罪刑法定

罪刑法定原則是中國刑法規定的一項基本原則。

其基本含義是“法無明文規定不為罪”和“法無明文規定不處罰”。即犯罪行為的界定、種類、構成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規定，對於刑法條文沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰。

第三條【罪刑法定】 法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

《最高人民檢察院司法解釋工作規定》（2019修訂） [最高人民檢察院] [2019.05.13 發佈] [2019.05.13 實施]

第三條　司法解釋應當主要針對具體的法律條文，並符合立法的目的、原則和原意。

2010年3月24日，最高人民法院刑一庭《準確把握和正確適用依法從嚴政策》指出：罪刑法定、罪刑相適應是刑法的基本原則，辦理任何刑事案件包括嚴重刑事犯罪案件都必須嚴格遵守。從嚴懲處不是無限度的，不是越嚴越好、越重越好，而是有標準、有限度的。這個標準就是罪刑法定和罪刑相適應的刑法基本原則，就是刑法總則和分則中關於量刑情節和具體犯罪定罪量刑的規定，就是有關司法解釋關於具體適用法律問題的規定。不能為了從嚴而突破法律的幅度和界限，任意或變相加重被告人的刑罰，否則，既不可能實現良好的法律效果，也不可能實現良好的社會效果。

定罪量刑只能以立法機關制定的成文刑法為標準，刑法以外的任 何法律不能規定犯罪與刑罰。——排斥習慣法（成文的罪刑法定）。習慣法不能成為刑法的淵源，但可以成為刑法解釋時的依據。例如，“猥褻”的含義如何界定，需要考慮特定案件背景下的風俗習慣。又如，關於定罪量刑，很多刑法條款規定，必須考慮“情節”。“情節”是一個很 抽象概括的概念，其中就有可能包含習慣的內容在內。再如，當存在有利於人們的習慣法時，行為人以習慣法為根據實施犯罪行為時，可能以行為人缺乏違法性認識的可能性為由，排除犯罪的成立。有些少數民族，幾十 年來就有持槍的傳統、習慣，如果法律突然規定該行為為犯罪，他們就很難認識到持 槍行為的違法性，就可以以缺乏違法性認識為由而否定其行為的犯罪性。

第一，刑法原則上不能適用於其生效之前的行為。立法目的是針對未來的一般事 項，而不是針對過去的某一具體的事件或者案件。

第二，“禁止溯及既往”原則已變通為“從舊兼從輕”原則，即禁止重法溯及既往。 有利於被告人的事後法（輕法），仍然可以適用其生效之前的未判決生效的犯罪行為。

第三，“新法可以溯及既往”僅適用於未決犯，對於已經判決的既往案件不適用。 原因在於，既往判決適用舊法已經判決生效的，並不存在錯誤，不能因為事後出了新 法就推翻以往當時背景下的“正確”判決。

禁止類推解釋。——已變通，有利於被告的類推解釋在“特定情形下”（例外） 可以適用，即禁止不利於被告的類推。（禁止有罪、重罪類推）——嚴格的罪刑法定。例如，刑法規定，審判的時候懷孕的婦女不適用死刑，將“懷孕的婦女”解釋為 “流產的婦女”，即便是類推解釋，也可以認為這是有利於被告的解釋，不屬於禁止之列。

刑罰越不確定，刑法可能就越嚴厲，越容易被濫用。所 以，對於刑種和刑度必須有明確規定，刑種、刑期絕對不確定的刑罰（例如，只規定 “犯……罪的，判處刑罰”或者“犯……罪的，判處有期徒刑”），不能防止司法恣 意，違反罪刑法定的要求。

第一，刑法的明確性要求實際上是由刑法和刑法解釋共同實現的。刑法條文中有 許多空白罪狀、規範的構成要件要素，這並沒有違反刑法的明確性原則。再者，語言 本身因其自身的模糊性，也不可能與現實生活中的具體事件一一對號入座。第二，“明確性”不僅要求立法明確，還要求司法上也應該明確，如要求司法解釋 與指導性案例明確、判決書與起訴書明確。

第一，禁止處罰不當罰的行為。刑法的處罰範圍不能太大，刑法是規制公民行為的最後手段，只有在迫不得已的 情況下才使用，能通過道德、其他法律解決的問題，不要適用刑法。例如，假如刑法 規定，“除本人住宅以外，在有三人以上的場所吸煙的，處一年以下有期徒刑”。這一 規定便違反了禁止處罰不當罰的行為。

第二，禁止不均衡的、殘虐的刑罰。殘虐的刑罰是對人類尊嚴的一種挑戰，這實際上衍生出了罪刑相適應原則。

1997年修訂後的刑法從完善中國刑事法治、保障人權的需要出發，明文規定了罪刑法定原則，並廢止類推，成為刑法典修訂和中國刑法發展的一個重要標誌。修訂後的刑法第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一原則的價值內涵和內在要求在修訂後的刑法中得到了較為全面、系統的體現。

（一）犯罪的法定化

犯罪的法定化是刑罰的法定化的基本前提，因此也是罪刑法定原則的根本要求之一。中國刑法中的犯罪的法定化，主要是通過以下三個層次的內容體現出來的：一是明確規定了犯罪的概念。

（二）刑罰的法定化

只做到犯罪的法定化，沒有刑罰的法定化，仍然不可能有效地保障公民的合法權益。因此，刑罰的法定化也是罪刑法定的重要內容之一。

（三）在分則罪名的規定方面，修訂後的刑法已相當詳備

條文由1979年的103條增加到350條，從而較好地體現了罪刑法定原則。修訂後的刑法一方面將1979年刑法及其後由國家最高立法機關制定的單行刑法、附屬刑法所涉及的犯罪，經過必要的整理和編纂後納入其中。另一方面，還根據社會現實的需要增設了大量罪名，例如在經濟犯罪方面，修訂後的刑法規定了內幕交易、泄露內幕信息罪，洗錢罪，非法經營同類營業罪。在侵犯公民人民權利、民主權利罪方面，修訂後的刑法增設了強制猥褻罪、民族歧視罪等。新刑法分則第七章還專章規定了危害國防利益罪，增設了20個罪名；在危害公共安全罪章、妨害社會管理秩序罪章、新設的貪污賄賂罪章和瀆職罪章中，修訂後的刑法也增設了不少罪名。這些新增罪名，不僅反映了罪刑法定原則規範詳備的要求，而且本身也加強了罪刑法定原則在刑事司法實務中的可行性。

同時，在具體犯罪的構成要件或罪狀以及各種犯罪的法定刑設置方面，修訂後的刑法亦增強了法條的可操作性。1979年刑法在犯罪構成要件、罪狀的表述上過於籠統和抽象，在法定刑的規定上過簡過寬，難以確保立法的明確性和具體性。修訂後的刑法在犯罪構成要件、罪狀的表述以及設置方面，吸收了以往一系列單行刑法的有益經驗，立法在細密化、明確化程度上邁進一步。

（一）對罪刑法定原則含義的含義

1、國家最高權力機關制定的刑事法律是定罪處刑的唯一法律依據

本法沒有規定的犯罪行為，不得根據黨的方針、政策、決議、命令、指示定罪處刑，也不得根據任何黨政機關或其領導的決定、指示或命令定罪處刑，任何機關或個人都不得違反刑法的規定，以任何形式規定什麼行為是犯罪和應處何種刑罰。也不得違反刑法的規定，以言代法、以權壓法、任意入人於罪。

2、禁止制定違憲的或違背本法基本原則的刑事法律

根據《憲法》的規定，全國人民代表大會制定的刑事法律不得與憲法相牴觸，全國人大常委會對全國人民代表大會制定的刑事法律進行部分補充和修改，既不得與憲法相牴觸，也不得與該法律的基本原則相牴觸。違憲或違反刑法基本原則的刑事法律，不得作為定罪處刑的法律依據。因為這樣的刑事法律自身就是國家刑罰權的濫用和對人權的侵犯，違背了罪刑法定原則的基本精神。因此，禁止制定違憲的或違背刑法基本原則的刑事法律，是罪刑法定原則的應有之義。

3、本法不得類推解釋和類推適用

類推解釋是超出本法條文原來普通語言意思的界限，運用類推的方法作出的解釋。類推解釋是把本法條文本身不具有的涵義強加於該條文，使它能適用於本法沒有規定的犯罪的行為。類推解釋的本質是假解釋之名行創制新的刑法規範之實。這就從根本上違背了罪刑法定的原則，理應禁止。罪刑法定原則不僅要禁止司法機關的類推解釋，也要禁止立法機關的類推解釋。

本法的類推適用與類推解釋略有不同，它是就法律沒有規定的行為，比附援引與其性質相類似的刑法條文，適用於該行為，將其定罪處刑。我國1979年刑法規定的類推制度，就是一種允許類推適用刑法的制度。類推適用刑法的本質也是把法律沒有規定的行為作為犯罪定罪處刑。但是它每次適用都只能及於某一具體行為，不具有普遍意義。而刑法經過類推解釋後則具有普遍意義，可以普遍適用於任何同一性質的行為。兩者相比，刑法的類推解釋比刑法的類推適用危害更大。因此，廢除類推制度，更要禁止一切形式的類推解釋。

4、法不得溯及既往，即禁止事後法

罪刑法定原則要求，國家要把某一行為作為犯罪加以懲罰，必須在行為實施前就以法律明文規定為犯罪，使人們根據法律來規範自己的行為，避免觸犯刑律。這是公平正義的要求，也是保障人權的要求。

眾所周知，自由是最基本的人權之一。自由要由法律來規範和保證。在一個法治國家，自由意味着公民有實行法律未禁止的行為的自由。如果公民在實施未被法律禁止的行為之後國家又制定法律把這些行為宣佈為應受懲罰的犯罪行為，並據此對他實施懲罰，這就意味着懲罰公民自由權的行使。從這個意義來説，事後法是懲罰無辜，因為行為人在實施行為時並無犯罪意圖，也沒有觸犯刑法，懲罰他是不公正的、非正義的，也是侵犯人權的，事後法的最大危險就在於此。對此，本法第12條作了明確的規定。它採取的是從舊兼從輕的原則，即刑法原則上沒有溯及力，但是新法不認為是犯罪或者處刑較輕的，則具有溯及既往的效力。

5、刑法禁止不定期刑

罪刑法定原則要求嚴格依照法律定罪處刑，不定期刑違背了這個要求，當然要禁止。刑法不僅要禁止絕對不定期刑，也要禁止相對不定期刑。

6、刑法關於犯罪、刑罰及其相互關係的規定應當力求明確具體

含糊不清的規定不僅容易產生歧義，不利於在實踐中理解和執行，而且還為刑罰權的濫用創造了條件，不利於人權的保障。

（二）罪刑法定原則的意義在於該原則是實行依法治國的必然要求也是保障人權的有效措施

1、是實行依法治國的必然要求

所謂依法治國，就是廣大人民羣眾在黨的領導下，依照《憲法》和法律的規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟文化事業，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人看法和注意力的改變而改變。依法治國的核心是法治，就是人民制定並依照法律治理國家。要依法治國，就必須有完備的法制並嚴格依照《憲法》和法律規定來治理國家、管理社會事務，規範人們的行為，實現社會主義民主的制度化、法律化。本法是國家的基本法律之一，在我國社會主義法律體系中佔有重要的地位，擔負着保護人民，打擊敵人，懲罰犯罪，保障民主，促進改革，服務四化的繁重任務。為了有效地發揮《刑法》的保護功能和保障功能，本法明確規定了罪刑法定原則，有助於從根本上保證國家政治的穩定，直接關係到國家的安危，社會的安定，人民的安居，它與我國社會主義民主法治原則的根本目的是一致的。堅持並徹底貫徹這一原則，將有助於加強和改善黨和國家的領導，保障黨和國家的重大決策嚴格依照法律制度規定的程序進行，實現國家政治生活的有序運轉，保證各級領導依法掌好權、用好權、徹底克服長期以來在某些領導幹部中存在着的注重人治，忽視法治和以言代法、以權壓法，保障國家權力的合理行使，維護國家的廉政制度，充分發揮本法在治國安邦中的作用。

確立罪刑法定原則，為司法機關提供了定罪量刑的標準和規格。實現罪刑法定化，為司法機關提供完善科學的便於操作的定罪量刑的法律依據，以事實為根據，以法律為準繩，依法定罪，依法用刑，根除法官立法，司法擅斷，刑罰不公，徇私舞弊，枉法裁判的弊端，從而實現司法公正，充分發揮本法懲罰犯罪，保護人民，為社會主義建設創造良好的法制，達到依法治國之目的。確立罪刑法定原則，實現了罪刑法定化、明確化，為廣大人民羣眾提供了一個行為模式，使羣眾分清什麼行為是犯罪，什麼行為不是犯罪，犯什麼罪，應當受到什麼刑罰處罰，從而增強廣大人民羣眾的刑法觀念和刑法意識，使公民對自己的行為具有預見性，並用《刑法》規範自己的行為，自覺遵守《刑法》，防止不當為而為和當為而不為，並學會運用《刑法》賦予每個公民的正當防衞武器，敢於同違法犯罪行為作鬥爭，達到預防和減少犯罪、促進社會文明進步，實現社會主義治安秩序的基本穩定的目的。

2、是保障人權的有效措施

罪刑法定原則一方面昭告了統治階級依法治國、依法懲處犯罪的決心和意志；另一方面也是基於保障人權的需要對司法權的行使作了一定的限制。罪刑法定原則以個人自由為價值，充分體現了主權在民和本法的人權保障機能。按照罪刑法定原則要求，法律應當在事前就為人們提供一個明確的行為標準，使人們在法律範圍內，能夠充分享受自由，行使權利，免受刑法意外打擊。我國是社會主義國家，人民是國家的主人，應當享受高度的民主，人權應當得到充分保障。這是社會主義制度所具有的優越性。在本法中明文規定罪刑法定原則，使罪與刑在法律上明確化、法定化。實際上，這是用法律限制國家刑罰權，杜絕法官的恣意、專橫和擅斷，保證嚴格執法，防止濫施刑罰，真正做到依法定罪，依法用刑，防止亂定罪、濫用刑的現象，切實保障公民的人權。實踐證明，罪刑法定才能治國安邦，公民人權才有保障，法律才有權威，才能體現正義價值。如果國家事先並未告之公民不能實施這種行為，也沒有規定實施這種行為以後將會承擔什麼法律後果，那麼從罪刑法定原則看，國家就沒有權力懲罰這種行為。若懲罰這種行為，必然會失去法律的權威性和公正性，從而侵犯公民的人權，否定刑罰的正義價值。根據刑法罪刑法定原則的要求，司法機關定罪判刑必須以行為時已生效的《刑法》有明文規定為限，公民只要不做刑法明文禁止的行為，就不必擔心受到刑罰處罰。這樣，公民的個人自由就不受司法侵犯，人權就得到最有效的法律保障。

案例類型：人民法院案例選案例 / 上海市寶山區人民法院 / 2014.02.17 / 一審

2013年1月起，被告人宋某在未得到許可的情況下，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，並通過購買淘寶網店貨物的方式進行交易。至案發，其共利用網絡刪帖經營額為13萬餘元。

上海市寶山區人民檢察院以被告人宋某犯非法經營罪向上海市寶山區人民法院提起公訴，提請法院根據《刑法》第二百二十五條第（二）項、第六十七條第三款之規定，追究被告人的刑事責任。

被告人宋某對公訴機關指控的犯罪事實及罪名不持異議。其辯護人對公訴機關指控的事實無異議，但認為宋某有償提供刪帖服務的行為發生在《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》施行之前，不能溯及既往認定宋某構成犯罪。

上海市寶山區人民法院於2014年2月17日作出（2014）寶刑初字第186號刑事判決：被告人宋某犯非法經營罪，判處拘役五個月，並處罰金人民幣2萬元，對扣押在案的贓證物品及違法所得依法沒收。判決作出後，被告人未提出上訴，公訴機關亦未提出抗訴，本判決已生效。

法院經審理後認為：被告人宋某違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪，應依法予以懲處。公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據確實充分，指控的罪名成立。據2000年12月28日《全國人民代表大會常務委員會關於維護互聯網安全的決定》第四條第（二）項之規定，非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數據資料，侵犯公民通信自由和通信秘密的行為可以構成犯罪，2013年9月10日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》是對該行為定性的解釋，並非新立法，故辯護人提出不能溯及既往認定宋某構成犯罪的辯護意見，不予採納。被告人宋某到案後如實供述自己罪行並退還了違法所得，依法從輕處罰。一審判決後，被告人未提出上訴，公訴機關亦未提起抗訴，本判決已生效。

根據2001年12月16日《最高人民法院、最高人民檢察院關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，在司法實踐中，對於司法解釋的適用基本上遵循了“從舊兼從輕”的原則，禁止不利於行為人的溯及既往。本案被告人行為發生於2013年1月，而司法解釋在2013年9月方將該行為規定為非法經營罪，根據時間先後順序這一外在表象來看，按照法不溯及既往的原則，國家不能用當前制定的法律指導人們過去的行為，更不能用當前的法律處罰人們過去從事的當時是合法而當前是違法的行為。從這一角度而言，應當排除本案被告人行為的有責性，不以犯罪論處。但本案的主審法官沒有據此貿然審案定讞，而是從以下兩個方面進行了分析：

第一，既往行為的合法性。刑法不溯及既往的重要前提是既往的行為在當時具有合法性，即當時的法律對該行為無否定性評價，不構成犯罪，司法解釋同樣需此前提。具體到本案，在2013年1月被告人非法有償刪帖期間，當時的法律是否認定此種行為構成犯罪？根據2000年12月28日《全國人民代表大會常務委員會關於維護互聯網安全的決定》第四條第（二）項之規定，非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數據資料，侵犯公民通信自由和通信秘密構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。故本案被告人的行為在實施之時便已構成犯罪，不具備合法性這一前提條件。

第二，司法解釋的本質屬性。司法解釋並不是《刑法》本身，而只是對《刑法》的解釋。從這個角度而言，對現行司法解釋之前的行為，只要是在現行《刑法》施行之後實施的，就要按照現行司法解釋適用《刑法》。況且在本案中，行為時的法律已經對該行為作出否定性評價，現行司法解釋不過是對該行為的具體罪狀及所應定罪名作出規定，因此，適用現行的司法解釋處理該案並不違背立法目的和罪刑法定的原則。

在本案中，被告人以營利為目的，利用網絡刪帖進行非法經營活動。對此，最高人民法院、最高人民檢察院於2013年9月出台《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，規定以非法經營罪定罪處罰。但本案被告人系在上述司法解釋施行前實施的有償刪帖行為，該司法解釋對被告人在2013年9月前實施的行為是否具有溯及力便成為控辯雙方爭議的焦點。本案主審法官未根據實施犯罪時間與法律施行時間的先後順序機械地認定法律對該行為無溯及力，而是根據有償刪帖行為發生時法律對該行為的犯罪屬性評價，最終認定被告人構成犯罪。這種審理的思路不但具有很強的現實意義，對以後司法實踐中對此類案件的審理亦具有借鑑價值。

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