包人過於苛刻，不符立法本意。此外，在合同履行期間發包人破產，承包人是否可以法定抵押權對抗發包人的其他債權人，也是一個問題。對此下文將要論及。

如前所述，法定抵押權的行使不以工程是否竣工為條件，同理，工程是否交付使用也不應影響法定抵押權的行使。建設工程合同的特點之一在於承包人基於合同約定佔有施工場地及工程本身，這也是傳統上將其歸入承攬合同的原因，因此，對發包人不支付工程價款的行為，承包人通常可行使的抗辯權就是拒不將工程交付予發包人。故在通常情況下，承包人行使法定抵押權時其對工程是處於佔有狀態。但是，由於法定抵押權不以登記為前提，該權利狀態缺乏有效且便利的公示手段，如工程已交付予發包人，在發包人為處分的情況下，相對人將因法定抵押權的不確定而在法律上處於相對不利的地位，且承包人法定抵押權的範圍界定也將存在一定難度。建設工程合同履行期通常較長，價款的支付也以分期支付為主，因此在工程移交後發包人通常仍有部分價款未予支付，如承包人在此情況下可不受限制地行使法定抵押權，將會使發包人及其他債權人的權利處於極不確定的狀態。依筆者理解，司法解釋規定承包人行使該權利的期限為六個月，其立意便是對承包人行使該權利施以一定限制，以保護髮包人及其他權利人。

承包人法定抵押權的效力

就其效力而言，法定抵押權優先於經登記的約定抵押權與發包人的其他債權，此點殆無疑義，司法解釋對此也予以明確。問題在於，在所建設商品房已進行預售或銷售的情況下，承包人與購房人之間的關係應如何處理。我國的物權制度雖未臻完善，但物權法定的原則已經基本確立，不動產物權的轉移以登記為條件，與此相配套的還有商品房買賣（預售）合同的登記制度。經登記的商品房買受人可對抗包括抵押權人在內的其他債權人，但經登記的商品房買受人是否可對抗承包人的法定抵押權則存有疑問。經登記的商品房買受人對該商品房享有的權利是一種物權性質的權利，承包人法定抵押權雖可對抗抵押權及其他債權，但應不具備對抗經登記的買受人的效力。但未經登記的買受人對該商品房享有的是純粹的債權，因此承包人的法定抵押權優先於未經登記的買受人的債權。

令人關注的是，司法解釋規定法定抵押權不能對抗已支付全部或大部分購房款項的消費者，這應理解為基於利益衡量考慮對法條作出的限縮解釋。有學者指出，消費者利益屬生存利益，應優先於承包人的經營利益，因此應對消費者進行特殊保護。但是，對消費者與一般商品房購買人的區別存在認定上的問題。中國《消費者權益保護法》第二條規定：“消費者為生活需要而購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”。可見立法是從合同簽訂的目的來判斷是否屬消費者，非為生活需要購買則不屬消費者。這一點也是眾多法院不支持知假買假並索賠的“王海現象”的法律依據。從現實來看，房地產作為一種重要的投資方式，有相當數量的購房人並不是為了生活需要而購房，其購房目的或是為了投資，或是為了經商需要，這種現象在大中城市大量存在。在此情形承包人是否可以購房人不是消費者為由進行對抗呢？從《消費者權益保護法》上述規定來看，承包人應可進行對抗，但在舉證方面將面臨極大困難，因此當購房人與承包人就此產生爭議時，也缺乏有效的司法救濟程序。對消費者的認定應採取較為寬鬆的立場，購房者只需證明其與發包人存在購房合同且支付了全部或大部分購房款即可，如承包人有異議，應由承包人承擔舉證責任。但對消費者的認定應有如下標準：第一，消費者應為自然人，非自然人不能成為法律意義上的消費者，個體工商户等特殊自然人也可成為消費者。第二，消費者所購房屋規劃用途應為住宅或住宅式公寓等用於居住的商品房，寫字樓、商鋪等商品房的購買者不能認定為消費者。需至少兩個條件同時滿足的商品房買受人才能對抗承包人的法定抵押權。但對經登記或已辦理產權過户的商品房買受人，無論是否屬消費者，其均可對抗承包人的法定抵押權。

承包人法定抵押權既是一種優先受償權，在發包人破產時，其受償效力應位於員工工資、福利及税款之後，抵押權及其他債權之前。如發包人宣告破產於工程竣工或合同約定的工程竣工之前，由於承包人法定抵押權的產生系基於建設工程合同的行為，而非工程竣工的事實，因此承包人自可主張破產財產的優先受償權。

承包人法定抵押權的行使方式

《中華人民共和國民法典》第七百九十一條規定：

發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。

總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以後以分包的名義分別轉包給第三人。 ^[2] 

該規定的出發點應為簡化承包人行使權利的程序，避免因曠日持久的訴訟而致承包人損失擴大。因此，在立法未對此程序進行專門規定前，承包人可直接適用民事訴訟法規定的執行程序請求法院拍賣建設工程，但此規定在充分保障了承包人權利的同時也使得發包人的權利缺乏法律程序上的救濟。建設工程與一般的留置物不同，通常其價值較大，而且雙方債權債務的確定也較複雜，缺乏有效的司法程序的救濟，的確存在較大的法律風險，如何才能在保障實體公正的同時保障程序公正，是立法及司法機關應予慎重考慮的問題。法院在執行程序中，應充分保障各方當事人的知情權與抗辯權，如應及時通知、進行公告，舉行必要的聽證會。對已簽署購房合同但未經登記的買受人，應界定是否消費者，以便確定拍賣標的物的範圍，對各方爭議應以裁定方式進行處理，但對發包人主張承包人法定抵押權不成立的異議，應裁定終止執行程序，由承包人另行提起確認之訴。在拍賣時，建設工程可分割進行拍賣的，應在確定不屬於承包人優先受償權標的物的基礎上進行拍賣，對不可分割的建設工程，應進行整體拍賣。對拍賣所得，如拍賣標的物全部或部分設定有抵押權，在保障承包人的優先受償權後，應保證其他抵押權人在承包人之後的優先權。

（一）在簽訂建設工程勘察、設計合同中的陷阱與防範

1 防範：核對清楚承包人，且審查承包人的工程建設資格和等級。

2．在委託書方面 陷阱：不填寫委託書，或委託事項填寫不全、不清。

防範：全面、正確、詳細填寫委託書

3．在委託人義務條款方面 陷阱：委託人的義務填寫不細、不具體、不全面，致使工程責任不好判定。

防範：委託人的義務，一定要填細、填全。

4．在承包人義務條款方面 陷阱：承包人的義務籠統，不細化，出現糾紛後，不宜追究承包人的責任。

防範：填寫承包人的義務越細越好，每個環節和要求都要寫清楚。

5．在糾紛解決方式條款方面 陷阱：當事人各自選擇有利於己方的糾紛解決方式和地域管轄。

防範：協定公平的解決糾紛的方式和地域管轄。

6．在合同簽字蓋章方面 陷阱：合同最後只簽字不蓋章。

防範：一定要在合同書上簽字蓋章，並按要求公證。

7．在規定違約責任方面 陷阱：承包人盡力減少違約責任事項，或儘量減弱違約責任程度，或減少違約責任額。

8．在增補條款方面 陷阱：只寫“經雙方協商一致，增加補充下列項條款”而沒有增補以“空白”記入。

在合同條款籠統的情況下，承包人不增補工程事項。

防範：發包人應將承包人完成工程的要求及各種細節補齊，防止條款籠統，而使工程質量等出現問題不宜追究。

（二）在簽訂建築安裝工程承包合同中的陷阱及防範

1．在發包人、承包人條款方面 陷阱。

防範：核對清楚承包人，且審查承包人的工程建設資格和等級。

2．在質量條款方面 陷阱：質量條款籠統，不細化，出現糾紛後，不宜追究承包人的責任。

防範：質量條款越細越好，每個環節和要求都要寫清楚。

3．在糾紛解決方式條款方面 陷阱：選擇有利於己方的糾紛解決方式和地域管轄。

防範：協定公平的解決糾紛的方式和地域管轄。

5．在簽字蓋章方面 陷阱：只簽字不蓋章。

防範：一定要在合同書上簽字、蓋章，並按要求公證。