非法獲取國家秘密罪

非法獲取國家秘密罪，是指以竊取、刺探、收買方法，非法獲取國家秘密的行為。

《中華人民共和國刑法》的相關規定

第二百八十二條　【非法獲取國家秘密罪】以竊取、刺探、收買方法，非法獲取國家秘密的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。【非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪】非法持有屬於國家絕密、機密的文件、資料或者其他物品，拒不説明來源與用途的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 ^[1] 

相關司法解釋

1、最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋

第九條　以竊取、刺探、收買方法非法獲取法律規定的國家考試的試題、答案，又組織考試作弊或者非法出售、提供試題、答案，分別符合刑法第二百八十二條和刑法第二百八十四條之一規定的，以非法獲取國家秘密罪和組織考試作弊罪或者非法出售、提供試題、答案罪數罪並罰。

第十條　在法律規定的國家考試以外的其他考試中，組織作弊，為他人組織作弊提供作弊器材或者其他幫助，或者非法出售、提供試題、答案，符合非法獲取國家秘密罪、非法生產、銷售竊聽、竊照專用器材罪、非法使用竊聽、竊照專用器材罪、非法利用信息網絡罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪等犯罪構成要件的，依法追究刑事責任。

第十一條　設立用於實施考試作弊的網站、通訊羣組或者發佈有關考試作弊的信息，情節嚴重的，應當依照刑法第二百八十七條之一的規定，以非法利用信息網絡罪定罪處罰；同時構成組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪、非法獲取國家秘密罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。 ^[2] 

竊取、刺探、收買行為，與刑法第111條規定的竊取、刺探、收買行為的含義相同（參見第十八章第四節“二”）。獲取國家秘密，包括直接取得國家秘密和通過獲取國家秘密的載體進而取得國家秘密。非法獲得了國家秘密的，成立本罪既遂。

本罪的對象是國家秘密，包括國家絕密、國家機密與國家秘密。國家秘密的保密期限已滿、自行解密後，不再成為本罪的對象。

本罪的責任形式為故意，行為人必須認識自己非法獲取的是或者可能是國家秘密，但不要求認識到國家秘密的密級，也不要求具有特定目的。

行為人為境外機構、組織、人員竊取、刺探、收買國家秘密的，成立刑法第111條 ^[1]  規定的犯罪。行為人實施竊取、刺探、收買國家秘密的行為時，沒有非法提供給境外機構、組織、人員的故意，但非法獲取國家秘密之後，非法提供給境外機構、組織或人員的，因為侵害的法益具有同一性，屬於包括的一罪，按刑法第111條規定的犯罪處理，不必實行數罪併罰。行為人原本故意盜竊財物但客觀上盜竊了國家秘密的，不能認定為非法獲取國家秘密罪。犯本罪的，根據刑法第282條第1款的規定處罰。

根據刑法第282條第1款的規定，犯本罪的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。

為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪與本罪的區別

1、兩罪侵犯的客體不同。前者侵害的是國家安全；而後者侵犯的則只是社會管理秩序；

2、兩罪客觀方面表現不同。前者表現為行為人為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或情報；而後者表現為行為人非法竊取、刺探、收買而非法獲取國家秘密；

3、兩罪侵害的犯罪對象不同。前者包括國家秘密和國家情報；而後者只包括國家秘密；

4、兩罪的主觀方面不同。前者具有危害國家安全的故意；而後者不具有此目的。

汪文某等對非國家工作人員行賄案——組織考試作弊罪規制對象的識別

公訴機關：江西省上饒市信州區人民檢察院。

被告人：汪文某、方某。

2017年9月起，被告人汪文某組織、指揮14人在全國部分地區招收參加2017年10月28、29日銀行業專業人員職業資格考試的作弊考生419名，其中14名考生參加銀行管理科目考試。準備通過採取計算機遠程操作和利用APP軟件語音播報答案的方式幫助考生作弊。

被告人方某系某師範學院計算機網絡中心工作人員，負責該場考試某師範學院考務工作。2017年10月下旬，方某應汪文某要求，答應在此次考試作弊中提供幫助。為獲得方某的幫助，汪文某於10月26日向方某匯款15萬元。但由於考試監督過嚴，方某在考試前放棄了為汪文某提供遠程操作作弊幫助。10月27日，汪文某通知各招生人員聯繫遠程作弊的考生放棄遠程操作作弊。10月28日凌晨，汪文某等人被某市公安局抓獲。案發後，方某上繳其收受的15萬元。

上饒市信州區人民法院經審理認為，公訴機關指控提出的銀行業監督管理法第二十條規定的考試科目中有銀行管理，屬於銀行業金融機構的董事和高級管理人員的任職資格管理考試，故該考試是法律規定的考試。該觀點沒有正確説明銀行管理科目的設置依據，銀行從業人員職業資格考試不屬於刑法第二百八十四條之一規定的法律規定的國家考試。理由在於：首先，銀行業監督管理法第二十條的規定是授權國務院銀行業監督管理機構對銀行業金融機構的董事和高級管理人員實行任職資格管理，由國務院銀行業監督管理機構制定。此處並沒有直接規定銀行業專業人員職業資格考試，也沒有直接規定銀行管理科目，只是就任職資格制度的管理進行了授權。其次，中國銀行業監督管理委員會《中國銀監會市場準入工作實施細則（試行）》（以下簡稱《准入細則》）中規定的是：中資商業銀行董事及高級管理人員，總行及分支機構管理層中對該機構經營管理、風險控制有決策權或重要影響力的人員，須經任職資格考試。擬任人員應根據有關要求參加銀行業專業人員職業資格考試中銀行管理科目相應類別的考試，成績合格並取得該科目的國家職業資格證書後即視為參加並通過任職資格考試。該細則規範的對象是任職資格管理，並不是對該科目本身作出規定。再者，案涉考試是銀行業專業人員職業資格考試，其設立依據是《銀行業專業人員職業資格制度暫行規定》（人社部發[2013]101號），該規範性文件中明確了該考試的組織與實施制度，説明該考試的設置依據是部門規章，該部門規章的法律權力來自於勞動法的概括性規定，沒有該領域的法律對部門規章設置該項考試進行授權。綜上，公訴機關指控被告人汪文某、方某犯組織考試作弊罪不成立。

被告人方某作為2017年10月28、29日舉行的銀行業專業人員職業資格考試某師範學院考點的考務負責人，為幫助汪文某組織的他人作弊，收受汪文某15萬元，其行為構成非國家工作人員受賄罪，被告人汪文某的行為構成對非國家工作人員行賄罪。二被告人構成自首，依法從輕處罰。方某在偵查期間主動退贓，酌情從輕處罰。遂以對非國家工作人員行賄罪判處被告人汪文某有期徒刑1年，並處罰金5萬元；以非國家工作人員受賄罪判處被告人方某有期徒刑1年，緩刑1年，沒收被告人方某違法所得15萬元。

一審宣判後，方某不服，提出上訴。方某及其辯護人提出：原判認定非國家工作人員受賄罪事實不清，證據不足，請求二審法院改判無罪。

江西省上饒市中級人民法院經審理，裁定駁回上訴，維持原判。

銀行業監督管理法第二十條規定，國務院銀行業監督管理機構對銀行業金融機構的董事和高級管理人員實行任職資格管理，具體辦法由國務院銀行業監督管理機構制定。《准入細則》中規定，中資商業銀行董事及高級管理人員須經任職資格考試。擬任人員參加銀行業從業人員職業資格考試中銀行管理科目考試，成績合格並取得證書的，即視為參加並通過任職資格考試。能否據此認為銀行業從業人員職業資格考試屬於法律規定的國家考試？

第一種觀點認為，首先，最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中已經明確“法律”僅指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，銀行業從業人員職業資格考試並未在法律中予以直接規定，中國人民銀行法、銀行管理法等該領域的法律也沒有就此予以概括規定。其次，即便通過該考試與通過法律規定的任職資格考試具有相同效果，也不能直接認定該項考試來源於法律規定，應該回歸該項考試科目本身的設置依據來考察。故不能認為其是法律規定的國家考試。第二種觀點認為，通過銀行管理科目的考試與通過法律規定的銀行業金融機構高級管理人員任職資格考試具有相同的效果，可以認為該考試也屬於法律規定的考試。筆者同意第一種觀點。

1、法律規定的有權性、明確性、專門性

（1）基於規範的分析

《解釋》中列舉了三類考試，一是國家教育考試，二是公務員錄用考試，三是專業技術資格考試。分析《解釋》中列舉的考試設置的法律依據，可以發現規範方式包括如下兩種：

第一種，法律直接對考試作出規定。例如，高等教育自學考試的法律依據是高等教育法第二十一條規定，國家實行高等教育自學考試製度，經考試合格的，發給相應的學歷證書或者其他學業證書；註冊會計師法第七條規定，國家實行註冊會計師全國統一考試制度。註冊會計師全國統一考試辦法，由國務院財政部門制定，由中國註冊會計師協會組織實施。

第二種，行業、領域專門法律就專項資格管理作出授權規定+部門規章依據授權設置明確具體的考試。部門規章的設置具有複雜性、具體性的特徵，而法律要求概括性、一般性。囿於立法技術的侷限，當法律不宜就某項考試作出直接、明確的規定時，會表述為實行考試製度、取得執業資格證書，或者實行資格管理制度，再由部門規章根據法律的授權對相應的考試予以明確。該種情況下，雖然法律沒有直接規定某一種考試，但是實行考試製度或者進行資格管理的授權，可以確認經授權制定的部門規章中設置的考試，其權力來源就是法律。例如，教育法第二十一條規定，國家實行國家教育考試製度；結合《高等學校招生全國統一考試考務工作規定》第二條，高等學校本專科招生，除經教育部批准外，實行全國統考。再如，建築法第十四條規定，從事建築活動的專業技術人員，應當依法取得相應的執業資格證書，並在執業資格證書許可的範圍內從事建築活動。結合註冊建築師條例第十一條，經註冊建築師考試，在有效期內全部科目考試合格的，由註冊建築師管理委員會核發國務院建設主管部門和人事主管部門共同用印的註冊建築師執業資格證書。

（2）專門性標準源於該罪的自然犯本質

組織考試作弊罪是違反倫理道德的自然犯而非法定犯，但它不是典型的自然犯，而是包含法定犯特質的自然犯。從立法原因來看，刑法修正案（九）設立該項罪名的主要原因是在部分重要考試中，通過作弊獲取教育機會的不公平現象侵害了公眾的公平理念，引發了公眾對法規範保護不周延的質疑。從自然犯與法定犯的分類來看，侵害憐憫感和正直感兩種情況之一的行為可以稱之為自然犯罪，考試作弊行為侵犯了社會公眾的正直感，其所具備的不道德因素被認為是對公眾追求公平正義的道德感的一種傷害，因此，其本質上是違反倫理道德的自然犯。同時，法律規定的國家考試這一構成要件又表明該罪的設立侷限於保護設置依據為“法律”的重要考試的行政管理秩序的目的，這是該罪在保護公民公平獲取重要教育機會、職業資格的平等法益以及重大社會安全法益時所同時保護的法益。基於此，該罪名本質上保護的是重要的公平考試的法益，而不是為了維護考試管理秩序。

規範解釋的意義在於，給刑法保護的重要公平法益、安全法益劃定準確的範圍，使其不再模糊，免於入罪與出罪的徘徊。通過分析刑法修正案（九）設立組織考試作弊罪時法律用語的變化，可以直觀理解該罪範圍由寬到窄的變化。刑法修正案（九）（草案）中的組織考試作弊罪中的考試是指國家規定的考試，正式的刑法修正案（九）將其範圍限定為法律規定的國家考試，縮小了刑法規制的考試範圍。在《解釋》施行以前，司法實踐也一度有將該罪名泛化適用的趨勢，基於此，《解釋》才對規制範圍予以限縮，其背後的原意，即在於刑法所需要規制的考試作弊行為，是關涉重要公平機會的考試，而不必要將所有考試納入刑法的調整範圍。

《解釋》以法律規定的國家考試釐定刑法調整的範圍，符合刑法解釋的合法性原則和合理性原則，以有專門的法律規定來判斷一項考試的重要性程度符合公眾的認知。重要的教育、職業資格考試都會由該領域的專門法律進行規定，或者因為其關乎重要的公平獲取教育資源的機會，或者因為其是重要行業的入職門檻，關乎重要的職業機會，或者因為其涉及國民生產生活的重要安全利益。反過來，一項考試如果沒有其所屬行業、領域的專門法律進行規範，也足以説明其重要性尚不足以由法律規定，相關行業、領域的專門法律並不需要對該類資格獲取的管理手段予以賦權。

強調專門性是因為部門規章規定的專業技術資格考試種類繁多，其中一部分並沒有專門的法律依據，而是籠統的基於勞動法第六十九條關於職業資格證書制度的概括規定結合部門規章設置考試。例如根據《翻譯專業職務試行條例》《不動產登記暫行條例》設立的翻譯專業資格考試、土地登記代理人考試以及案涉的銀行業從業人員資格考試等。比較職業資格考試中的註冊會計師考試、註冊建築師考試，不難發現前兩者除勞動法關於職業資格證書制度的規定作為概括依據外，還有註冊會計師法、建築法作為其專門法律依據。故後者因缺乏專門性法律依據不應認定為法律規定的國家考試。人社部制定的《國家職業資格目錄》中對各類專業技術資格考試的專門設立依據進行了詳細列舉。經彙總，具有專門法律依據的專業技術資格如下：教師資格、註冊消防工程師、法律職業資格、註冊會計師、註冊核安全工程師、註冊建築師、監理工程師、房地產估價師、造價工程師、註冊城鄉規劃師、建造師、勘察設計註冊工程師、船員資格、獸醫資格、拍賣資格、醫生資格、母嬰保健技術服務人員資格、註冊計量師、註冊安全工程師、執業藥師、導遊資格、註冊測繪師、航空人員資格（僅限空勤、地面人員）、特種設備檢驗、檢測人員資格、會計專業技術資格、資產評估師、房地產經紀專業人員職業資格、審計專業技術資格、税務師、證券期貨從業人員資格、消防設施操作員。上述專業技術資格考試或由法律直接規定，或經領域內專門的法律授權+部門規章的明確規定設置。

2、不應將具有相同效果的考試擴大認定為法律規定的考試

對刑法規制的考試的認定應該以上文分析的兩種類型為限，不宜再作擴大。案涉銀行業從業人員職業資格考試只有勞動法和部門規章作為設置依據，沒有該領域專門的法律依據，不應認定其屬於法律規定的國家考試。銀行法、銀行業監督管理法中規定銀行業金融機構的董事和高級管理人員實行任職資格管理，並通過中國人民銀行制定的《金融機構高級管理人員任職資格辦法》、中國銀行業監督管理委員會制定的《准入細則》明確獲取任職資格要通過任職資格考試，故銀行業金融機構高級管理人員任職資格考試是有專門法律授權+部門規章根據授權明確規定的考試，屬於法律規定的國家考試。但《准入細則》中規定擬任人員參加銀行業從業人員職業資格考試中銀行管理科目考試，成績合格並取得證書的，即視為參加並通過任職資格考試，是否意味着賦予了銀行管理科目考試具有法律規定的地位？答案是否定的。首先，效果相同不能代替法律規定的要件是罪刑法定的應有之義。其次，法律規定的國家考試所具有的重要性會直接影響考試的管理組織秩序，不同重要等級的考試，其監考人員配備、考卷運送規程、考場秩序監管等都有不同的層級，通過不具備法律規定的銀行業從業人員職業資格考試中的銀行管理科目即具備通過銀行業金融機構高級管理人員任職資格考試的效果，只能説明這是對任職資格取得方式的放鬆，而不能反過來賦予該考試科目法律規定的地位。

3、相關罪名的介入與邊界

《解釋》第10條之規定，“在法律規定的國家考試以外的其他考試中，組織作弊，為他人組織作弊提供作弊器材或者其他幫助，或者非法出售、提供試題、答案，符合非法獲取國家秘密罪、非法生產、銷售竊聽、竊照專用器材罪、非法使用竊聽、竊照專用器材罪、非法利用信息網絡罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪等犯罪構成要件的，依法追究刑事責任。司法實踐中有將在法律規定的國家考試以外的其他考試中的作弊行為認定為非法獲取國家秘密罪的情形。例如在全國計算機等級考試、全國衞生專業技術資格考試以及事業編考試中組織作弊，有被定性為非法獲取國家秘密罪的案例。在不構成組織考試作弊罪的情形下，其他相關罪名基於保護法益的角度進行合理介入的邊界值得思考。保守國家保密法第九條對國家秘密有較為明確的規定，上述幾項考試尚不屬於法律規定的國家考試，卻將其考試內容認定為國家秘密，與非法獲取國家秘密罪的犯罪構成並不相符。且從後果主義的視角來看，刑法第二百八十二條與第二百八十四條的量刑基本一致，如果將在重要程度不同的考試中的組織作弊行為科以不同的罪名，最後卻判處同樣的刑罰，是不當解讀非法獲取國家秘密罪的犯罪構成，並有將該罪名作為組織考試作弊罪限制適用後的兜底罪名的錯誤導向。

組織考試作弊罪的適用，展示了刑法介入社會管控的強勢姿態，在司法實踐中容易異化為社會治理失範的避風港。嚴格從罪刑法定出發解釋法律規定的國家考試，並糾正對非法獲取國家秘密罪兜底適用的錯誤傾向，限制刑法調整的考試範圍，將有利於劃清刑法與行政法的調整界限，為行政法規範的構建及適用留出理性的空間。

為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪；危害國家安全罪