法律淵源

法律的淵源（法律形式）：指那些來源不同（制定法與非制定法、立法機關制定與政府制定，等等）、因而具有法的不同效力意義和作用的法的外在表現形式。

法律淵源(10張)

作為一個法學術語，主要在以下三種語義上使用

1 .歷史淵源。即指引起特定法律規範產生的過去的行為、事件和法律。換句話説，法律的歷史淵源是指特定法律規範與歷史上出現過的行為、事件有什麼聯繫,或從歷史上某種法律中汲取了什麼內容或受到什麼樣的影響。

2 .理論淵源。即指特定法律規範（包括法律原則）的理論源泉。這些理論提出並論證了某種社會行為或法律原則的合理性，並得到掌握政權的階級的普遍認同，成為特定法律規範（包括法律原則）的理論基礎。

3 .本質淵源。即從本質上説法律來源於什麼。

（1）根據法的淵源的載體形式：

成文法淵源：表現為文字形式的制定法等。

不成文法淵源：不表現為文字形式的。

（2）從法的淵源與法規範關係的角度：

直接淵源：制定法等與法規範、法條文直接相關的淵源。

間接淵源：學説等與法規範、法條文間接相關的淵源。

（3）根據是否經過國家制定程序：

制定法淵源。

非制定法淵源。

（4）根據法的淵源的相對地位：

主要淵源。

次要淵源。

（5）根據是否表現於國家制定的法律文件中的明確條文形式（實踐中，法的淵源最主要的分類）

正式淵源：可以從體現於國家制定的規範性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源，如憲法、法律、法規等，主要為制定法，即不同國家機關根據具體職權和程序制定的各種規範性文件。

非正式淵源：具有法律意義的準則和觀念，這些準則和觀念尚未在正式法律中得到權威性的明文體現，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣等。

法的淵源是法的外在表現形式，在不同的歷史時期或不同的歷史類型的法的淵源有所不同，而同一歷史時期或同一歷史類型的不同國家的法的淵源也不盡相同。

奴隸制社會初期，法律以不成文的習慣法為主。法的淵源主要表現為習慣、宗教教規、道德規範和判例。到奴隸制社會的中後期，開始出現成文法。

封建制社會，法的淵源有成文法和不成文法兩種。中國封建制法最有代表性、發展最完備的是唐朝，成文法的表現形式各種各樣，有律、令、格、典、科、比、例等。

資本主義社會，法的淵源有了進一步的發展。其正式淵源一般包括制定法、判例以及授權立法等。此外，在資本主義國家中，還存在非正式意義的法的淵源，包括權威性的法學著作、正義、公平等原則、道德準則和習慣等。

當代中國法律淵源是以憲法為核心的制定法形式，我國社會主義法律淵源可分為以下幾類：

憲法是由全國人民代表大會依特別程序制定的具有最高效力的根本法。憲法是集中反映統治階級的意志和利益，規定國家制度、社會制度的基本原則，具有最高法律效力的根本大法，其主要功能是制約和平衡國家權力，保障公民權利。憲法是我國的根本大法，在我國法律體系中具有最高的法律地位和法律效力，是我國最高的法律淵源。憲法主要由兩個方面的基本規範組成，一是《中華人民共和國憲法》。二是其它附屬的憲法性文件，主要包括：主要國家機關組織法、選舉法、民族區域自治法、特別行政區基本法、國籍法、國旗法、國徽法、保護公民權利法及其他憲法性法律文件。

法律是指由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會制定頒佈的規範性法律文件，即狹義的法律，其法律效力僅次於憲法。法律分為基本法律和一般法律（非基本法律、專門法）兩類。基本法律是由全國人民代表大會制定的調整國家和社會生活中帶有普遍性的社會關係的規範性法律文件的統稱，如刑法、民法、訴訟法以及有關國家機構的組織法等法律。一般法律是由全國人民代表大會常務委員會制定的調整國家和社會生活中某種具體社會關係或其中某一方面內容的規範性文件的統稱。其調整範圍較基本法律小，內容較具體，如商標法、文物保護法等。

行政法規是國家最高行政機關國務院根據憲法和法律就有關執行法律和履行行政管理職權的問題，以及依據全國人大的特別授權所制定的規範性文件的總稱。其法律地位和法律效力僅次於憲法和法律，但高於地方性法規和法規性文件。

地方性法規是指依法由有地方立法權的地方人民代表大會及其常委會就地方性事務以及根據本地區實際情況執行法律、行政法規的需要所制定的規範性文件。有權制定地方性法規的地方人大及其常委會包括省、自治區、直轄市人大及其常委會、較大的市的人大及其常委會。較大的市，指省、自治區人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市和經國務院批准的較大市。地方性法規只在本轄區內有效。

國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，以及省、自治區、直轄市人民政府和較大的市的人民政府所制定的規範性文件稱規章。內容限於執行法律、行政法規，地方法規的規定，以及相關的具體行政管理事項。

根據《憲法》和《民族區域自治法》的規定，民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。其適用範圍是該民族自治地方。

憲法規定“國家在必要時得設立特別行政區”。特別行政區根據憲法和法律的規定享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。特別行政區同中央的關係是地方與中央的關係。但特別行政區享有一般地方所沒有的高度自治權，包括依據全國人大制定的特別行政區基本法所享有的立法權。特別行政區的各類法的形式，是我國法律的一部分，是我國法律的一種特殊形式。特別行政區立法會制定的法律也是我國法的淵源。

國際條約指我國與外國締結、參加、簽訂、加入、承認的雙邊、多邊的條約、協定和其他具有條約性質的文件（國際條約的名稱，除條約外還有公約、協議、協定、議定書、憲章、盟約、換文和聯合宣言等）。這些文件的內容除我國在締結時宣佈持保留意見不受其約束的以外，都與國內法具有一樣的約束力，所以也是我國法的淵源。

行政協定指兩個或兩個以上的政府相互之間簽訂的有關政治、經濟、貿易、法律、文件和軍事等方面內容的協議。國際條約和行政協定的區別在於：前者以國家名義簽訂，後者以政府名義簽訂。注：我們國家和政府一旦與外國或外國政府簽訂了條約或協定，所簽訂的條約和協定對國內的機關、組織和公民同樣具有法律約束力。

（一）判例

所謂判例，是指那些事先存在的·可能構成法官審理案件依據的判決範例。中國不是普通法法系，也不存在判例法這種法的形式，但中國最高司法機關選擇、確認和公佈的典型判例，在法律實際生活中，是起到了法的淵源的作用的。

（二）習慣

習慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源。法律規則中有不少規則來自於習慣。立法機關可以根據習慣形成制定法規則。司法機關往往從習慣中抽取某些規則，據以處理某些案件。這些都是沒有疑義的。一般來説，習慣在歷史上比之現今時代，在法的淵源的體系中的地位更重要。

（三）道德規範和正義觀念

這是具有普遍性的的法的淵源。古今自然法學派者就特別強調這種法的淵源，他們中的許多人不僅把這些因素視為最主要的法的淵源，甚至要把這些因素直接視為法的形式。在中國文化傳統下，道德規範以及其相關聯的正義觀念，成為中國自古以來的一種法的淵源。

（四）理論學説特別是法律學説

學説也是古今資源性法的淵源之一。歷史上和現實中，有關學説甚至擔當着法制和法治的指導思想的角色。中國封建時代的儒家學説是法的淵源。隨着社會的發展，不得不重視法律學説特別是科學而權威的法律學説，並以之作為重要的資源性淵源。