正當程序

正當法律程序原則起源於英國古代《自由大憲章》，是西方古代“法的統治”觀念與自然法學説的產兒。1215年英國國王簽署的《自由大憲章》對正當法律程序原則作了初步規定。大憲章第三十九條規定：“凡自由民，如未經其同級貴族之依法裁判，或經國法判決，皆不得被逮捕，監禁，沒收財產，剝奪法律保護權，流放，或加以任何其它損害”。儘管這個法律文件的產生是英國貴族聯合起來限制王權的產物，同資產階級革命和民主憲政並無直接聯繫，但在西方憲法學界，它被認為具有可以約束其它普通法的效力，因而被譽為保護人民自由權利的最初的成文憲法性文件。

“非經國法判決”不被追究責任或被加以損害這一用語被寫入《自由大憲章》之時，僅指刑事訴訟必須採取正式的起訴方式並保障被告人接受陪審裁判的權利，主要用以在刑事訴訟中對封建貴族權利進行保護。在隨後的愛德華三世時代，1354年英國國會通過的第二十八條法令即《自由令》第三章規定：“未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產或身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪其繼承權，或剝奪其生命之權利。”這條規定首次以法令形式表述了正當法律程序原則，並擴大了正當程序的適用範圍。1679年，議會中反對國王的輝格黨人為了保障自己不受國王任意逮捕，提出並通過了《人身保護法》。這個被認為是英國重要的憲法性文件的法律共有20條，其中有近2/3的內容為程序性規定。儘管這一時期的法律還包含着極大的封建性因素，但這種使王權服從法定程序、從程序上逐步限制王權的控權方法，對英國和後世的資產階級革命產生了極其重要的影響。

1.正當法律程序原則在美國憲法中的確立

美國內戰前期，漢密爾頓在1787年的紐約州批准憲法會議上提出“正當程序”一詞，該條款包括瞭如下規定：除非依照“正當的法律程序”，否則，任何人都應得到保證，不被剝奪特定的權利。這對於後來憲法史的發展是一種具有創新意義的變化，“它構成了（美國憲法）第五條修正案和後來的第十四條修正案的正當程序條款的起源”（第36頁），1791年通過的美國憲法第五條修正案規定：“無論何人，除非根據大陪審團的報告或起訴，不得受判處死罪或者其他不名譽罪行之審判，惟發生在陸、海軍中或發生在戰時或出現公共危險時服現役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由和財產。不給於公平賠償，私有財產不得充作公用。”這條規定適用於聯邦政府機關。1868年通過的美國憲法第十四條修正案規定：“凡在合眾國出生或歸化合眾國並受其管轄的人，均為合眾國的和他們居住的州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律；不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；對於在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護。”這條規定適用於各州政府機關。美國憲法第五、十四條修正案所包含的“不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產”的內容被稱為“正當程序條款”。

2.正當法律程序原則在美國憲政史上的作用

如果説正當法律程序在英國最早是貴族利用程序法律限制國王的手段，是程序意義的控權方法，那麼在美國就是實體與程序意義並重的憲法原則。美國近代的《權利法案》奠定了正當程序的憲法原則地位。正當程序條款作為一項重要憲法原則在美國憲政史上發揮重大作用離不開美國最高法院的司法審查權，美國最高法院的司法審查權的充分運用又與正當程序條款息息相關。

（1）自由放任主義時期的正當法律程序原則。

正當程序的原初意義本是“實施法律的正當程序”，美國聯邦最高法院通過一系列重大判例和對第十四條憲法修正案的靈活解釋將這項程序性規則變成為一項實質性規則，即對立法權所要達到的目的的“合理性”進行審查，“最高法院顯然逾越了其正當的司法職能，並僭越了一些相對於立法權的權力”（第239頁）。這種僭越使正當法律程序原則獲得了生命力並帶來了“正當法律程序的統治”。這種統治包含的內容在於：第一，正當程序原則由只約束聯邦議會發展到也約束州議會；第二，由公民的基本權利受正當程序保護髮展到公司的財產權也受保護；第三，在完成了由主要保護公民的個人權利向主要保護公司的財產權之後，正當程序又進一步向保護自由權滲透；第四，通過對“正當法律程序”的解釋行使司法審查權，使美國最高法院成為實際上的“第三議院”。正當法律程序原則經過這番改造，其意義已不僅僅在於剝奪公民或法人的人身權、自由權或財產權要經過“正當程序”，而在於人身權、自由權或財產權是受憲法保護的權利，其內涵也可作出相當彈性的解釋。也正因為此，該條款成為了美國自由資本正義時期經濟的基本憲章。而這一部運用“正當法律程序”條款歷史，也就是“一部現代大工業興起、努力對商業進行控制和對這種管理法規實行司法審查的歷史。從那時起，全部的政府活動——無論是聯邦還是各州的——都必須通過實質性正當程序的關卡”（第121頁）。正當法律程序條款的社會作用獲得了爆炸性的增強。

（2）國家干預主義時期的正當法律程序原則。

為應付戰爭、擺脱危機，在兩次世界大戰的過程當中，美國公法進行了史無前例的調整，行政權得到了加強，總統居於國家權力的頂峯而被稱為“任期四年的國王”。自20世紀50年代以來，隨着行政權的膨脹，行政機構既有行政權，又有立法權，也享有裁判權。為了實現對行政權的支持與制約，最高法院司法審查的態度發生了變化並導致了“正當法律程序”的法律作用的變化。第一，在經濟領域對社會經濟進行積極的干預的“實質性經濟正當程序”衰落。第二，正當法律程序條款由以前的干預社會經濟轉向了強調對公民人身權利的保護。第三，正當法律程序條款在行政法領域、司法領域獲得了發展，表現出了新的生命力。

美國行政法是隨着行政權的迅速擴張而在1933年以後獲得發展的。隨着加強行政權的因素的逐漸消除，企業界和律師界開始反對行政機關集立法權、行政權和司法權於一身的無限膨脹趨勢。最初，關注的焦點是在各獨立控制委員會的行政權的正當性上，但最高法院認為這種混合沒有違背憲法，於是人們的注意力便集中到了程序的設計方面，要求實現行政程序的標準化、正規化和加強司法審查，美國憲法第五條、第十四條修正案所確立的正當法律程序觀念由此開始向行政法領域滲透，逐步形成了行政性正當程序規範。

正當法律程序原則在司法領域獲得的發展集中體現在美國的刑事訴訟法典當中。1868年通過的第十四條憲法修正案中的“正當程序”對美國的刑事訴訟活動影響深遠。在法律傳統上，美國直到1945年才有《聯邦刑事訴訟規則》，該規則以聯邦最高法院的判例為依託，並經過了多次修改。在“馬普訴俄亥俄州案”中確立的排除規則和“米蘭達訴亞利桑那州案”中確立的米蘭達規則是刑事訴訟適用正當法律程序條款的典範，並由此引發了本世紀中期在美國司法領域的“正當程序革命”，對世界各國刑事訴訟司法制度的發展起了積極的推動作用。

正當法律程序（Due Process of Law）有兩個基本功能：一是防止公權力濫用，遏制腐敗；二是保障人權，保護公民、法人和其他組織的合法權益不受公權力主體濫權、恣意行為侵犯。正當法律程序最初源於“自己不做自己的法官”和“對他人做出不利行為要事先告知、説明理由和聽取申辯”的“自然正義”原則（Natural Justice），之後其內涵擴展到包括公開、公正、公平和參與等現代民主程序原則；最初正當法律程序主要適用於司法領域，之後其適用領域擴展到行政領域和其他所有國家公權力領域，甚至擴展適用到社會公權力領域。在中國，由於民主、法治發展滯後，公權力運作領域一直沒有建立起完善的正當法律程序機制，有些領域甚至正當法律程序完全缺位，以至為腐敗滋生、蔓延提供了便利條件。中國是共產黨執政的社會主義國家，是從前社會主義計劃經濟向後社會主義市場經濟過渡的轉型國家。中國在相當長的一個時期內，至少在現階段，不會搞兩黨制，不會搞三權分立。因此，中國的反腐之路不會同於，至少不會完全同於西方國家的反腐之路。中國的反腐主要不是靠權力制約權力（雖然權力的相互制約同樣不可缺少），而主要是靠權利制約權力，靠正當法律程序制約權力。中國必須走出一條有自己特色的反腐之路。

考察西方各國憲法或憲法性法律文本中關於“正當法律程序”的各種不同表述、規定以及學者對“正當法律程序”的界定、論述，對“正當法律程序”的涵義和適用範圍可做以下解析：

1、正當法律程序（Due Process of Law）起始於“自然正義”（Natural Justice）。“自然正義”的概念已存在多個世紀，其主要涵義可歸結為兩個規則：其一，任何人不得自己做自己的法官；其二，任何人在受到公權力不利行為的影響（特別是刑事處罰或其他制裁）時，有獲得告知、説明理由和提出申辯的權利。根據第一個規則，法庭的判決或其他公共機構的決定如果有與相應判決、決定有利害關係的人或其他有成見，有偏見的人蔘與，該判決或決定即無效；根據第二個規則，法庭的判決或政府的行政行為在作出時如果沒有預先為受到相應判決或行為不利影響的人提供辯護和異議的機會，該判決或決定亦無效。之後，正當法律程序在實踐中越來越發展，越來越完善，遠遠超越了這兩項規則，如罪刑法定、無罪推定、法不溯及既往、無事前公正補償不得徵收私人財產、實施行政行為必須先取證，後裁決等。在現代，正當法律程序不僅是程序性的，而且是實質性的。實質性的正當法律程序強調立法本身的公平正義，非正義的法為非法。同時，實質性的正當法律程序特別強調執法公正。丹寧勳爵在《法律的訓誡》中曾引述英國上訴法院首席法官帕克勳爵在《關於一個香港移民問題》的下述判詞：

“好的行政機關和一項誠實的或真誠的決定，不僅需要不偏不倚，不僅需要全神貫注於該問題，而且需要公正行事，……自然公正的法則是一種公正行事的義務”。

丹寧勳爵本人在《關於珀加蒙出版有限公司案》的判詞中認為政府大臣任命的稽查員對公司進行調查和提交調查報告同樣要遵守實質性和程序性正當法律程序規則：

“報告可能產生廣泛的影響，假如他們認為適當，他們可以對事實做出裁定，這可能對那些被他們點名的人非常不利。他們可以指揮一些人；他們可以譴責另一些人；他們能夠毀壞別人的聲譽和前程。他們的報告可能導致司法訴訟；可能使某些人面臨刑事起訴或民事起訴；可能使某個公司關門，而使它本身成為關門的材料。……鑑於他們的工作和報告可以導致這樣的結果，認為稽查員必須公正行事，這是他們肩負的義務，正如這是其他機構肩負的義務一樣。儘管他們既不是司法機關，也不是半司法機關，而是行政機關，稽查員也可以使用他們認為最合適的方式獲取情報。但是在譴責或批評某人之前，他們必須給人一個公平的機會以糾正或反駁對其不利的材料”。

2、正當法律程序早期主要適用於刑事處罰領域或與刑事處罰有關的事項，如拘留、搜查、逮捕、起訴、審訊、監禁等。但後來適用範圍越來越擴大，不僅適用於司法或準司法行為，而且適用於行政行為和其他各種公權力行為，如罰款、沒收、吊銷證照等行政處罰、查封、扣押、凍結等行政強制、土地、自然資源和其他財產的徵收、徵用、税費徵繳、行政許可、審批、以及行政確認、行政裁決、行政給付，乃至人事管理中的拒絕錄用、辭退、開除和其他行政處分。

丹寧勳爵認為，在適用正當法律程序方面，以往的法律界都在“司法的”和“行政的”之間劃一條界限。主張正當法律程序只適用於司法或準司法行為，而不適用於行政行為，特別是行政自由裁量行為。但自上世紀六十年代以後，“司法的”和“行政的”界限逐漸消失。丹寧勳爵在一位政府大臣拒絕受理英格蘭東南部一些農民要求調查牛奶價格問題的申訴的《帕德菲爾德案》中指出：

“大臣在什麼程度上可以立即駁回申訴？大臣是否可以自由地行使不受限制的自由裁量權，拒絕將農民的申訴提交由其任命的委員會調查，從而拒絕給予農民法律救濟？……每件值得委員會調查的真誠的申訴必須提交委員會，大臣不能隨便以武斷或異想天開的理由駁回申訴，他不得因為對申訴人的個人惡感或因為不喜歡申訴人的政治觀點而駁回申訴。有人説，大臣的決定是行政的不是司法的。但是，這不意味着他可以隨心所欲，無視是非，也不意味着法院無權糾正他。好的行政機關要求對申訴應當予以調查，對冤情應當給予法律援助。國會正是為此目的而設立行政機關，而不是讓大臣可將之撇在一邊。沒有充分的理由，大臣不得拒絕對申訴的調查。……假如大臣拒絕，他必須有充分的理由，而且如果有人要求他説明理由，他就應該説明。倘若他沒有這樣做，法院就可以推定他沒有充分的理由。如果法院認為，大臣受到了或可能受到不相干的影響——或者相反，他沒有考慮，或者可能沒有考慮那些他應當考慮的因素——那麼，法院就有權干預。法院可以發出訓令迫使其正確考慮申請人的申訴”。

3、正當法律程序最初的主要形式和途徑是告知、説明理由、聽取申辯和公職人員在與所處理事務有利害關係時迴避。但20世紀中期以後，公開、透明、公眾參與在正當法律程序中越來越佔有重要地位。美國於1967年制定《信息自由法》，1976年制定《陽光下的政府法》，此兩法之後均歸入1946年制定的《行政程序法》，作為正當法律程序的組成部分。歐盟和歐盟的許多成員國（如德國、意大利、英國、法國、荷蘭、丹麥、芬蘭），以及日本、韓國、印度、澳大利亞和中國台灣、香港地區等近50個國家和地區都在20世紀60年代以後或21世紀初陸續制定了信息公開法和與美國“陽光法”類似的透明政府法。在沒有制定專門信息公開法和透明政府法的許多國家，則在其行政程序法典中專門規定了政務信息公開和公眾參與制度。可見，公開、透明、公眾參與已構成現代正當法律程序的基本的，甚至是不可或缺的內容。

美國法哲學學者貝勒斯教授（Michael D. Bayles）認為，現代程序正義的問題至少發生在三種不同的語境下。正當法律程序對三種不同語境下的程序正義問題自然有不同的要求，適用不同的程序形式。第一種語境下的程序正義是集體決定。

“這個語境下的一個分支涉及對問題作出決定的活動。羅伯特議事規則（Robert's Rules of Order）及其他會議規則要麼是公正的，要麼是不公正的程序。另一個分支涉及官員或代表的選擇。選擇立法者的程序，與立法辯論和立法行動的規則不同，但是兩者都涉及集體決定的活動（Collective or group decision making）”。

第二種語境下的程序正義是“解決兩造或多造之間的衝突。衝突通常是訴諸強力[戰爭或強制（coercion）]、談判、調解、諮詢、、仲裁或審判來解決的”。

第三種語境下的程序正義是做出“對個人施加負擔或賦予利益的決定，也即‘負擔/利益決定’（burden/benefitdecisions）這個語境下的程序正義問題。這裏的個人可以是自然人，也可以是諸如公司這樣的組織。賦予利益的決定包括諸如獲得社會保障或福利的權利，獲得津貼或業績獎勵，被大學錄取或被加護病房接納，以及被聘用等問題”。

很顯然，公開、透明、公眾參與等程序形式更多地適用於作為第一種語境下程序正義的集體決定（行政決策）。當然，這些程序形式同樣也適用於作為第二種語境下程序正義的解決爭議（司法和行政裁決）和作為第三種語境下程序正義的行政徵收、行政許可、行政給付等行政處理行為。總之，現代正當法律程序的內容和形式是非常豐富的，它不僅包括自己不做自己的法官，包括告知、説明理由和聽取申辯，而且也包括公開、透明、公眾參與等。現代正當法律程序不僅適用於司法和準司法行為，而且也適用於行政執法行為、行政決策行為和立法行為，甚至一定程度地適用於政治行為和社會公共組織的行為。

“正當法律程序”作為法治觀念產生於13世紀的英國。作為普通法的基本要求，法庭在對任何一件爭端或糾紛作出裁決時應絕對遵循“自然正義”原則。這個原則包含兩項具體要求：第一，任何人均不得擔任自己訴訟案件的法官。第二，法官在製作裁判時應聽取雙方當事人的陳述。可以説，自然正義的兩項要求均與程序有關，是判斷有關法律程序本身正當性和合理性的標準。“自然正義”的這兩項要求在美國學者戈爾丁的《法律哲學》中又被擴展為九項具體內容。美國學者將正當法律程序分為“實質性正當程序”（substantive due process）與“程序性正當程序”（procedural due process）兩大理念。由於自然正義觀念的存在，更由於“正當法律程序”已經有過被證明為行之有效的法律實踐，因此，無數學者對現代法律程序的程序性“正當”標準進行過探討，留下了寶貴的精神財富。

西方學者對法律程序的價值研究開始於19世紀早期的英國學者邊沁，在此之前，思想家關注的大多是“分配的正義”、“均衡的正義”以及“矯正的正義”，集中在對活動結果的正當性的關注上，至於人們在形成這種結果時經歷了是否可以接受的過程，則沒有引起足夠的重視。從邊沁以後，有關法律程序的著述接連不斷，到20世紀六七十年代形成了一個研究程序正義（procedural justice）的高潮。一些英美學者從揭示傳統的“自然正義”和“正當法律程序”的理念的思想基礎出發，對法律程序的公正性和正當性進行了較為充分的探討，提出了一系列富有啓發性的程序正義理論。這些理論的共同點在於：存在一些獨立於結果的程序正義標準，法律程序就是為此而設計。至於這種內在價值是什麼，即什麼樣的法律程序是“正當”的法律程序，則仁智各見。根據“自然正義”的最初含義，結合上述學者的具體分析論述，筆者認為，法律程序的價值表明的是程序法律對實踐着的社會主體的意義，“程序正義”原則所表達出的理念即是對人的主體性的認知與尊重，也正因此，人們對程序的“正當性”的關注才會經久不衰。人的主體性是把握現代法律程序的“正當性”包含的程序性價值形態的出發點，這種“正當性”包括以下幾個不可分割的方面：

法律是一種普遍性的規範系統，因此必須具有確定性以排除恣意。法律的確定性意味着法律規定了一定行為與一定後果之間的穩定的因果關係，使相互行為可以預計與控制，從而獲得社會生活的安全感。因此，這就要求程序主持者：

（1）中立性。“任何人均不得擔任自己訴訟案件的法官”，這一程序正義原則包含的理念在於確保各方參與者受到裁判者平等的對待：與程序法律結果有牽連的人不能成為程序主持者；作為程序主持者與接受程序法律結果的法律主體任何一方不得有利益或其它方面的聯繫。中立性的原則需要通過一系列的制度來保證，如程序主持者的資格認定、迴避制度、權力制約等。

（2）程序理性。程序主持者的程序行為以確定、可靠和明確的認知為基礎而非隨機。這要求：程序主持者闡明決定理由；程序主持者不應享有不必要的自由裁量權。

（3）排他性。對程序法律沒有規定程序決定權力（包括授權）的社會主體參與程序主持的行為予以排斥，法律程序是法律結果的惟一的決定過程。

（4）可操作性。程序法存在的價值之一就在於為法律行為提供明確的指引。程序法律規範要符合法律規範的構成要件，要有明確、具體、相互銜接而非抽象的行為模式、違反法定程序的法律後果的規定。實體法要求概念明晰，避免歧義，而程序法重在步驟明確、有序以有效地與恣意抗衡。

（1）平等參與性。法律面前人人平等意味着無差別對待，權利義務相當，即不允許出現無義務的權利和無權利的義務。程序參與表現為信息獲得與傳遞機會，即被告知和聽取陳述意見的機會。平等參與性就是保障接受程序法律結果的法律主體在相同條件下（時間、方式、內容、數量等因素相同）從程序主持者獲得相關信息並有相同的機會向程序主持者陳述自己的看法。參與不僅有助於選出合格的領導、制定高質量的法律、調查案件的事實真相，更可以體現對人的主體性與尊嚴的重視。

（2）程序自治性。平等作為一項主觀感受因人而異，作為權利可以放棄。對不平等的反抗即是程序公正的要求。因此，程序的“反抗權”就是對程序的自願參與。這種自治性是同意而非強迫。投票不得強制、聽證不必非要參加、民事訴訟程序當事人可以不出庭、刑事被告人可以拒絕回答等就體現了程序自治。

（3）程序人道性。接受決定者被人道地對待，其隱私受到尊重。

對程序法律主體而言，程序是對程序法律行為的時序性要求。它包含的要求是：有對程序法律行為完成的時間的明確要求，人們通常要麼指責法律程序草率，要麼指責程序主持者久拖不辦就從反面指出了及時的價值；通過法律程序產生一項終結性的程序結果，該結果不能夠被隨意推翻，對該結果的修正必須通過啓動另一個法律程序來進行。

這是對程序法律本身的要求。現代法治原則的發展要求統治者以公佈的成文法來進行統治，它要求：程序法律必須公佈，這是程序法治的要求。對程序法律主體而言，公開的程序規則的存在是他們規劃行為、預見結果的依據；程序法律對程序過程本身透明提出明確要求，即法律程序諸要素為公眾知曉。它的對立面直接指向“黑箱操作”，如在刑事審判中表現出的秘密審判。

上述現代法律程序的“正當性”包含的程序性價值形態應當具有普遍性。它可以構成判斷不同程序規則合理性的基本依據。當然，由於社會條件和程序目的不同，程序性價值形態有不同的表現形式，如“程序中立性”從憲政程序的角度看意味着裁判者獨立於其它的機構，在西方是司法獨立，在我國被稱為司法機關依法獨立行使職權。從訴訟程序上看，“利益無涉”就是迴避制度。