意思自治

對於意思自治，不同的學者有不同的認識和理解。

有的學者認為意思自治原則是指民事主體在進行民事活動時意志獨立，自由和行為自主，即民事主體在從事民事活動時，以自己的真實意思來充分表達自己的意願，根據自己的意願來設立，變更和終止民事法律關係。

有的學者則認為意思自治原則之核心是合同自由原則。其指參加民事活動的當事人在法律允許的範圍內享有完全的自由，按照自己的自由意思決定締結合同關係，為自己設定權利或對他人承擔義務，任何機關，組織和個人不得非法干涉。

德國學者將意思自治稱為“私法自治”,他們認為意思自治乃法律制度賦予並確保每個人都具有在一定的範圍內，通過法律行為特別是合同來調整相互之間關係的可能性。

第一種認識主要是從行為主體之意思出發，強調錶意人表意的充分，完整無瑕疵；第二種理解與第三種理解有共通之處，既指一定範圍內自由之限制，但其又有區別。區別在於，第二種認識強調行為人在一定範圍內之完全自由。第三種認識只是將這種自由視為一種合意之可能性。

意思自治原則在我國現行法律上的體現，首先是民法通則第四條：民事活動應當遵循自願原則；其次是合同法第四條：當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。再次，在民通與各民事基本法中，法律對於意思自治原則也從不同之角度進行人為規定，進而形成了民法的這一基本理念與原則。

意思自治原則的存在與實現，以平等原則的存在和實現為前提，並由此派生出新的民法的基本原則。在民法原則的體系中，最為首要的是私權神聖原則，正因為每一個民事主體的私權得到承認，才致使他們在交往過程中具有平等主體地位。而正是由於主體地位平等，才有不同民事主體在意志上的獨立，任何一方當事人才不受他方意志支配，才能實現意思自治。

隨着私權神聖和意思自治的超度發展，給社會結構與體系帶來了諸多不利因素。由此人們以交易行為中的誠實信用，合乎公序良俗與禁止權利濫用之新型民法原則對私權神聖與意思自治加以限制。從而使整個民法原則之體系內部達到了一種權利制衡之理想狀態，共同支撐與構建民法理論之龐雜體系。

在古代希臘與羅馬法時期，隨着生產力的發展和城邦之建立，在一定之地域範圍內，孕育了市民社會的雛形。但此時並未形成真正的近代民法意義上之市民社會，這種城邦中的市民社會之雛形是建立在奴隸制生產關係基礎之上的社會形態，奴隸仍然為法律關係的客體，沒有形成每個人都為獨立個體的社會關係狀態。在後來的封建社會，宗教佔支配地位，宗教權利與政治權利同等支配人們。在歐洲中世紀，教會的力量甚至超過了政治力量。中國雖然沒有實質意義上的宗教，但“親親也，尊尊也，長長也，男女有別，此其不可得與民變革者也”、“禮不下庶人、刑不上大夫”的封建等級和禮教思想在中國封建社會有着巨大的影響。在封建社會里每個人都依附於另外一種力量，個人處於受支配的地位。只有最高統治者不受支配。所以封建社會並不存在獨立、平等的主體，也更不可能產生平等市民社會的社會關係形態。封建社會既沒有近代意義上的刑法，也無民法，只有一個法即封建法。

在前述兩種社會形態中，都不存在真正意義上的市民社會，更無意思自治之理論原則。隨着資本主義生產關係的產生，人類進入了契約社會。英國著名法學家梅因曾就此講過一句話：“我們可以説，直到現在，進步的、社會的發展就是由身份到契約的過程”。隨着平等、自由觀念的產生和農民逐步從土地上得以解放，漸漸地形成了近代市民社會，民法也隨之誕生。在不完整市民社會之商品經濟發展過程中，意思自治以一種自然之人類理性存於世間，成為市民社會交易主體的一種意識與觀念。但意思自治原則首先提出還得上溯自法國民法典的誕生。法國大革命以自由，平等和博愛為當時立法之三大原則，因此由專制政體而變成立憲政體，由罪刑擅斷主義而變為罪刑法定主義。然由此而產生之法律，偏重於個人主義。

1789年的《人權宣言》，極端表示天賦人權，以為神聖不可侵犯。1804年之《拿破崙法典》，極端尊重個人之自由，因此演成四個原則：（1）意思自治之原則；（2）契約自由之原則；（3）責任基於過失而生之思想；（4）所有權不可侵犯。《拿破崙法典》與自由競爭時期的資本主義商品經濟相適應。由於過分強調民事主體行為自主與私有財產神聖不可侵犯，終於導致了週期性經濟危機和壟斷的出現。自19世紀末至今，法律發生了一些原則性的變化，並隨着資本主義經濟的轉型，也自發的進行了一些內在的調整。這種變化主要有兩種表現形式：其一，在德國民法典中規定：不侵害國家利益和社會公共利益的私有財產神聖不可侵犯。（《德國民法典》第226條）廢去自由放任主義，而代以國家干預主義；其二，強制行使權利，即權利的義務性。德國《魏瑪憲法》（1919）確定“所有權包含義務”。隨着法律對所有權的限制，對合同自由的限制，租賃權的物權化，人權運動的發展，商事活動的日益公法化，法律由個人主義漸趨於社會主義，由權利本位漸趨於社會本位。一些學者稱之為法律社會化。

在我國，自1949年之後因經濟體制、政治體制走上了一條與資本主義各國不同的道路，導致合同制度與合同自由的原則和思想在立法和社會生活中的地位也隨之經歷了頗為曲折的發展變化過程，這種變化和當時對待法制的態度是一致的。

1986年頒佈的《民法通則》和後來的《經濟合同法》雖然在其原則之中對合同自由（契約自由、意思自治）作了簡單而抽象的規定，但總的來説還是限制太多，強制性的要求太多，不能充分體現私法所應當具有的實質要求和精神所在。直到1999年《中華人民共和國合同法》頒佈和相關不和時宜的舊條款的廢除，才在合同的訂立、變更、履行、解除以及違約責任方面作了比較詳細的規定，合同自由、意思自治等民法的基本原則和私法應有的立法精神才得以確定，但在實施的過程之中還存在着大量的問題。

在現代市場經濟條件下，意思自治原則在一定範圍內受到了國家干預的限制，經濟法，勞動法，環境保護法之出台在一定程度上起到了阻隔私權神聖與意思自治之洪水氾濫的作用，但其作為民法傳統理念中一條最基本的原則，其在私法中之地位是不可動搖的。我國在計劃經濟體制下，曾經否認了當事人的意思自治（合同自由）。由於此理論和制度沒有雄厚的經濟基礎作保障，因此新中國走過了“一段最黑暗的時期”。自從改革開放以來，由於社會主義市場經濟的需要，意思自治之原則在改革開放後陸續頒佈民事立法中得以體現，並以“自願原則”寫入民法通則第一章之基本原則之中。

意思表示有瑕疵及其民法救濟

意思自治之核心組成部分乃意思表示。意思表示，是指表意人向他人發出表示，表意人據此向他人表明，根據其意思，某項特定的法律後果（或一系列法律後果）應該發出併產生效力。意思自治之前提是當事人雙方平等自願的將各自內心真實意思充分表達於外部，及意思表示完整而真實。當事人各種內在或外在原因，使得“意思”與“表示”不相一致時，則可能導致主體平等地位之喪失與交易安全之破壞。

我國民法通則第五十八條第三款規定：“一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為無效”。

（1）詐欺

詐欺是指通過誇耀，虛假事實或者隱瞞事實真相，故意亦即有意引起或某種錯誤，以達到影響被詐欺人決策之目的。根據我國最高人民法院之司法解釋：“一方當事人故意告知對方當事人虛假情況，或者故意隱瞞事實情況，誘使對方當事人作出錯誤的意思表示的，可認定為欺詐行為”。客觀上詐欺人須有欺騙他人之行為，詐欺行為有背於誠實信用與公序良俗之程度，因詐欺而使表意人陷入錯誤，且此表意人因此錯誤而為意思表示。主觀上詐欺人有詐欺之故意，詐欺人有意思能力。具備以上六點，便構成詐欺。詐欺本質上説，是加害人在思想意識或精神領域對被詐欺人的自由的一種限制。這種精神和意志上的限制在一定的程度上就構成了對被詐欺人意思自治的侵犯，是民事主體意思自治不能的一種具體表現。

（2）脅迫

因脅迫而為的意思表示是表意人因他人之脅迫而內心產生恐怖之念而為的意思表示。本質上説脅迫是指向被脅迫人預示某種不利情況；在被脅迫人看來，脅迫人有能力使這種不利情況發生，而且如果被脅迫人不發出對方所希望發出的某種表示，脅迫人也一定會促使這種不利情況的發生。脅迫人之意圖在於以某種警示，要挾使被脅迫人之內心產生對脅迫人假設之事實情節的成就產生恐懼，是被脅迫人處於內心中矛盾之兩害境地，經過被脅迫人之權衡，最終在兩害之中選擇脅迫人期望實現之表示，從而避免被脅迫人遭受脅迫人假設之事實情節成就之侵害。

（3）乘人之危

乘人之危是指行為人利用當事人的急迫需要或危難處境，迫使其違背本意接受於其非常不利的條件的現象。我國《民法通則》規定其為無效之民事法律行為。《合同法》則規定，如對有急迫需要或處於危難處境的當事人有損害的，可以撤銷合同。後者是在權利主體之權利受到侵害以後，賦予其一種救濟方式可選擇性之意思自治，是意思自治原則在民法中的另一種表現形式。

以上三種意思表示中的瑕疵為最常見的三種類型，其共同特點是對於當事人意思表示的自由造成了一定的限制與侵害，本質上即表意與自治相分離。