法律漏洞

中外法學家、學者都給出了自己的定義。德國學者魏德士在《法理學》一書中認為，法律漏洞的通常定義是：以整個現行法律秩序為標準的“違反計劃的非完整性” ^[1]  。在我國，大陸學者梁慧星在《民法解釋學》中將法律漏洞定義為：“現行法體系中存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性”。楊解君認為，“法律漏洞是指由於各種主客觀原因使法律規定在內容上出現欠缺或不周密，從而造成法律適用的困難” ^[2]  。此外法律漏洞所存在的一些顯著特徵也有助於我們更加深刻的瞭解它。首先，法律漏洞是一種不完全性，現行法律對於當下發生的案件欠缺規定或是有規定但是無法適用。其次，法律漏洞發生在現存的法秩序內。最後，法律漏洞違反立法者意願。因此，綜合以上法律漏洞的概念、特徵，可以將法律漏洞的概念定義為：根據立法目的，需對某一行為加以規定，但由於立法缺陷對其規定不當或者沒有規定，影響到法律對其調整，從而導致了法律在適用上的困難。

法律漏洞不可避免的原因主要在於：

其一，法律所調控的對象――社會關係具有複雜、多變的性質，由此決定了法律自發布之日起就必然與社會

有關法律漏洞的漫畫(4張)

關係存在着一定的矛盾。法律不可能涵蓋全部社會關係和規範人們的全部行為，不可能完全適用於複雜的包羅萬象的社會生活，加之客觀形勢的不斷變化，必致法律規定與社會現實之間存在一定空隙和不適應性。其二，立法者的認知能力是有限的（或者由於立法者的疏忽等主觀原因），通過文字表述的法律條文也是有限的，由此決定了法律規定本身總會有所遺漏，欠缺其相應規定的情形。其三，法律具有抽象性、概括性，它是通過一般的普遍性規則來規範和調控社會關係的，這樣對於實際生活中的個別情況可能不相適應，以致出現空白或適用上的疑惑從而產生令人不滿意的結果。其四，法律總是通過概念來表達的，而法律概念或多或少都具有不確定性，即具有“模糊邊緣”；且法律制定於過去，但適用於現在並預設於將來，一旦法律概念之“模糊邊緣”無法明確地透過解釋途徑來包容新生事物，在法律不容輕言立法修改的前提下，即有承認法律漏洞之必要。 ^[3] 

法律漏洞源自於法律的概念和區分，由於人們對法律可以依照不同的標準作不同的劃分，與此相對應，對法律漏洞也可作不同的分類。德國及我國台灣學者對法律漏洞曾有如下分類：制定法漏洞與習慣法漏洞、自始漏洞與嗣後漏洞、明知漏洞與不明知漏洞、明顯漏洞與隱藏漏洞、碰撞漏洞以及真正漏洞與不真正漏洞、部分漏洞與全部漏洞等。除此之外，筆者以為對法律漏洞還可作多種劃分，如：以部門法為標準可分為憲法漏洞、刑法漏洞、民商法漏洞、行政法漏洞等，以法律形式為標準可分為法律漏洞、行政法規漏洞、地方性法規漏洞和規章漏洞等，以漏洞是否只存在於一法律形式內部可分為內部漏洞與外部漏洞，等等。對法律漏洞作科學的分類，無疑是一項十分複雜的棘手的難題。鑑於我國是成文法國家，因此本文的法律漏洞在內容上僅就制定法漏洞而言，所作的分類也只限於該範圍。基於一般性的分析，法律漏洞作出如下幾種歸類：

法律漏洞以存在的時間先後為標準，有自始漏洞與嗣後漏洞之分。所謂自始漏洞是指法律漏洞在法律制定時即已存在。所謂嗣後漏洞是指在法律制定和實施後，因社會客觀形勢的變化發展而產生了新問題，但這些新問題在法律制定時並未被立法者所預見以致沒有被納入法律的調控範圍，由此而構成法律漏洞。

其中，對自始漏洞又可將其分為明知漏洞與不明知漏洞。此是以立法者在立法時對法律規定的欠缺是否已有認知為標準而作的劃分。明知漏洞是指立法者在制定法律時，已意識到法律的規定存在不完善或缺漏但卻將這一問題保留給其他機關或部門，通過解釋或補充細則等其他途徑來建立規範。明知漏洞是基於對某些問題的認識尚不成熟，如法律當時予以規範恐致日後產生弊端，而這些問題有可能通過法律解釋、法律補充、司法判例或學理等來解決。在我國立法中存在大量的明知漏洞。如《行政處罰法》在行政處罰的決定程序中，對立案程序、對聽證的如何召集和主持等具體問題未作規定，而由解釋或行政處罰法的實施細則等予以規定。不明知漏洞是立法者在制定法律時沒有意識到（或因疏忽或因認知能力的限制）法律規定存在欠缺或是對應予規定的事項誤認為已予規範而致形成法律漏洞。

對嗣後漏洞德國及台灣學者又將其劃分為明顯漏洞（積極漏洞）與隱藏漏洞（消極漏洞）。前者是指法律應對某問題明文規範卻未加規範而致的法律漏洞；後者指法律對某一問題雖有規定，但缺少對該問題的特殊情形的規範以致消極地呈現為一定的欠缺狀態，這種情況實則指對有一般規範而無針對特殊問題的個別規範，對此在凱爾森看來為一種虛構的公式――法律間隙（gaps）。在我國法律中這兩種漏洞形式都是存在的。前者如關於法人或組織違法犯罪的，對其處罰應與公民個人違法犯罪而受到的懲處有所區別。世界各國對法人違法犯罪的往往作出了“兩罰”的規定，在我國也有必要對此作出規定，但我國新出台的《行政處罰法》對法人違法的“兩罰”問題卻未作出任何規範。後者如《中華人民共和國行政訴訟法》對“具體行政行為”雖有規定，但對其範圍只是幾種列舉性的規定，對在實踐中遇到的許多種行政行為，很難把握是否屬於具體行政行為；即使按最高人民法院對“具體行政行為”所作的司法解釋標準，也不適用於雙方行為如行政合同行為等。

依法律漏洞是否存於一法律部門內或是各法律部門間，筆者將其分為部門漏洞與部門間漏洞。部門漏洞是指一法律部門的欠缺或不完善，它只存在於一法律部門內，如憲法漏洞、民法漏洞、刑法漏洞等；部門間漏洞是指各法律部門之間相互衝突、不協調等從而使法律漏洞出現在各法律部門關係之中。部門間的法律漏洞既有兩個法律部門間的漏洞如憲法與行政法間的漏洞、刑法與行政法間的漏洞、刑法與民法間的漏洞、民法與行政法間的漏洞、行政訴訟法與刑事訴訟法間的漏洞等，也有跨多個法律部門的法律漏洞，如刑法、民法、行政法等相互之間的法律漏洞。

在部門漏洞中，法律漏洞的表現可以是多種多樣的。它可以是在一法律部門中各種法律形式之間的漏洞，如《刑法》與某些單行刑法的不銜接、缺漏，也可以是在一部法律或法規及規章中的漏洞。在部門漏洞中根據存在漏洞的多少，還可分為單個漏洞、多個漏洞甚至漏洞羣。法律漏洞既可以是邏輯體系上的漏洞，也可能是條文內容的漏洞，還可能是概念漏洞、規範漏洞等。

部門間漏洞主要是由於各法律部門間相互照應不夠或相互牴觸而直接導致的，因此筆者以為該種法律漏洞在內容上具體表現為部門空缺和部門衝突。前者即在兩個或多個法律部門間對某個法律問題的規定出現了空白，如許多屬於行政法這一法律部門的單行行政管理法規往往規定“情節嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但是在刑法中並無相應罪名和刑事責任的規定，在這種情況下又如何追究因違反行政管理秩序同時又構成犯罪的人的刑事責任呢？如此，則在行政法與刑法之間留下了空白從而構成了部門間的法律漏洞。後者則是兩個或多個法律部門對同一法律問題有相互牴觸的規定從而構成一種衝突，如果它們在法律效力上有層次之分，該衝突可能依效力層次得到化解；如果效力層次相同或不能依照衝突規則解決它們之間的衝突，就構成了一種衝突漏洞。如《中華人民共和國行政處罰法》第16條規定：“國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。”此條規定與《憲法》和組織法的規定是相違背的，國務院只有“規定中央和省、自治區、直轄市的國家行政機關的職權的具體劃分”（《憲法》第89條）；此條規定還與其他法律的規定相沖突：行政處罰權是種法定職權，每一行政機關都有其自身的行政管理權限範圍，其行政處罰權也都有法律的明確規定，此條規定破壞了其他法律所作的行政機關間的行政處罰權限與分工。

就法律的構成要素而言，筆者將法律漏洞區分為概念漏洞與規範（或規則）漏洞。所謂概念漏洞是指法律概念對事件和行為的定性不明確，以致模糊不清、抽象籠統、產生歧義。概念和語詞總具有某種模糊性，在法律中對法律概念應有較明確的定義和限制。我國法律存在的法律概念漏洞問題是大量的。在法律概念上往往缺乏清晰的規定和限制，或者無法律概念的解釋和界定，如《行政訴訟法》中無“具體行政行為”的解釋、《行政處罰法》首次對行政處罰問題作出規範卻無“行政處罰”的界定；或者對法律概念的解釋同語反覆、仍用模糊性語詞，如在現行《刑法》第85條中用“重大傷害”解釋“重傷”就是一種同語反覆；或者概念抽象籠統不具體，如《行政處罰法》第42條對“較大數額罰款”的行政處罰案件適用聽證程序的規定，在這裏“較大數額罰款”如何確定就缺乏具體明晰的標準，如果完全由行政機關自由裁量其權限無疑過大。所謂規範漏洞是指法律規範在邏輯結構上不嚴密，在內容上欠缺、不明確及自相矛盾等。法律規範（或規則）在邏輯結構上具體包括假定、行為模式和法律後果，但某些法律規範在邏輯結構上卻是不完善的，如在對行政主體的行政違法行為問題上往往缺少相應的法律後果，或者法律責任與行政違法之間缺少一種對應的關係。在內容的規定上表現為欠缺性、籠統性或相沖突性。在欠缺性方面，如某些法律對權利義務的規定往往權利主體與義務主體相分離，如在某些行政許可中往往只規定申請人的申請期限逾期則喪失獲得許可的權利，但對行政許可機關的頒發許可證期限則無限制；又如《行政處罰法》第42條關於相對一方當事人的要求聽證權的行使期限是“行政機關告知後3日內”，但對行政機關決定聽證的期限則無限制；又如現行《刑法》第125條只規定了破壞集體生產罪及其刑罰，對於破壞非集體生產的犯罪在此條及其他條款中均無明文規定。在內容的籠統性方面我國法律規範同法律概念一樣也表現為過於抽象而不明確，如刑法關於量刑的“酌定情節”就無具體內容之規定；我國法律規範體系的衝突性是比較突出的，既有同一法律中不同條文的衝突也有法律形式相互間的衝突等，如對同一違反行政管理秩序行為的處罰，不同的法律形式或不同的法律條文有的規定為可以處罰，有的規定為免予處罰，有的則規定為應當處罰等等。

單一漏洞是因為法律對某一法律問題的規定存在漏洞。如果就法律漏洞具體而論，一般都是單個的；而且一般來説，一部良好的法律中不可能存在許許多多的漏洞，在一部法中或法律相互之間單個法律漏洞的存在是可能的。多個漏洞是單一漏洞的個體之和，法律不僅對一個問題的規定存在漏洞而且對兩個或兩個以上問題的規定都存在漏洞，但在它們之間並不必然具有相互影響和聯繫的關係，如我國《刑法》中就存在多個漏洞。所謂漏洞羣，筆者以為法律漏洞不僅是多個的而且各個法律漏洞之間相互聯繫共同構成一個法律漏洞系統。對漏洞羣必須以整體觀來分析和認識。漏洞羣往往是由於對一基本問題的規定存在漏洞，以致法律概念、法律規範以及它們相互之間都存在漏洞，它是一組漏洞環。《行政訴訟法》、《國家賠償法》以及相關的法律、法規就存在漏洞羣。由於《行政訴訟法》對行政訴訟受案範圍的規定限定在“具體行政行為”，具體行政行為本身的不確定性、含混性導致對人民法院的司法審查、判決等的規定也不完善；另外《行政訴訟法》與《行政複議條例》、《國家賠償法》以及其他各種行政管理法規間也構成了若干法律漏洞。

衝突漏洞，德國及我國台灣學者稱之為碰撞漏洞，由於它是因法律規定相沖突而致，而且我國學者多使用法律衝突及解決法律衝突的衝突規則等術語，故為統一和方便起見，筆者以“衝突漏洞”概括之。衝突漏洞不是僅指各種法律規定相互之間發生矛盾和牴觸，而是指對同一法律問題有兩種以上不同的規定情形且不能依法律衝突規則化解它們的矛盾以致產生一種法律衝突上的漏洞。因此，衝突漏洞並不等同於法律衝突。當法律發生衝突時，如能以效力層次高的法律優於效力層次低的法律（高位階法律優於低位階法律）、特別法優於普通法、新法優於舊法等衝突規則予以解決時，則法律衝突可以化解並不構成法律衝突漏洞；但當法律衝突問題無法以上述若干衝突規則化解時，就導致了“不可化解的規範矛盾”，從而發生衝突漏洞。這時對同一問題的不同法律規定具有同等的法律效力，行政機關和司法機關無法同時適用兩種自相沖突的規定，以致給法律的適用帶來困惑。衝突漏洞既可能發生在不同的法律條文之間，也可發生在不同的法律規範或不同部門的法律規範之間；在內容上可表現為邏輯衝突、目的衝突、規則衝突、概念衝突等。由於我國實行的是多元立法體制，加之快速立法的趨勢和客觀現實的複雜性，我國法律中存在衝突漏洞是不可避免的。

法律漏洞的出現，意味着法律體系出現了某種缺陷，是其功能不完善的表現。法律漏洞，除了極少數沒有必要填補外，絕大多數是需要加以填補的。

法律規範的目的，在於調整社會關係，協調各種利益衝突，維護社會公平正義及法律秩序。法律條文在形式邏輯上推論的結果應當和這種法律價值相一致。在法律適用過程中，由於文字本身的複雜性，二者之間並不能總是保持一致。當不一致的情形存在時，就需要法官運用法律漏洞填補技術對法律進行擴張解釋。拉倫茨指出，不得拒絕審判的法官有義務去解釋法律，且在法律有漏洞時，有義務去補充它。

法律文本的解釋不是一成不變的，而是要隨着社會和環境的變化而變化和發展。法律適用過程不是一個純粹複製的行為，而總是創造性的，由意志控制的行為。那種把適用法律看作自動售貨機的機械法條主義的觀點，是永遠無法把握法律適用本質的。因此，法律適用過程必然會出現法律漏洞，需要立法者和司法者運用智慧去填補。

公民的訴權都可以得到法院的保護是市民社會對其法律制度提出的基本要求。這一現代法律的基本原則，不允許法院以法律沒有對該事實的規定或者説規定並不明確而拒絕判決。拉倫茨曾做出分析：“法官具有發現法規範這種有創意的任務及權限，這點在基本法的法秩序中並無異議。各最高審級法院自始就應該主張這項權限，立法者也應該明白賦予他們的大合議庭續造法規範的任務。在某些法律領域，由於立法遲遲未趕上社會發展的腳步，司法裁判具有特殊的重要性。”因此，法官對法律漏洞進行補充就稱為必然的選擇。

我國是成文法傳統的國家, 判例、習慣、法理、學説不是法律的淵源。因而法律漏洞的填補具有以下特點:

（一）司法機關對法律漏洞的填補是個案性的，不是立法活動。英美法系的法官可以造法。“司法過程的最高境界，並不是發現法律，而是創造法律，所有的懷疑和擔憂，希望和畏懼都是心靈努力的組成部分，是死亡的折磨和誕生的煎熬的組成部分，在這裏面，一些曾經為自己時代服務過的原則死亡了，而一些新的原則誕生了。” ^[4]  我國是成文法傳統的國家，法律只把立法權賦予立法機關，司法機關不享有立法權，其對法律漏洞的填補是個案性的，充其量也只是一種立法嘗試。司法機關面對的是個案缺乏相應的法律明文規定，它的任務是裁判該案件，而不在於為與該案件相同或相類似的案件創造出一個一般性規定，從而約束以後法院的適用。儘管我國目前由於法院工作的重負荷及法院內部審判機制的約束、審判連貫性的要求，存在下級法院往往從上級法院處尋找與其所裁判的案件相同或相類似的案件的判決結果，從而在事實上影響了下級法院的裁判。但這隻能説是一種傾向性的事實性的約束力，而不是普遍性的，更不成為一項規則。

(二) 司法機關對法律漏洞的填補必須能納入既存的法律秩序，以維持法體系在邏輯上和價值上的一致性。亞里士多德認為形式是最高者，反映在法律上就是對法律體系化的執着追求。體系的功能，在於運用和平的和可以理解的方法把其從中發育的那個社會所肯認的正義，實現於人們的共同生活之中。 ^[5]  我們的先人從來沒有放棄這樣的努力。查士丁尼編纂的《羅馬法大全》，可以説是這種努力的集大成者。羅馬法傳統影響下的大陸法系，一直遵循這樣的傳統，把體系化作為一種永不泯滅的法學追求。普通法系國家儘管缺乏法典傳統，但不缺乏體系化情結。不同的是他們獨闢蹊徑，通過判例法及一系列配套制度，用另外一種形式實現了法的體系化。體系化要求邏輯性與價值性的統一，實現由概念體系而成的邏輯體系與由概念所承載的價值體系的統一。法律漏洞的存在是體系違反的表現，對漏洞填補的任務在於消除這種體系違反，以實現法體系內在和外在的統一。

(三) 法律漏洞的填補既要考慮體系因素，又要考慮正在等待裁判的具體案件及與案件息息相關的社會生活現實。只注重前者而不注重後者，法律會脱離生活，拉大與生活的距離，也得不到對案件的正確判決。只注重後者而不注重前者，往往會出現恣意的正義。特別是太注重個案的情理而忽視法的體系的話，則往往會因個人的價值取向、良心及感情因素的過分投入而使法律適用誤入歧途。

法律漏洞使法律評價、法律的有效適用程度降低，它對法治效果具有不良的影響。因此，在立法和適用法律中我們必須儘可能消除、減少或填補法律漏洞。對法律漏洞的消除或補充，我們不應侷限於某一範圍或某種方式，既可以採取“制定法內的法律補充”，也可以採取“制定法外的法律補充”；既可以實行一種方式也可以多種形式和途徑並舉；既可由立法機關予以消除和彌補，也可由司法機關和行政機關在法律適用活動中通過一系列方式予以填補。在具體採取措施對某一法律漏洞予以補充時，對不同類型的法律漏洞及其所產生的原因，自然應對症下藥分別採取不同的方式和途徑。如對自始漏洞就可在立法時注重立法質量，儘可能充分考慮到可能出現的問題從而減少法律漏洞，在立法之後應注意及時修改和補充、作出必要的解釋；對嗣後漏洞則可通過判例、類推適用等方式來彌補。在對待法律漏洞的消除和補充的認識上，我們同時還應注意到，毫無瑕疵的制定法是不存在的，完美無缺的制定法只是應然之理想而非實然之現狀。因此，對法律漏洞我們只能儘可能減少而不可能徹底消除和禁絕。針對我國法律漏洞的現狀及其產生的原因，總的來説，採取下列舉措既是必要的又是可行的：

法律的生命力在於其質量，但目前在我國立法活動中更多地是注重法律數量和規模及速度而忽視法律的質量，以致在我國法律成品中存在不少的不合格產品和劣質產品。如果法律質量低劣，法律漏洞自然較多，我們不可能以一個法律漏洞百出的法律為體系來實行法治。為減少法律漏洞，使法律具有實效性、連續性、協調性和權威性等特性，提高我國立法質量實為我國法治的當務之舉。為此，必須做到：其一，完善和嚴格立法程序。其二，改變目前法律草擬中的局部立法、部門立法的現狀，防止立法中滲入局部利益和部門利益而影響到法律的普遍性、公正性、全局性和整體性。其三，提高立法者的素質。其四，重視立法技術。

法律必須具有穩定性，但法律也並不是一成不變的，它還必須要適應社會、經濟、文化和政治的需要，適時地進行立、改、廢；只有如此，法律才能及時有效地調控複雜的社會關係，才能適應發展變化了的客觀實際，促進社會發展。當法律所調控的社會關係和社會現實生活已發生變化和發展時，法律就與社會現實相脱節從而產生法律漏洞；而要使法律漏洞得以及時消除，就需要對已施行的法律進行修改、補充或者創立新法。在對過時的法律進行立改廢時，我們不能絕對化，只看到消除法律漏洞的必要性和重要性卻忽視了法律的穩定性和連續性，如此，就會破壞法律的穩定性、連續性、預見性和權威性。因此，應將及時的立改廢與保持法律的穩定性和連續性正確地結合起來，在求完善與求穩定的關係上建立起對立統一的關係。

法律的概括性、普遍性等特徵決定了在任何一個國家都必須建立相應的法律解釋制度。“法律的實施以解釋過程為前提” ^[6]  ，沒有解釋，法律不可能有效運作和得到發展。當法律應規定而未規定，規定的抽象、籠統、模糊不明或不精確，或者法律規定的內容相互矛盾時，在這些情況下，法律解釋（法律解釋是指“制定法的解釋”、法定解釋）無疑是彌補法律漏洞的一個重要手段。法律解釋是立法活動的繼續和必要延伸。我國現行法律解釋制度包括立法解釋、司法解釋和行政解釋，按解釋權力來源可分為固有解釋和授權解釋。目前的法律解釋制度雖一定程度地彌補了立法的不足之處，為立法發展和法律的正確適用提供了有利條件，但也存在諸多缺陷和無序現象。為此，必須健全和完善法律解釋制度。在此方面還須花大力氣，對法律解釋的主體、權限、解釋規則和方法、程序、效力等方面都須予以完善。

我國實行的是制定法制度，並不承認判例的法律形式。但從世界範圍來看，兩大法系國家中判例與制定法同時存在。筆者以為，由於我國法律目前很不完善，在實施中具有“不可操作性”，有鑑於此，有必要以判例補充制定法從而減少或填補法律漏洞。我們不能以判例有其侷限性就否認在我國實行判例的必要和可能，我們應大膽地在實行制定法的同時兼採判例，建立起判例制度，從而彌補制定法的不足。

類推適用是指法律的適用機關在處理某個具體案件時，由於法律沒有明文規定而比照最相類似的法律條文，或者根據現行法律的基本精神、原則或國家政策進行處理的制度。類推適用是一種在法律適用過程中的法律漏洞補充方式，在對法律漏洞的補充上，它不需要對原法律進行修改、補充或作出解釋。因而，類推適用的採取，與彌補法律漏洞的創制活動方式相比，既有利於保持法律的相對穩定，又可以適應不斷變化發展的社會關係需求，避免動輒更改法律而影響到法律權威性。法律的類推適用在我國有“法律類推”和“法的類推”，前者即比照適用，在我國目前只有刑法的規定，並對適用條件和核準程序作了嚴格的規定；後者則指法律無規定由法律適用機關根據現行法的基本精神和原則來作出處理。

填補漏洞的方法有多種論述，此擇其一。 ^[7]  有論者在對我國法院近些年公佈的一些個案裁判進行研究的基礎上，將我國法院在司法實務中使用的漏洞填補方法，大體概括如下 ^[8]  ：

此“習慣”一般應作“習慣法”理解，習慣法歷來是法律的重要淵源之一，一直受到法學家、法律家的高度重視。

1984年最高人民法院《關於貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》中典權回贖期限的批覆，就引用了民間習慣：典期屆滿逾期十年或典契未載明期限經過三十年未贖的，原則上應視為絕賣。

法理即法律的一般原則，其貫穿於法律的創制、行政和適用之中。我國實體法律雖然未明確法院在作出判決時可依法理而作決定，但事實上，幾乎在所有需要進行法律解釋的地方都存在着依法理而做出法律判斷的情況。

也稱類比適用。法律的形式理性要求類似案件，應作相同或相近處理。

由於類比推理同時兼有歸納推理和演繹推理的一些特徵，就使得類比推理在刑事法律領域的運用存在尖鋭對立的意見分歧：罪刑法定主義所體現的個人本位價值，崇尚法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰的原則，反對類推適用法律；而法律目的論則從社會本位的立場出發，認為法律的目的是對各種利益進行平衡，這就決定了類推適用是不可避免的。但是，鑑於類推適用的侷限性，在某些情況下，出於對其他更為優越的原則的考慮，也應當拒絕適用這一推理方法。我國法律在刑事領域就明確拒絕類推適用，法官亦不得以類推方法進行漏洞填補。

在民事法領域，類推適用不僅在立法上得到確認，司法中亦常常作為填補漏洞的方法而被廣為使用。例如法律中的“適用……之規定”、“依照……之規定”或“參照……之規定”的立法例，即屬於法律規定的類推。

類推適用應把握兩個基本原則：一是待解決案件與有法律規定的案件類型具有相似性；

二是類推適用的法律與法律有規定的案件類型屬於同類性質的法。

“指依據法理，就現存實證法毫無依據之類型，創造其規範依據而言。” ——楊仁壽 《法學方法論》

當某一案件依法理應作法律判斷而法律未有規定時，法官應當自居於立法者的地位，以維持整個法律秩序體系性的基本要素為出發點，創造性的補充立法者立法時的疏漏，以為裁判之根據。

政策在中國的特定歷史中，比習慣具有更大的政治合法性和實踐可能性。

我國民法通則第6條規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”