民法基本原則

民法上的基本原則是指具有普遍法律約束力的一般原則，也包括即使在法律文本中沒有寫明亦具有法律拘束力的法的一般原則。法律原則可作為對法律條文理解和解釋的基準，這些原則居於其他原則和條文的上位，正像憲法居於其他法律的上位一樣。但是民法基本原則不同的是，它們可直接適用，特別是那些比較技術性的原則，如無效行為不生效果的原則。

一般認為，對法律原則可分為四類：第一種是關係法律全體的原則，如普通法與特別法的關係的原則；第二種是作為制度的根據的在學問中所主張的原則，如私法自治的原則；第三種，表明民法典內在的基本價值的原則，如一切人權利能力平等、契約自由、所有權絕對及過失責任，被稱為近代民法的基本原則；第四種，比較純粹的法技術的原則，如無效行為不生效的原則、土地和建築物為各別的物的原則。

值得注意的是，在第三和第四之間存在一種中間狀態，如契約僅在當事人之間有效、債務人的總財產作為債權人共同的擔保等原則。

1．民事立法的指導方針。

民法基本原則，是貫穿於整個民事立法，對各項民法制度和民法規範起統率和指導作用的立法方針。它是中國社會主義經濟政治制度、經濟管理體制和經濟政策在法律上的集中反映，是中國民法所調整的社會關係本質特徵的集中反映。民法基本原則之內涵，集中體現了民法區別於其他法律的特徵，在民法與其他法律如行政法、經濟法之間畫了一條界線。

2．一切民事主體均應遵循的行為準則。

民法基本原則，不僅是民事立法的指導方針，並且是一切民事主體應遵循的行為準則。民事主體在進行民事活動時，不僅應遵循具體的民法規範，並且應遵循民法基本原則。在現行法缺乏相應的具體規範時，應按照民法基本原則的要求行事。

3．解釋民事法律法規的依據。

民法基本原則也是對法律法規進行解釋的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。

法院在對法律條文進行解釋時，如有兩種相反的含義，則應採用其中符合於民法基本原則的含義。無論採用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。違反民法基本原則的解釋，不得謂為正確的解釋。

4．補充法律漏洞、發展學説判例的基礎。

民法基本原則不僅是法院解釋民事法律法規的依據，並且是補充法律漏洞、發展學説判例的基礎。法院於審理案件時，從現行法不能獲得裁判的依據，説明現行法存在法律漏洞。這時，法院應進行法律漏洞補充。而民法基本原則，可用來補充法律漏洞。

換言之，在現行法缺乏相應的具體規範時，法院可直接適用民法基本原則裁判案件。同時，學者對民法進行研究和解釋時，亦應以民法基本原則作為基礎，不得違背民法基本原則。無論何種學説如果違背民法基本原則，不得謂為妥當的學説。

須注意的是，有學者認為，可以直接適用作為裁判依據的基本原則，只是屬於授權條款性質的誠實信用原則、公序良俗原則、權利濫用的禁止原則。其他基本原則，如平等原則、公平原則、合同自由原則，不具有授權條款的性質。 ^[1] 

我國《民法總則》第4條規定，民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。此外，《民法通則》第3條規定，當事人在民事活動中的地位平等；《合同法》第3條規定，合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方；《物權法》第3條第3款規定，國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。

所謂平等原則，指在民事活動中一切當事人法律地位平等，當事人的人格完全平等，任何一方不得將自己的意志強加給對方。同時法律對當事人提供平等的法律保護。它是憲法中的法律面前人人平等原則的具體表現。

平等原則，最集中地反映了民法所調整的社會關係的本質特徵，是民法區別於其他部門法的主要標誌，也是市場經濟條件下對合同關係當事人的法律要求。

具體來説，在民事法律關係中，當事人的具體情況，如自然人的身份、性別、資產、年齡、識別能力、政治地位、文化程度、宗教信仰、民族和種族等，法人的具體組織形式、規模大小和經濟實力強弱等，全都懸而不論，都擁有法律上平等的人格。

具體表現在：

其一，自然人的民事權利能力平等、法人和非法人組織法律地位平等。

其二，在具體的民事法律關係中，當事人的法律地位平等，由當事人雙方協商一致，決定各自享有的民事權利和負擔的民事義務。

其三，法律對民事主體實行平等的保護。

其四，作為平等原則的一個邏輯結果，當事人的意思也是平等的，任何一方不得將自己的意思強加給另一方。本條規定屬於強行性規範，任何人違背平等原則，將自己的意思強加於對方，均將承擔對自己不利的法律後果。

須特別注意的是，平等原則所要求的平等非指經濟地位上的平等或經濟實力的平等，而是法律地位的平等，以免滋生疑義。此法律地位平等，是對民事活動當事人的基本要求，應貫徹民事活動之始終。

此原則在法、德、日本、瑞士等國民法以及我國台灣地區“民法”中，未有明文規定，學者稱為無須明文規定的公理性原則。鑑於中國在實行計劃經濟體制時期曾經背離平等原則，靠隸屬關係組織生產和供應，改革開放以來也存在簽訂所謂“霸王合同”的現象，因此法律明文規定平等原則，有其重要意義。

意思自治原則，也稱合同自由原則，指參加民事活動的當事人在法律允許的範圍內享有完全的自由，按照自己的自由意思決定締結民事法律關係，為自己設定權利或對他人承擔義務，任何機關、組織和個人不得非法干預。

意思自治原則在民法分則及特別法中有不同的稱謂，在合同法稱為合同自由原則，在物權法稱為所有權自由原則，在婚姻家庭法稱為婚姻自由（包括結婚自由和離婚自由）原則和收養自由原則，在繼承法稱為遺囑自由原則，在商事特別法稱為營業自由原則，其中，以合同自由原則為典型，因此，民法理論和立法例常以合同自由原則代替意思自治原則。

我國《民法總則》第5條規定，民事主體從事民事活動，應當遵循自願原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關係。《民法通則》第4條：民事活動應當遵循自願的原則。其次是《合同法》第4條：當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。

意思自治是建立在19世紀個人自由主義之上的基本原則。意思自治原則，對於排除當時封建身份關係及各種封建法律對個人之束縛，廢除法人尤其是公司之特許主義，保障私有財產之處分，實踐營業自由，維護個人之自由與尊嚴，促進社會經濟之發展、文化之進步，發揮了極重大的作用。中國在改革開放之前，實行單一公有制和計劃經濟體制，民法理論否定意思自治原則。

改革開放以來，實行社會主義市場經濟，為意思自治原則提供了物質條件。意思自治原則，適用於一切私法關係和私法領域。在財產法領域，意思自治原則要求經濟活動之運作不受國家行政權力的支配，經由個人意思之決定以體現自由競爭。個人自主、自決及自由競爭，在市場經濟體制之下，可以將勞動力與資本導向能產生最大利益之場所，實現資源合理配置。國家行政權力的干預，應當限制在進行宏觀調控和維護競爭有序的市場秩序的必要限度之內。

在現代市場經濟條件下，意思自治原則發揮作用，須以當事人的法律地位平等、意思自由，及由此而產生的自由競爭、機會均等和正當程序為前提條件，才能確保法律行為內容之妥當性。

作為各國家通行的私法原則，法國民法典第1134條：依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當於法律的效力。前項契約，僅得依當事人相互的同意或法律規定的原因取消之。2013年匈牙利新民法典第6:59條：雙方當事人有訂立合同和選擇相對人的自由，有決定合同內容的自由，雙方當事人可以合意改變關於其權利義務的條文，但本法對此有禁止規定的除外。

美國統一商法典第1-302條（a）款：除本條（b）款及本法另有規定外，合同可以變更本法的規定。俄羅斯聯邦民法典第421條、白俄羅斯民法典第391條自然人與法人在訂立合同上享有自由……當事人可以訂立法律或其他法律文件規定或未規定的合同……合同條款依據當事人的意思決定。

此外，國際實體法文件如國際商事合同通則（PCC）第1.1條、歐洲合同法通則（PECL）第1:102條、歐洲民法典草案（DCFR）第二編合同及其他法律行為第1:102條均明定合同自由原則。其他國家民法典雖未就合同自由原則設置明文規定，但理論和實務均一致承認合同自由（意思自治）為民法基本原則。

《民法總則》第6條規定，民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務。《民法通則》第4條：民事活動應當遵循公平的原則。

民法公平原則，主要是針對合同關係而提出的要求，是當事人締結合同關係，尤其是確定合同內容時，所應遵循的指導性原則。現代民法設立公平原則之目的，在於合同關係中要兼顧雙方的利益，併為誠實信用原則、情事變更原則、顯失公平規則樹立判斷基準。

《合同法》第5條規定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。”對於公平正義，合同法首先通過確認合同主體平等地締約，在同一起跑線上競爭加以落實，並通過對當事人各方真實的合意（自由合意）全力保護來進一步實現。

在這個層面上，合同法略去了各個合同主體的差別，只要他（它）具有法律人格，就一視同仁，應算是公平的。合同法作為交易法、任意法主要是體現、貫徹和保護這種形式的公平，除非不得已，不直接尋求實質的公平。

一般認為，合同法追求實質正義的情況有四。

其一，在合同系因欺詐、脅迫、乘人之危而成立，一方當事人違背真意並遭受損失的場合，合同法對此類合同予以否定性評價，有的允許當事人撤銷或變更合同，有的直接規定合同無效，以衡平當事人之間的利益關係。

其二，在合同主體不適格的場合，合同法將此類合同劃歸為效力未定，授權有關人（如法定代理人）確定合同有效或無效，協調利益關係，達到實質公平。

其三，規制格式條款，承認強制締約，確立產品責任制度，強化保護經濟上的弱者，周到保護消費者，維護社會公平。

其四，基於誠實信用原則，形成附隨義務及其理論，踐行合同正義。至於以合同正義為基本原則，強調雙務合同中兩個給付等值、合理分配風險及其他負擔，更是合同法的基本任務。 ^[2] 

有觀點認為，公平原則不具有授權條款的性質，不得作為裁判案件的依據，法院審理案件查明法律行為（合同）成立時顯失公平的，應當以《民法總則》第151條（《合同法》第54條）關於顯失公平的規則為裁判依據；法律行為（合同）成立之後情事變更導致顯失公平的，應當以最高人民法院關於情事變更的解釋規則為裁判依據。屬於依格式條款訂立合同違背公平原則的，應當以合同法第40條為裁判依據。 ^[3] 

外國法關於公平原則大多設有明文規定，例如《法國民法典》第1135條，契約不僅依其明示發生義務，並按照契約的性質，發生公平原則、習慣或法律所施加的義務。

《德國民法典》第315條，由契約當事人一方確定給付者，在有疑義時，應依公平的方法確定之。依公平的方法確定給付者，其確定只於適合公平時始得對他方當事人發生拘束力。第317條，給付由第三人確定者，在有疑義時，第三人應依公平方法確定之。第319條，給付由第三人依公平方法確定者，如其確定顯系不公平時，對於契約當事人不發生效力。

誠實信用原則，簡稱誠信原則。誠信原則要求一切市場參加者遵循誠實商人和誠實勞動者的道德標準，在不損害他人利益和社會公益的前提下，追求自己的利益。誠實信用為市場經濟活動中的道德準則。

市場經濟條件下，每一個有勞動能力的人，都應當通過市場交換獲取利益和生活資料。第一種方式是用已有金錢投資牟利；第二種方式是用自己的技術、知識換取報酬，第三種方式是用自己的體力勞動換取工資。

靠這三種方式獲取利益，即為誠實信用，是正當的、合法的，應受法律保護。法律絕不允許靠損害他人利益和社會利益，以獲得利益。

誠實信用原則的目的是在當事人之間的利益關係和當事人與社會之間的利益關係中實現平衡，並維持市場道德秩序。

《民法總則》第7條：民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。《民法通則》第4條：民事活動應當遵循自願、平等、等價有償、誠實信用的原則。《合同法》第6條：當事人行使權利，履行義務。應當遵循誠實信用原則。《消費者權益保護法》第4條：“經營者與消費者進行交易，應當遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則。”

可以看出我國誠實信用原則吸收了德國民法典等社會本位或者團體本位的立法思想，在適用領域方面，擴展為整個民事活動，除了合同領域，物權領域等其他民事領域也應遵循這一原則。主體方面，指在民事主體和當事人概念下，意味着不僅債務人，債權人在行使權利時也應當履行誠實信用原則。

有學者認為，根據《民法總則》第7條，當事人進行“民事活動”應當遵循誠信原則。但“民事活動”語義過寬，應採限縮解釋，解釋為“行使權利、履行義務” 應遵循誠信原則。民事活動中，無關權利行使和義務履行的活動（行為），不發生誠實信用問題。 ^[1] 

《合同法》第42、43、60、92條，都屬於誠實信用原則之體現。誠實信用原則應當貫穿合同的關係的全過程，在合同的締結階段，雖然尚未存在合同關係，但根據誠實信用原則，在進入磋商的當事人之間已經存在先合同義務了，具體的包括向對方提供締結合同所必要的信息，為對方保守秘密。

合同一旦有效成立後即應當嚴格遵守，這本身是誠信的基本要求，為了實現合同的目的，當事人要根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。合同的權利義務終止後，這種誠實信用原則也應該繼續履行，包括履行通知，協助和保密義務等。

誠實信用原則之特徵在於，其內涵和外延的不確定性。它所涵蓋的範圍極大，遠遠超過其他一般條款。它在性質上屬於一般條款，其實質在於，當出現立法當時未預見的新情況、新問題時，法院可依誠實信用原則行使公平裁量權。

誠實信用原則是開放式的規範，屬於一種行為標準。學者們認為，由於誠實信用原則可能成為法官自由裁量的基礎，這對於法的安定性和可預測性構成威脅 ^[4]  。

具體適用時應注意迴歸最初補充功能。在法律適用時，如果存在具體的法定規則，則需首先適用該規則，只有在法律適用由於具體情況的特殊性而對合同當事人一方明顯不公正的情況下，才以誠實信用原則予以平衡，在這個意義上，誠實信用原則具有次位性。

換言之，雖無具體規定，如能夠以類推適用等漏洞補充方法予以補充，亦不得適用誠信原則；只在依類推適用等漏洞補充方法仍不能解決時，才能適用誠信原則；雖無法律具體規定而有判例的情形，如誠信原則與適用判例可以得出同一結論，則應適用判例而不適用誠信原則；如適用誠信原則與適用判例得出相反的結論，則應適用誠信原則而不適用判例。 ^[5] 

由於誠實信用原則功能在實踐中的凸顯，誠實信用原則奉為現代民法的最高指導原則，學者謂之“帝王條款”。所有具體的民事立法均不得違反該原則或對該原則有所保留。

它不但是意思自治原則的修正與必要限制，也與公平原則有同等價值，同時它還衍生出類如禁止權利濫用原則、情勢變更等眾多下位原則。它適用於契約的訂立、履行和解釋，擴及於一切權利的行使和一切義務的履行。也有學者認為誠實信用原則應從帝王的寶座退位，作為意思自治原則的例外或補充。

與公序良俗原則平衡當事人私利與社會公共利益之間所不同的是，誠實信用原則涉及兩重利益關係，即當事人之間的利益關係和當事人與社會之間的利益關係。誠實信用原則的目標，是要在這兩重利益關係中實現平衡。

在當事人之間的利益關係中，誠實信用原則要求尊重他人利益，以對待自己事務之注意對待他人事務，保證法律關係的當事人都能得到自己應得的利益，不得損人利己。當發生特殊情況使當事人間的利益關係失去平衡時，應進行調整，使利益平衡得以恢復，由此維持一定的社會經濟秩序。

在當事人與社會的利益關係中，誠實信用原則要求當事人不得通過自己的活動損害第三人利益和社會公共利益，必須以符合其社會經濟目的的方式行使自己的權利，履行自己的義務。

1．法律淵源

民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。公共秩序和善良風俗，簡稱公序良俗，是現代民法一項重要的基本原則。在現代市場經濟條件下，有維護國家利益、社會公共利益及一般道德觀念的功能。

民法之所以需要規定公序良俗，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規定，故以公序良俗彌補禁止性規定之不足。目的在於，遇有損害國家利益、社會公益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應的禁止性法律規定時，法院可以以違反公序良俗為由認定該行為無效。

1804年法國在制定民法典時，首次使用了公共秩序和善良風俗的概念。是近代以來世界各國民法中的一項重要原則。在現代民法上佔有極重要的地位，具有修正和限制私法自治原則的功能。

公序是指國家社會的一般利益，良俗是指社會一般的道德觀念。其在社會生活中起到了維護國家和社會一般利益和基本道德的職能，故被民法學者稱為現代民法至高無上的基本原則。這一重要功能正是通過使違反公序良俗的法律行為無效，來實現的。亦即，違反公序良俗，成為現代決定法律行為無效的最重要的原因。

如法國民法典第6條規定：任何人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。德國民法典第138條規定：違反善良風俗的行為無效。日本民法典第90條規定：以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為無效。荷蘭新民法典第3:40條第1款規定：內容或應有含義違反善良風俗或公共秩序的法律行為無效。我國台灣地區“民法”第72條規定：法律行為，有悖於公共秩序或善良風俗者，無效。我國民法總則第153條第2款規定，違背公序良俗的民事法律行為無效。

2．發展趨勢

公序良俗從最初僅調整政治關係發展到調整經濟關係。自法國民法典規定公序良俗原則以來，在長達一個多世紀的時期，這一原則以保衞社會主要組織即國家和家庭的政治和社會秩序為主要目的。傳統上認為，政治秩序與財產和勞務的交換即市場經濟活動無涉，市場經濟活動應由當事人依契約自由原則去決定，公序良俗原則僅在於防止無限制的契約自由損害國家和家庭秩序。

二戰後，市場經濟的發展及國家經濟政策的變化，導致公序良俗概念在經濟領域的擴張，目的在於使國家可以介入個人間的契約關係。從70年代以後，各國改變凱恩斯經濟政策，廢止價格管制，但要在具體經濟秩序中保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務人等現代市場經濟中的弱者。

公序良俗原則已經成為作為保護消費者和勞動者的重要手段。法院在判例中，常常會運用公序良俗原則作為保護消費者的手段，以交易方法、交易結構本身的不當性、勸誘方法的不當性為由，認定構成公序良俗違反，使消費者獲得損害賠償。

另一個突出特點，是法院運用該原則強行干預勞動關係市場，大致可分為兩類：一是公司利用自己的經濟優勢，在與僱員簽訂的勞動契約、勞動協議中，給予僱員不當的不利益。二是公司在勞動契約中規定的男女差別條款，如女僱員提前退休條款、女僱員一經結婚視為自動離職的條款、男女勞動報酬差別的規定，等等。20世紀70年代以來，各國法院頻繁地作出上述條款和規定違反公序良俗原則而無效的判決，以實現保護勞動者的目的。

公序良俗是人類基於自然理性而產生的一種法律原則，清末制定《大清民律草案》時，中國首次引入了公序良俗的概念。中國近代法學家對公序良俗的價值和判斷標準作了充分的闡述，北洋政府和南京國民政府的司法機關經常以判例的形式對那些有背於公序良俗的民事習慣作無效的判決，從此，中國傳統的民事習慣如娶妾、買賣娼妓、典賣妻女、高利貸借貸利息等有背於公序良俗的法律行為均屬無效。

近代民法公序良俗原則的廣泛適用，不僅為司法機關審理民事方面的疑難案件找到了一條重要的解決途徑，還直接促使中國傳統的民事習慣向近代民法轉型。 ^[6] 

4．在我國司法適用的情況

曾有學者對公序良俗原則在我國的司法適用情況作了實證分析 ^[7]  ，結果顯示，一是近年來人民法院在運用公序良俗裁判的頻率越來越高，法官越來越多地運用公序良俗概念或理念作為裁判依據，或者運用其來論證裁決的正確性。二是公序良俗的運用涉及民法各領域，而不僅僅是作為法律行為領域的基本原則，具體如下：

第一類用之於判斷民事法律行為效力。公序良俗的運用主要集中於該領域，如委託合同中，委託事務包括“為受託人找關係解決就業”、“找關係打贏官司”、“調查婚外不正當關係”等，類似於以從事犯罪或幫助犯罪行為作為內容之合意，又比如判斷存在婚外同居或不正當性關係當事人之間的民事法律行為效力，包括當事人之間以贈與合同、欠條、承諾書等方式，約定一方贈與對方財產。法院都是以協議或承諾內容違反公序良俗為由，判決贈與或者其他承諾無效。

第二類運用公序良俗認定涉及侵權行為，包括物權、人格權和人格利益。如法院認為造成他人祖墳破壞、遮蓋祖墳行為、違背當地風俗立碑行為侵害他人權益，判決加害人承擔排除妨礙、賠償損失等責任。

第三類運用公序良俗解決物權糾紛。法院以公序良俗判斷單純的物權請求權問題，如未經許可便使混凝土壓住了相鄰幾家墳頭的行為，擅自將廚房和衞生間互換將坐便器置於他人房屋灶台之上的位置等行為，或者同居期間一方出資購買房屋及車輛並登記在對方名下的行為，法院往往會認定該類行為無效，要求被告恢復原狀或者返還財產等。

第四類運用公序良俗裁決繼承和離婚糾紛。如在離婚糾紛中法院認為夫妻有婚生子患有先天性疾病，都負有不可推卸的撫養義務與責任。置患病未成年人的生存不顧，互相推卸責任和義務的行為違反公序良俗，違背社會公德，駁回離婚訴訟請求。

第五類違反公序良俗是否符合解除勞動合同事由的判斷。如打架鬥毆屬違反公序良俗，營業員偷竊屬於違反公序良俗。

《民法總則》第9條規定，民事主體從事民事活動，應當有利於節約資源、保護生態環境。本條作為一項民法基本原則，符合當今時代的要求。此項基本原則可以簡稱“綠色原則”。

綠色原則是民事主體從事民事活動、生產活動和消費活動的行為準則。“綠色原則”是民法典侵權責任編規定、追究環境侵權行為的民事責任的法理基礎和立法根據。由於我國自然環境受到破壞，空氣、水、土壤遭受污染等問題的存在，本法要求一切民事主體從事民事活動均應遵循綠色原則，具有極為重大的現實意義。

一般認為，綠色原則作為一項民法基本原則，其功能與價值包括：

第一，立法準則功能，“民法基本原則是各項民法制度和民法規範的基礎和來源”。既有的民事單行法在再法典化過程中要重新受到綠色原則的審視。

第二，綠色原則的行為準則功能賦予其規範效力，是“作為上位原則覆蓋於民法所有活動的原則”。

綠色原則“以否定絕對的意思自由為出發點，對於私人的意思自治，從外部施以影響”。民法學界較為共識性的觀點是將綠色原則界定為體制限制原則，而不是基本體制原則，是在民法與生態環境保護之間建立的一種價值關聯，是對以個人利益為中心的民法基本體制的糾偏和補救。