自由裁量權

自由裁量權含義的基本內核之一是：自由選擇的權力。有位英國法官曾言：“什麼是自由裁量決定？……至少，這個概念包括個人對結論作出選擇時的廣泛自由——在法庭上依據一般原則，考慮相關因素、不隨個人觀念而作出決定的權力。”以色列希伯萊大學法學院教授、最高法院法官A·巴拉克指出：“自由裁量權是在兩個或更多的可選擇項之間作出選擇的權力，其中每一個可選擇項皆是合法的。”《布萊克法律詞典》解釋司法自由裁量權，“自由裁量權的行使條件是存在兩種可供選擇的具有適用力的法律規定，法院可以根據其中任何一種規定行事”。中國學者在論及自由裁量權時，也突出了其中的基本內涵：選擇。

“自由裁量權”（discretion）一詞系舶來品，在西方，有着多種意義。英國學者R·帕滕頓歸結有以下六種：

（一）指一種思維性質（mental quality），一種審慎的、思慮周詳的態度。這個用法沒有特別的法律意義。

（二）表示法官不是依據硬性的法律規則（如果條件A滿足，法官必須做B）來決定問題，而是享有選擇權，可以根據案件事實作出決定（如果條件A滿足，法官可以做B）。這種用法可進一步分為兩個意義：一是法官擁有個人自由裁量權（personal discretion），僅憑藉其個人的好惡辦案；二是法官的裁判必須有理由，且受法律原則的指導，但不存在特定的法規或規則制約其裁判。

（三）指法官在某硬性規則諸要素已滿足的情況下，必須自覺地按某種特定方式行事。但該規則含有一個標準，要求法官對具體情況作出個人判斷。由於對標準是否符合，存在着仁者見仁、智者見智的情形（特殊情況例外），所以法官實際上在進行選擇。所有包納有“合理”、“相關”、“公平”或“正義”等標準的規則都涉及法官的自由裁量權。這種用法與第二種用法之間的區別在實踐中很難分清。因為有較多情形是規則藴涵着模稜兩可的標準，雖然規則本意是一旦法官就標準是否滿足作出決定，就會產生特定的結果（表面上的硬性），但標準的不確定性使法官在實際上操縱了結果。

（四）指法官在決定下列初步性事實問題時行使的判斷權：某孩童是否有能力發誓舉證？證人是否敵視要求其舉證的一方？證人的精神狀態是否適於作證？證人是否有資格作為專家提供證據？等等。在這裏，既沒有規則也沒有標準可賴以指導，法官必須依靠證人舉證給他的印象：如提供證據是否自我矛盾、衝突等。這種“事實自由裁量權”與第二種用法的區別是：事實問題一般被認為是可以證明的，雖然法官對事實的認定很難説與事實真相一致，但法院通常相信，事實問題有客觀的、正確的答案；而行使第二種意義的自由裁量權所找到的答案只可説其合理或不合理，不能評論其是正確還是錯誤。

（五）指法官裁判權的終局性，即對其裁決不得上訴。

（六）指具有立法意義的裁判權。英國法哲學家哈特（H. L. A. Hart）認為，由於法律語言的開放性、立法者模糊立法目的、相對地忽視事實以及判例制度的不確定性，就會產生沒有規則可以適用的情形。這時，法官就行使了立法性自由裁量權。一旦法官作出選擇，根據遵循先例原則，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此項權力了。這與第二種用法不同，後者的自由裁量權力明確地受制於法律，並可反覆運用。

税收自由裁量權，是税務機關在行政執法過程中一項不可缺少的權力，其合理、適度運用，有利於提高税務行政效率，保護國家、社會和納税人的合法權益。

税收自由裁量權一般表現出以下特徵：

（1）權力行使方式的可選擇性，即税收法律法規對權力的行使未作規定，或雖有規定，但比較籠統和原則，税務機關可以根據實際情況決定是否行使這一權力或如何行使這一權力，包括作為及如何作為與不作為。

（2）權力行使時限的不確定性，即税務機關可以在税收法律、行政法規的規定期限內自行選擇具體時間做出行政決定裁量的權力。

（3）權力適用種類、幅度的較大彈性大，即税法在税收執法權的行使上規定了具有一定差異的幅度，税務機關可以在法定的幅度內對特定的事項做出適當的處理。

（4）權力行使標準的難認定性，即税法對税務機關運用權力處理具體事件的標準未作明確、具體、詳細的規定，使用一些語義模糊的詞，缺乏認定標準的法定條件，税務機關可以根據具體情況判斷運用權力的標準。

税收自由裁量權的實質是行政機關依據一定的制度標準和價值取向進行行為選擇的一個過程。由於税務行政的專業性和技術性很強，而且我國當前處於社會轉型期，税收制度處於不斷變化中，國家賦予税務機關較為廣泛的自由裁量權。具體包括：

1．權力行使方式的自由裁量。税收法律法規對權力的行使未作規定，或雖有規定，但比較籠統和原則，需要税務機關根據實際情況決定是否行使這一權力或如何行使這一權力，它包括作為及如何作為與不作為。如《税收徵收管理法實施細則》第八十五條規定：“税務機關應當建立科學的檢查制度，統籌安排檢查工作，嚴格控制對納税人、扣繳義務人的檢查次數。”至於如何“統籌安排”、具體多少“檢查次數”沒有明確規定，給税務檢查留下了自由裁量的空間，税務機關可以根據實際情況自由決定。

2．權力行使方法的自由選擇。權力行使方法的自由裁量是指税法對税收執法權行使的方法未作規定或未作詳細規定或規定了多種方法，税務機關可以根據實際情況選擇行為的方法。如《税收徵收管理法實施細則》第四十條規定：“税務機關應當根據方便、快捷、安全的原則，積極推廣使用支票、銀行卡、電子結算方式繳納税款。”在税款徵收過程中，税務機關可以根據實際情況選擇適當的方法。

3．權力適用標準的自由決定。税法對税務機關運用權力處理具體事件的標準未作明確、具體、詳細的規定，使用一些語義模糊的詞，缺乏認定標準的法定條件，由税務機關根據具體情況判斷運用權力的標準。如《税收徵收管理法》第六十二條規定：“納税人未按照規定的期限辦理納税申報和報送納税資料的……由税務機關責令限期改正，可以處以2000元以下的罰款；情節嚴重的，可以處2000元以上10000元以下的罰款。”納税人嚴重的違法行為可給予2000元至10000元的從重處罰，但什麼樣的情節為“嚴重”的標準並不具體明確，而由税務機關裁量決定。

4．權力適用幅度的自由確定。税法在税收執法權的行使上規定了一定的幅度，税務機關可以在法定的幅度內對特定的事項做出適當的處理。如上例中的“2000元以下”以及“2000元以上10000元以下”均系罰款的幅度，在這個幅度內，税務機關可以酌情決定罰款的具體數額。

5．權力行使時限的選擇。税收法律、法規對具體行政行為未規定具體的時限，税務機關在何時做出具體行政行為上有自由選擇的餘地。仍以《税收徵收管理法》第六十二條為例，其中“由税務機關責令限期改正”，税法對“限期”沒有具體的規定，此時税務機關享有完全的自由裁量權。

自由裁量權一般與行政行為結合在一起，是國家賦予行政機關在法律法規規定的幅度、範圍內有一定選擇餘地的處置權力。由於我國幅員遼闊，各地情況千差萬別，法律法規的規定不可能窮盡一切可能。因此，行政機構的自由裁量權是客觀存在的，任何行政部門都多多少少有一定的自由裁量權。

2009年7月4日，廣州市政府出台了《廣州市規範行政執法自由裁量權規定》（以下簡稱《規定》），並在市城管局、規劃局等5個部門開始試行。該規定預示着全市9782項行政執法行為將逐步細化，以最大限度地壓縮執法人員手中的“彈性空間”。這是全國第一部規範行政執法自由裁量權的地方性政府規章。

中國已有部分地區對規範自由裁量權作出了相應規定，但大多是規範行政處罰和行政許可中的自由裁量權。而廣州市的規定則以政府令形式，規範了所有的行政執法中的自由裁量權。按照規定，廣州市的各級行政執法主體，都必須對本部門執行的法律、法規、規章規定有裁量幅度的各種執法行為的裁量權進行細化、量化，並對外公佈實施。

法官自由裁量權作為司法權的重要組成部分，無論是在客觀現實中還是在法學研究中，都是值得共同重視的法律問題。法官自由裁量權是指在疑難案件中，當法律空白、衝突時，法官依據案情和公平正義的要求，獨立判斷、權衡並作出合理決定的權力。現代社會法治的要求，提升了人們對法律的社會控制功能的期待，但法律卻未能給人們帶來所有合理的預期，人們開始困惑於法律的侷限性。因此，作為法律侷限性的補充和救濟，為實現實質正義，法官自由裁量權就為司法過程之必須。但是法官的個體特性及自由裁量權本身的權力特性決定了權力有被濫用的風險，因此，對法官自由裁量權的控制又必不可少。嚴格的規則與適當的自由裁量權相結合是實現實質正義的最好方式。

税務機關的自由裁量權，是指税務機關在税收執法過程中，對一些徵納事項享有的具有選擇餘地的處置權力。自由裁量權如果應用得當，可以更好地發揮税收的職能和作用；但如果不加約束、氾濫成災，就會成為謀取部門利益和個人利益的工具，進而產生大量的税收違法違規行為。因此，自由裁量權的行使也須規範，不能太自由。

税務部門自由裁量權過大，不僅嚴重影響國家税收政策的執行和税款徵收，而且也影響税務機關的形象和行政權威。

首先，需要細化徵收標準，削減徵税彈性。徵收標準不明確、彈性大是導致税務機關自由裁量權過大的根本的原因。目前當務之急就是對徵收項目進行細化，對標準進行細化，儘可能縮小標準中存在的彈性範圍，縮減標準之間的絕對差距，將徵收的彈性壓縮至最低。沒有了彈性，自由裁量也就難以為繼。

其次，公開税務信息，讓自由裁量權在陽光下運行。自由裁量權氾濫的前提，就在於相關税收政策信息的不公開，對某個徵收對象徵收信息的隱秘和保密，難以引起公眾的注意和各種監督力量的的關注。因此，税務機關在徵税過程中，應堅持凡不涉及國家秘密、當事人隱私以及商業秘密的政策和數據信息，一律對外公佈，並建立定期檢查和申訴制度，充分發揮社會和新聞輿論監督的效力。

再次，完善問責機制，建立自由裁量責任追究制度。責任意識不強、問責機制不嚴是導致自由裁量權氾濫的重要原因。因此，必須對徵税行為實施科學的問責管理，對徵收管理和税收執法行為，實行責任追究機制。對隨意更改徵收標準、執法失偏失軟的行為，以及導致税款流失的人情税、關係税等行為，一律嚴肅處理，嚴厲追究責任。

規範行政執法自由裁量權是為打造“陽光執法”，將“放在抽屜中”的自由裁量權，拿到桌面上來。裁量標準的細化，較好地規範了行政執法行為，使行政相對人能夠對號入座，自覺接受處罰，從根本上消除因條件模糊、人為因素，造成行政自由裁量的隨意性和不公開、不公正性。

行政執法主體應當以行政規範性文件的形式對行政執法自由裁量權的標準、條件、種類、幅度、方式、時限予以合理細化、量化，報市人民政府法制機構審查後公佈實施。按照規定，廣州市的各級行政執法主體，都必須對本部門執行的法律、法規、規章規定有裁量幅度的各種執法行為的裁量權進行細化、量化，並對外公佈實施。

據不完全統計，中國現行有效法律、行政法規1200多部，現行有效的地方性法規、地方規章及部門規章約21000件左右。在這個龐大的體系中，涉及行政處罰條款的佔95%以上，授予行政機關處罰裁量條款的有90%以上。自由裁量權是行政機關進行行政管理不可或缺的條件，不過，對自由裁量權的不當行使也造成了行政執法的消極一面。

其實，與違法行使自由裁量權相比，現實中，不合理行使自由裁量權的問題更多，監督難度更大。

綜觀我國税收自由裁量權的執法體系可以發現，我國税收法律中的行政自由裁量權的創設，主要體現在《税收徵收管理法》中集中於執法程序中的自由裁量，而非事實要件階段的税收行政自由裁量權。究其原因主要在於：

其一，在我國税收行政執法能力和水平還不能完全適應依法治税要求的情況下，提出事實要件裁量，可能破壞税收法治的統一性和公平性；

其二，在税收行政救濟手段和渠道存在阻滯的情況下，相對人的權利和利益可能會受到更多的侵害，很難保證公共利益和個人利益的平衡；

其三，對税收法律中的“不確定概念”和税收行政執法實踐中發現的新問題可以通過立法解釋或司法解釋來解決，而不能由税收行政機關“自由裁量”；

其四，按照行政執法中舉證責任倒置的原則，事實要件的自由裁量會增加税收行政機關的舉證責任，加大税務機關的工作量。

因此，税收自由裁量權的制度控制體系也主要是針對税收行政程序中的制度創設，主要包含以下三方面的內容：

（1）立法程序的制度保證。在立法過程中，為納税人提供參與意見的機會，並將該程序引申至包括税收行政法規等各類税收制度的制定過程中，從源頭上確保納税人制約税務機關的自由裁量行為。

（2）執法程序的制度控制。將與納税人合法權益直接相關的税收執法程序，如税收徵收程序、税收檢查程序、税收處罰程序、税收行政強制程序等，納入法律規範的控管範圍，實現税收自由裁量權的程序控制。

（3）行政行為的事後救濟。通過税務機關的自身監督、內部的税務行政複議、外部（主要是立法機關和司法機關）的監督審查對税務機關因自由裁量失當對納税人權益造成的損害進行事後救濟，通過責任追查對非法裁量行為進行警示和控制。

規範自由裁量權，應避免運動式規範。在運動中拿出細化標準，過一段時間可能就與執法實踐產生距離，因此要考慮建立長效制度，行政機關需要擁有不斷調整細化標準的自覺性。

實踐中，各市縣自行制定裁量標準，出現了市與市、縣與縣之間不相一致，同一違法行為所受處罰幅度因地區而異的問題。一些涉及公共利益和環境保護的違法行為與地方經濟發展之間的矛盾，極易導致行政處罰過寬或難以落實；還有，在上位法未作修改之前，由於所設定的處罰下限較高，與違法行政的過錯和管理相對人的承受能力不成比例，往往容易造成裁量標準難以執行。

規範自由裁量權是行政機關的自我限權、自我約束。中國儘管做了很多探討也下了很大決心，但執行監督制約方面的法律尚屬空白。就行政處罰裁量權而言，法律未提供避免執行走調或不作為的監督保障機制。應設立國家和省級的量罰指導委員會，通過制定明確的量罰指南，規範有關處罰的量罰執法，建立指導性案例制度，形成相對統一的量罰統計數據網絡體系等，統一負責指導量罰活動。