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大陸法系

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大陸法系,又稱民法法系(civil law system)、羅馬-日耳曼法系 [4]  。是指歐洲大陸上源於羅馬法、以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》為代表的各國法律。 [4] 
1896年德國以《法國民法典》為藍本,制定了《德國民法典》,該法典以後為一些國家所仿效,故大陸法系又稱為羅馬—德意志法系。屬於這個法系的除法國德國外,還有荷蘭意大利、西班牙、明治維新後的日本以及部分法語系國家的法律。 [1]  以及中國。 [9] 
羅馬法中的君權至上的觀念,對於德意志帝國的專制政體是極其有利的,且德國宣言"神聖羅馬帝國"是古羅馬帝國的延續。 [5] 
“邏輯崇拜”(derKultusdesLogischen)、“概念的支配”,正是所謂“概念法學”的生動寫照。1896年《德國民法典》正為“概念法學的精華”。耶林批判概念法學推崇邏輯崇拜,熱衷於抽象概念的遊戲,這猶如人生活在“概念的天國”中,不知社會生活為何物,於實際生活毫無實益。 [7-8] 
作為概念法學的叛逆者,耶林提倡“目的法學”,聲稱法律的解釋,必先了解法律究欲實現何種目的,即所謂“目的法學”。 [2] 
中文名
大陸法系
外文名
Civil Law System
別    名
歐陸法系
別    名
羅馬-日耳曼法系 [6] 
起    源
古羅馬
典型國家
法國、德國、日本等
典型法典
查士丁尼法典拿破崙法典

大陸法系歷史背景

“法系”(法族)概念是日本人穗積陳重提出的。 [3] 
(1)在羅馬全盛時期,羅馬統治者以武力擴大其版圖,強行適用羅馬法,被征服地區的居民採用羅馬法。
(2)日耳曼人入侵羅馬後,日耳曼法使羅馬法得以保存。日耳曼人受羅馬法影響。公元9世紀,羅馬法與日耳曼法融合。
(3)12世紀後,羅馬法復興運動興起,經過改造和發展的羅馬法成了歐洲的法,具有共同的特徵和法律傳統。
(4)法國法典成為歐洲大陸各國建立自己的法律制度的模版,隨後在德國,在繼承羅馬法、研究和吸收法國立法經驗的基礎上,制定了一系列法典。
(5)19世紀、20世紀後,大陸法系(歐陸法系)越過歐洲,20世紀,自日本人穗積陳重提出“法系”一詞以來,對於此問題的爭論就從來沒有停止過。如阿爾曼戎、諾爾德、沃爾乎主張的世界存在法國法系、日耳曼法系、斯堪的納維亞法系、英吉利法系、俄羅斯法系、伊斯蘭法系印度法系這七大法系等。
德國普希達以邏輯的方法適用法律,認羅馬法,系一有體系的法律,試圖將羅馬法分析成許多概念、法律準則,通過分析、歸納及演繹等方法,構成一個上下之間,層次分明、邏輯嚴密的法律秩序的體系。遇到任何法律問題,只須將有關的法律概念納入這一體系中,歸納演繹一番,此與數學家以數字及抽象的符號,按照公式為純粹形式的操作,並無不同。 [8] 
德國温特夏德更進一步將整個羅馬法體系予以架構,認為原始的羅馬法完美無缺,且層次井然,甚有體系。 [8] 
在法國,以1804年民法典為出發點而興起的註釋學派認為,現實中發生的或可能發生的一切問題,均可從民法典求得解決,鼓吹法典崇拜,法典之外無法源。至70年代發展為以法典為中心的概念法學。 [8] 
耶林於1884年嘲諷當時的法學者盲信邏輯、熱衷於抽象概念的遊戲,而忘卻法律對實際社會生活所負使命。這種情形,恰似生活在“概念的天國”,不知社會生活為何物,於實際生活毫無實益。 [8] 
薩維尼則主張法律是成長而非固定不變。 [8] 

大陸法系內容

大陸法系法國法

一、法國憲法
法國革命開始後,國民會議便於1789年8月26日,經過激烈的爭論,通過了著名的《人權與公民權利宣言》(簡稱《人權宣言》)。宣佈人權是“天賦的”,是“神聖不可侵犯的”。法律是公共意志的體現;法律面前人人平等;罪刑法定;法不溯及既往;無罪推定及禁止非法控告;逮捕或拘留等刑事訴訟法的基本原則。
2.幾部有代表性的憲法。
(1)1791年憲法。
①宣佈法國為君主立憲國,實行三權分立
②確認資產階級的各項權利。
③把公民劃分為“積極公民”和“消極公民”。
④維護法國殖民統治。
(2)1875年憲法。
1875年憲法由三個憲法性文件組成,即《參議院組織法》、《政權組織法》和《國家政權機關相互關係法》。其基本內容是:
①憲法規定,議會由上院(參議院)和下院(眾議院)組成。兩院都有立法權和行政監督權。
②憲法規定,總統是國家元首,由參、眾兩院聯席會議選出,任期7年,連選連任。
③憲法規定法國實行責任內閣制。內閣是國家的最高管理機關,它由議會多數黨組成,內閣成員名單由總理提出,以總統的名義任命。
(3)戰後憲法。戰後法國先後制定了1946年第四共和國憲法和1958年第五共和國憲法。1958年憲法經過四次修改一直實施到現今,是法國現行憲法。
二、法國民法典
(1)全體公民民事權利平等的原則。
(2)資本主義私有財產權無限制和不可侵犯的原則。
(3)契約自由的原則。
(4)過失責任原則。
三、法國的司法制度

大陸法系德國法

(一)德國民法典
1.德國民法典的制定。
(1)19世紀初期,歷史法學派反對匆忙制定《德國民法典》,其主要觀點為:
①法律是民族精神的產物,每個民族都有其特有的法律制度。法律應該被發現、而不是被制定出來了。
②法典是分階段發展的,最初是自然法或習慣法階段,接着是學術法階段,第三階段才是法典編纂。德國仍處於第二階段,制定民法典為時尚早。
③法典這種法律形式本身存在侷限性,任何法典都不可能涵蓋全部社會生活和預知一切未來。無論編纂者如何努力,法典都會留有空白與遺漏。認為《法國民法典》沒有任何創新,只是已有法律的編纂。
(2)19世紀中期、後期,圍繞民法典的制定,歷史法學派內部又出現了日爾曼法學派和潘德克頓法學派的爭論,日爾曼法學派認為日爾曼習慣法是德意志民族精神的體現,潘德克頓法學派強調羅馬法是德國曆史上最重要法律淵源。後一學派按照羅馬法《學説彙纂》闡發的民法“五編制”體例,為德國民法典最終採用。
2.民法典的主要內容和特點。
(1)法典適應壟斷資本主義經濟發展需要,在貫徹資產階級民法基本原則方面有所變化。
①法典肯定了公民私有財產權不受限制的原則。
②法典肯定了資本主義“契約自由”原則,並直接保護資產階級和容克貴族對僱傭勞動的剝削。
③法典在民事責任方面,也確認了“過失責任”原則。
(2)法典規定了法人制度。承認法人為民事權利主體,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務。這是資產階級民法史上第一部全面規定法人制度的民法典。
(3)法典保留了濃厚的封建殘餘。
①以大量篇幅對容克貴族的土地所有權以及基於土地私有而產生的其他權利,如對地上權、地役權等加以特別保護。
②在親屬法方面保留有中世紀家長制殘餘。
(4)法典在立法技術上,邏輯體系嚴密、概念科學、用語精確。
《德國民法典》是資產階級民法史上的一部重要法典,它的頒行對統一德國法制作用巨大,併成為德國民法發展的基礎。
3.《德國民法典》的世界影響。
(1)德國民法典的編纂和施行,不僅在國內具有很大的意義,在國外也引起了廣泛的興趣,受到各國法學界的重視,從而對許多國家的民法編纂發生了很大的影響。
(2)德國法是大陸法系的重要組成部分,對20世紀大陸法系的發展有重大影響。相對於法國法而言,德國法也繼受了羅馬法,但在很大程度上保留了較多固有的日爾曼法因素。它體系完整、用語精確,既體現了自由資本主義時期民法的基本原則,又反映了壟斷時代民法的某些特徵。
(二)德國的司法制度
1.法院組織。德意志帝國建立後,於1877年1月27日頒佈《法院組織法》,確認了司法獨立原則。規定審判權由獨立的法院行使,審判只服從法律,法官實行終身制。設置了由區法院、地方法院、高等法院和帝國法院構成的普通法院體系,帝國法院為全國的最高司法審級。
2.民事訴訟制度與刑事訴訟制度。1877年2月1日頒行了《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》,分別規定了民事訴訟和刑事訴訟的程序和原則。《民事訴訟法》共10編,1084條。主要規定了總則、第一審程序、上訴、再審程序、證據制度、強制執行和仲裁程序等。《刑事訴訟法》共7編,474條。主要規定了總則、第一審程序、上訴、對已發生法律效力的案件的再審、特種形式的訴訟程序、刑罰的執行和訴訟費用等。

大陸法系日本法

(一)日本憲法
1.“明治憲法”,即《大日本帝國憲法
(1)歷史背景:伊藤博文1882年歐洲考察,起草;1888年完畢;1889年2月11日正式頒佈,帶有明顯封建性和軍事性。
(2)日本憲法的特點:
①基於君主主權思想,是“欽定”憲法;
②深受德國憲法的影響(46條抄自普魯士憲法,3條獨創);
③帶有“大綱目”性質,對一些問題沒有作出明顯規定;
④對公民自由權利的規定範圍狹窄,隨時可加以限制;
⑤君主立憲政體,卻賦予天皇至高無上的權威——用議會民主外衣,掩蓋天皇專制。
2.“和平憲法”:戰後,在反法西斯民主力量的推動,於1946年2月制定,1946年11月3日頒佈,1947年5月3日正式實施。2016年3月29日,日本安倍晉三政府通過《安保法》,這標誌着日本自衞隊從此可以不受時間限制不受地理制約,對美軍進行後方支援;並且從新《安保法》生效當天起,日本行使集體自衞權將成為可能,這標誌着“和平憲法”實質上被廢除,名存實亡。它具有以下特點:
(1)天皇成了象徵性國家元首;
(2)三權分立,責任內閣制;
(3)放棄戰爭,僅保留自衞權;
(4)擴大國民的基本權利和自由。
(二)日本的司法制度

大陸法系兩個支流

學界一般認為,大陸法系,又可稱為民法法系,法典法系、羅馬法系、羅馬—日耳曼法系,它是以羅馬法為基礎而發展起來的法律的總稱。它首先產生在歐洲大陸,後擴大到拉丁族和日耳曼族各國。歷史上的羅馬法以民法為主要內容。法國和德國是該法系的兩個典型代表,此外還包括過去曾是法、西、荷、葡四國殖民地的國家和地區,以及日本、泰國、土耳其等國。大陸法系以1804年的《法國民法典》和1896年的《德國民法典》為代表形成了兩個支流。

大陸法系羅馬法的繼承

羅馬法的繼承
正所謂“哪裏有社會,哪裏就有法律,哪裏有法律,哪裏就有社會”,羅馬帝國在歐洲長達十幾個世紀的統治,造就了其法律文明在歐陸大地的生根發芽。自查士丁尼的《國法大全》,到意大利波倫亞城《國法大全》的重新發現,再到法、德兩國民法典的編纂,在此過程中,雖然幾經枯榮盛衰,但在歐洲人心目中,羅馬法一直被視為最高文明的象徵,頂禮膜拜。歸納起來,羅馬法對歐陸法系的影響,無外乎這樣兩點:
1.文明制度的確立,法制觀念的形成;
2.成文法典形式深入人心。
在書中,梅利曼認為大陸法系最古老的組成部分,直接來自公元6世紀查士丁尼皇帝統治時期所編纂的羅馬法。他認為早期羅馬法在歐洲的統治地位來源於羅馬帝國的強盛。在這裏,他着重提到了拜占庭帝國皇帝查士丁尼編纂法典的歷史,並指出在19世紀,西歐各國掀起的法典編纂狂潮中,最具代表性的兩部法典之一——法國民法典就是以羅馬法為其藍本的。
德國民法典(第二版) 德國民法典(第二版)
實行法典化,法律規範的抽象化概括化
擁有條例清晰、概念明確的成文法典一直以來就是大陸法系國家引以自豪的一個噱頭。早在查帝編纂《國法大全》時,“完整、清晰、邏輯嚴密”就成了大陸法系法學家們孜孜不倦的追求,以至於法典一出,查帝就全面禁止對其編纂的法典的任何評價。更為甚的是19世紀德國普魯士的法典有竟有一萬多條,可謂法典之最。大陸法系這種“一勞永逸”的衝動,或許是因為在他們看來只有明確、確定的法典才是法制的保障,除此以外別無其他。而不會像普通法系那樣將此訴諸於法官“正義”的手。當然他們的這種努力也得到了很好的回報,19世紀誕生的《法國民法典》和《德國民法典》就是其卓越的代表。
梅利曼教授將教會法也納入到大陸法系形成的歷史起源中,當然我承認這一點有其合理性,但是我認為也不能誇大教會法在這個法系產生過程中的作用。或許我們將此限定在家庭法、繼承法和程序法相關方面才是比較中允而恰當的。
商法在大陸法系中扮演一個什麼樣的角色,是商法民法化,還是民法商法化?看來是一個爭論不休的問題。但勿庸置疑的是整個大陸法系的主流應是民法的發展和影響。一直到現今,民法在大陸法系中應該還是最主要的佔有者。商法在此過程中或許只是潤滑和豐滿了私法法典的輪廓。

大陸法系明確分工

明確立法與司法的分工,強調製定法的權威性,一般不承認法官的造法功能
18世紀開始的西方資產階級革命以摧枯拉朽的理性力量,使大陸法系發生了重大的歷史變革。革命的思想意識滲透於大陸法系的法律(尤其是公法)之中,在一定程度上改變了大陸法系的傳統模式,而形成了富有革命意義的新穎格局。鑑於封建黑暗時代,王權過分膨脹、恣意妄為,為了保存資產階級革命的勝利成果,在啓蒙主義思潮的影響下,勝利的資產階級提出了三權分立的政治格局,並且是嚴格的分權、牽制。即立法、行政、司法互不干涉、彼此牽制。在社會契約論的倡導下,資產階級們又提出了立法權只能來源於人民,而屬於司法部門的法官們的職責便只能嚴格執行成文法典的規範,任何自我感情的創造,不但無益於法律的正義,相反只能破壞權利制約的界碑。
在書中,梅利曼教授強調了革命的影響並不僅限於公法,它對淵源於羅馬法和共同法的那些基本法典的形式、適用方法以及(在一定程度上)對法典的內容都產生了深刻的影響。思想革命產生了新的法律思維方法,它對於司法組織和司法行政,對於實體法和程序法都產生了重大意義。
革命的另一影響就是導致了革命國家民族主義的熊熊勃起,獨立或擺脱封建統治的國家突出地強調國家的權威來洗脱去往日的屈辱。在法律方面,其目標就是建立一個反映民族精神和統一民族文化的國家法律制度。總之,革命是自然權利、權力分立、理性主義、反封建主義、資產階級自由主義、國家主義以及民族主義等理性力量的匯合。《法國民法典》就是在這樣的背景下誕生的。儘管這場革命多少給法制改革塗抹上了“烏托邦”的色彩,但是,經過革命洗禮後的大陸法系,已呈現出嶄新的風貌。

大陸法系重要作用

法學在推動法律發展中起着重要作用
任何一個稍有常識的人都會明白,在大陸法系,最受人敬仰的是書齋中的法學家們。早在古羅馬以來,大陸法系就有“法學家法”的稱號。在大陸法系中沒有“所言即為法律”的法官,法官的地位被確定在對成文法典的倚重上。立法者,雖然承擔着法律法規的制定,但他們永遠都只是背後的“操作者”,而不會走到前台來,他們的聲音往往隨着法律制定的完成而消失。法學家則依賴於他們的知識和制度上的“傾斜”,而輕而易舉地佔據了主要位置。
梅利曼教授對此也此持相同意見,“在大陸法系,立法實證主義,權力分立原則,法典編纂思想,對法律解釋的態度,對法的‘確定’的倚重,對法官固有衡平權的否定以及對‘遵循先例’原則的排斥等等”都導致了法官作用的削弱。“法學家們不僅創造了近代民族國家理論、法律實證主義和權利分立學説,而且還創造了法典編纂的內容、形式和風格,提出了具有決定意義的關於審判職責的觀點。於是法學家成了大陸法系中真正的主角,大陸法系也就成了法學家的法。”

大陸法系不斷變革

大陸法系從來就不是僵死、凝固、一成不變的東西,而是處於不斷的變革之中。這裏所闡明的大陸法系的主要特點,僅是反映了從公元前五世紀開始並不斷延續到將來的整個發展過程中的一個階段。羅馬私法橫貫了許多歷史時期,從前古典法開始、經古典法,查士丁尼的《國法大全》、詮釋法學派的評註、人文主義思想家的著作、法國法典編纂,這些僅是大陸法系結構中的一部分。隨着宗教改革運動的結束,這個對大陸法系的發展有過相當影響的教會法也隨之消失。
今天,獨立的商事法院正在漸漸消失,獨立的商法典也以大勢已去。法律活動方面,大陸法系國家正在加速擺脱法律程序革命模式的極端方面。普通法院法律解釋權的擴大,公佈和援用司法判例促成了此項改革實現,儘管“遵循先例”的原則在理論上並未獲得承認,但在實踐中,法院實際上已在堅持同類案件同樣審判的做法。這在很大程度上與普通法法院的時間已相近似,立法至上的信條早已經動搖。法院審查行政行為的合法性、立法機關行為的違憲性的權利以及解釋法律的權利,也使得嚴格的分權原則受到挑戰。而對德國法學而言,對於他們的不滿也越來越多。在一些國家,現代的剛性憲法和司法審查制度結合在一起,與強大的法學傳統相抗衡。在德國和意大利,對法律制度正在進行着根本的調整。

大陸法系法律特點

1.在法律的歷史淵源上,大陸法系是在羅馬法的直接影響下發展起來的,大陸法系不僅繼承了羅馬法成文法典的傳統,而且採納了羅馬法的體系、概念和術語。如《法國民法典》以《法學階梯》為藍本,《德國民法典》以《學説彙纂》為模式。
《法學階梯》 《法學階梯》
2.在法律形式上,大陸法系國家一般不存在判例法,對重要的部門法制定了法典,並輔之以單行法規,構成較為完整的成文法體系。資產階級啓蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主義是大陸法系國家實行法典化的原因之一,1791年法國憲法中的“人權宣言”就明確宣佈,每個人的自然權利只有成文法才能加以確定。以法國革命為代表的歐洲大陸國家的資產階級革命的徹底性,在法律上的表現就是開展大規模的法典化運動。立法與司法的嚴格區分,要求法典必須完整、清晰、邏輯嚴密。法典一經頒行,法官必須忠實執行,同類問題的舊法即喪失效力。法典化的成文法體系包括:憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法
3.在法官的作用上,大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件,沒有立法權。大陸法系國家的立法和司法分工明確,強調製定法的權威,制定法的效力優先於其他法律淵源,而且將全部法律劃分為公法和私法兩類,法律體系完整,概念明確。法官只能嚴格執行法律規定,不得擅自創造法律、違背立法精神。
4.大陸法系一般採取法院系統的雙軌制,重視實體法程序法的區分。大陸法系一般採用普通法院與行政法院分離的雙軌制,法官經考試後由政府任命,嚴格區分實體法與程序法,一般採用糾問式訴訟方式。
5.在法律推理形式和方法上,採取演繹法。由於司法權受到重大限制,法律只能由代議制的立法機關制定,法官只能運用既定的法律判案,因此,在大陸法系國家,法官的作用在於從現存的法律規定中找到適用的法律條款,將其與事實相聯繫,推論出必然的結果。
6.法律條文的內容具有一定的抽象性、概括性、精確性和整體性。如1900年施行的《德國民法典》,它的基本概念定義嚴格而準確,並由這些基本概念出發,演繹出了具體的法條。同時,這部《德國民法典》採用了適度概括而非羅列的方法,有着一定的概括性,既避免了條文的重複,又儘量不使之出現漏洞。這與英美法系有着很大的區別——判例法常常多而龐雜,缺乏體系化。
分支
隨着歐洲一些殖民國家的向外擴張,大陸法系也擴及拉丁美洲、非洲、亞洲等地。由於源流不同,大陸法系大體又可分為法、德兩個支系,法國、比利時、荷蘭、意大利、西班牙和拉丁美洲各國屬於前者;而德國、奧地利、瑞士和日本等國則屬於後者。在同一法系各國中,隨着政治經濟形勢的變化和發展,有的國傢俱有較大的特點。例如,日本法在第二次世界大戰後便受到美國法很大的影響;北歐斯堪的納維亞各國又有其某些固有的特徵;荷蘭則形成了所謂羅馬-荷蘭式法律制度。
法國近代法的體系是在拿破崙時期確立的,它不僅為後來法國資本主義的發展奠定了基礎,而且對近代西方的法律制度產生了重大影響。法國是近代頒佈憲法最多的國家,《人權宣言》確立了一系列資產階級法制原則。法國是西方國家中行政法產生最早,也是最發達的國家。1804年《法國民法典》貫徹 了資產階級民法的基本原則, 它的出現標誌着大陸法系的形成,是繼羅馬法之後民法發展的里程碑。1810年《法國刑法典》是近代第一部刑法典, 體現了資產階級的刑法原則。法國的訴訟法奠定了大陸法系訴訟制度的基礎。法國法是大陸法系的代表, 在世界法制史上佔有重要地位。

大陸法系發展趨勢

(一)調整婚姻家庭關係的法律淵源多元化
傳統的大陸法系將法典化的制定法作為調整婚姻家庭關係最重要的法律淵源,但時至今日法律淵源多元化已經成為發展趨勢。調整家庭關係的法律是一個規範體系而不再侷限於一部民法典中親屬編的規定。人權法、民法典親屬編、單行法規、聯邦法院的判例和解釋都是調整婚姻家庭關係的重要淵源。
歐洲大陸法系國家都承認婚姻家庭權利是基本人權,各國憲法、基本法有關婚姻家庭關係的原則以及理念的發展變化是親屬法變革的立法基礎和法律依據,而歐洲人權法則在所有締約國已經轉換為國內法,可以直接引用。保護婚姻和家庭原則、男女平等原則、不歧視原則、子女最佳利益原則已經內化為各國親屬法及其相關的法律法規的具體規定。此外,單行法規也是調整婚姻家庭關係的重要淵源,具有特殊性的法律關係或者需要通過單行法規解決的特殊問題都可以通過單行法解決。如德國1976年頒佈的《婚姻法和家庭法改革第一號法律》設立了專門的家庭法院,對家庭事件進行管轄。2000年頒佈的《生活伴侶登記法》規定了同性戀可以通過登記結為生活伴侶,具有與婚姻類似的法律地位。而上一級法院特別是最高法院的判例也正在逐漸成為大陸法系家庭法的淵源之一。較高審級法院所作的判決,哪怕是孤立的判決,也總是讓人感到敬畏。在德國民法典的發展史上,法官通過判例法而對法的續造所起的作用越來越大。被理解成判例法的,是那些由法院在解釋和適用法律的過程中發展起來的,可作為日後裁判的基礎的法律規則。
(二)父權為主導的家庭模式淡出歷史舞台
20世紀以來,隨着人權理念進入大陸法系各國憲法和親屬法,兩性平等原則以及子女最佳利益原則成為各國親屬法的重要指導原則。傳統的夫權父權甚至親權觀念遭到清算,以父權為主導的家庭結構日趨瓦解,代之以平等伴侶型的家庭結構,家長制家庭逐漸退出歷史舞台。200多年來大陸法系各國親屬法在民法典體系的各編中均屬於變動最多,且不斷持續修訂的部分,在架構、體系、制度甚至是具體概念、用語上均作出了重大修改。比如在親子關係中,從早期的父權至上到男女平等的父母親權再到強調子女權利的父母照顧責任,各國親屬法不斷地對親子關係進行修改。德國民法典從1979年《重新規定父母照顧的法律》開始,最終以確認父母責任的“父母照顧”一詞取代了傳統的確認父母權力的“親權”一詞,子女最佳利益原則作為決定父母責任的首要考慮因素。此外,尊重兒童的自治、充分考慮並聽取兒童的意願、父母平等享有和共同行使父母責任,都成為親子關係的主要內容。
(三)國家公權力介入家庭力度增加
在大陸法系的現代親屬法中,私法自治理念受到了社會國家或者説福利國家的挑戰。“個人自由受制於連帶地兼顧價值更高的利益的原則,因為個人自由並不是孤立的,它只能在社會的共同體中受到保護。由這項原則出發,同時得出了信賴利益保護原則:作為權利主體,每一個市民理應能夠儘可能地信賴他人和由他人建立起來的關係,並且以此為行動的基礎。在這一意義上,現代民法典已經從古典的自由主義的私法,發展成為用自由主義的眼光來看具有社會性的私法,兼顧了社會國家原則。國家基於福利保護的理念,依法介入家庭自治的範疇,對家庭關係中的弱勢者,依法給予必要之協助,以防衞其他家庭成員之不法侵害。比如各國親屬法均在規定離婚自由的同時,加強了對弱勢一方利益的保護,法國民法典規定了離婚的補償性給付,德國民法典規定了離婚後的扶養,瑞士民法典規定了離婚損害賠償及撫慰金等等。
注:《法國民法典》第270條第2款:“配偶一方可能有義務向另一方配偶進行補償性給付。補償性給付的目的是僅可能補償因婚姻關係中斷而造成的雙方各自生活條件上的差異。此項給付屬於一次性給付,採用本金的形式,數額由法國確定。”
參見羅結珍譯:《法國民法典》,北京大學出版社2010年6月版。文中以下簡稱“法法典”。
《德國民法典》第1569條規定:“配偶一方在離婚後不能自行維持生計的,僅依照下列規定對另一方有受扶養請求權。”參見陳衞佐譯:《德國民法典》(第3版),法律出版社2010年6月版。文中以下簡稱“德法典”。
《瑞士民法典》第151條規定:“因離婚,無過錯的配偶一方在財產權或期待權方面遭受損害的,有過錯的一方應支付合理的賠償金。”
參見殷生根、王燕譯《瑞士民法典》,中國政法大學出版社1999年8月版。文中以下簡稱“瑞法典”。
對家庭暴力的國家公權力介入是親屬法私法公法化的重要標誌。家庭暴力在傳統法律和文化中均視為家庭隱私,遭受暴力的妻子和子女難以得到法律救濟。1992年聯合國消除對婦女歧視委員會通過的第19號一般性建議,明確地將性別暴力界定為針對婦女的、由於她是女性而實施的、或不合比例地影響到婦女的暴力。這是國際社會第一次以公約的形式禁止針對婦女的暴力包括家庭暴力。其後,聯合國通過一系列的國際公約和聯合國文件明確了婦女問題是人權問題,針對婦女的家庭暴力是侵害婦女人權的社會問題,而不是個人問題、家庭隱私。制止家庭暴力是締約國的國家責任。
1994年之後,120多個國通過制定《反家庭暴力法》等單行法規或修改親屬法的方式明確規定家庭暴力的概念及其預防和制止家庭暴力的措施,履行其國家責任。本世紀初修訂的《意大利民法典》親屬編在第9章中增加了“針對家庭暴力的保護命令”一節,通過民事保護令的方式預防和制止家庭暴力行為的升級。包括:安排申請人離開造成其損害的配偶或共同生活者的家;責令施暴者不得靠近受害人經常出入的地方,特別是工作的地方、其原來家庭的住所或者其親屬或朋友的住所、其孩子就讀的學校等。
(注:參見費安玲等譯《意大利民法典》,中國政法大學2004年11月版第342條。文中以下簡稱“意法典”。)

大陸法系法系區別

世界各國沿用的法律體系基本上可分為二類:大陸法系和英美法系。中國內地採用大陸法系。大陸法系又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬日耳曼法系,是承襲古羅馬法的傳統,仿照《法國民法典》和《德國民法典》的樣式而建立起來的法律制度。歐洲大陸上的法、德、意、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國和拉丁美洲、亞洲的許多的法律都屬於大陸法系。中國香港地區和英聯邦國家採用的是英美法系、英美法系又稱英國法系、普通法系或判例法系。兩大法系的主要差異有:
大陸法系的犯罪論體系 大陸法系的犯罪論體系
第一,法律淵源不同。大陸法系是成文法系,其法律以成文法即制定法的方式存在,它的法律淵源包括立法機關制定的各種規範性法律文件、行政機關頒佈的各種行政法規以及該國參加的國際條約,但不包括司法判例。英美法系的法律淵源既包括各種制定法,也包括判例,而且,判例所構成的判例法在整個法律體系中佔有非常重要的地位。
第二,法律結構不同。大陸法系承襲古代羅馬法的傳統,習慣於用法典的形式對某一法律部門所涉及的規範做統一的系統規定,法典構成了法律體系結構的主幹。英美法系很少制定法典,習慣用單行法的形式對某一類問題做專門的規定,因而,其法律體系在結構上是以單行法和判例法為主幹而發展起來的。
第三,法官的權限不同。大陸法系強調法官只能援用成文法中的規定來審判案件,法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴格限制,故法官只能適用法律而不能創造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件,而且,也可以在一定的條件下運用法律解釋和法律推理的技術創造新的判例,從而,法官不僅適用法律,也在一定的範圍內創造法律。
第四,訴訟程序不同。大陸法系的訴訟程序以法官為重心,突出法官職能,具有糾問程序的特點,而且,多由法官和陪審員共同組成法庭來審判案件。英美法系的訴訟程序以原告、被告及其辯護人和代理人為重心,法官只是雙方爭論的“仲裁人”而不能參與爭論,與這種對抗式(也稱抗辯式)程序同時存在的是陪審團制度,陪審團主要負責做出事實上的結論和法律上的基本結論(如有罪或無罪),法官負責做出法律上的具體結論,即判決。
第五,法律分類不同。大陸法系一般會把法律區分為公法與私法,而英美法系就不會這樣的區分,英美法系主要把法律分為實體法與程序法。分類方法的不同對法律的制定有思想上的根本差異。
第六,法律術語的不同。兩大法系的法律術語有很多不能相互對應的概念,即使有相同名詞的法律術語,但是在意思上也會有很大的區別。
此外,兩大法系在法學教育、司法人員錄用和司法體制等方面,也有許多不同之處。
參考資料