射幸合同

現實生活中，人們基於或經濟或益智或娛樂的目的，經常會對一些偶然性事件的結果進行押注交易，如打賭、期指買賣、保證等。通常，人們把這種主觀上具猜測性和客觀上具不確定性的事項稱為機會性事項，參與這類事項的活動即為賭博或試運氣活動。此類活動一個學理上的名字為射幸。射幸一詞來源於拉丁文，在詞源上，該詞與alea（意為骰子）和aleator（意為玩骰子者）有聯繫。《牛津字典》給“射幸的”下了這樣的定義：“取決於篩子或隨機的概率；因此，取決於不確定的偶然性。”

民事合同是法律地位平等的當事人意思表示一致的表達。射幸合同是民事合同中的一種，它屬於雙務合同的範疇，即締約雙方負有相互給付的義務。當然，與一般雙務合同相比，這種相互給付有其特殊性：雙方的給付並不一定是等價物，是否給付基於偶然事件的結果，當事各方可能獲得鉅額利益也可能一無所獲，但這並不影響射幸合同為雙務合同的性質。因為，當事人訂立雙務合同時，他們正在進行允諾的交換，允諾的給付是約定的交換對象，這並不意味着各合同當事人把兩個允諾的給付看成具有完全相同的市場價，或者看作同等地有利於自己。訂立合同的主要誘因是這樣的事實：各當事人對都認為自己所獲得的允諾比自己給出的允諾更具價值，即所謂經濟學上的邊際效用更大。

基於射幸合同中標的物的不確定性和偶然性，各國民法對之定義大同小異，如《法國民法典》第1104條第2款定義射幸合同：“在契約等價是指各方當事人依據某種不確定的事件，均有獲得利益或損失之可能時，此種契約為射幸契約。”路易斯安那州民法典第1776條規定：“若作為合同目的之一的履行取決於不確定事件，合同是射幸的或冒險的。”第2982條規定：“射幸合同是當事件人全體或其中一人或數人由此獲得利益或遭受損失的效果取決於不確定事件的相互協商一致。”美國《合同法重述》第291條：“本重述中的‘射幸允諾’是指以偶然事件的發生或由當事人假定的偶然事件的發生為條件的允諾。”

射幸合同的構成要件為：

1、射幸合同當事人。

2、合同標的。

3、雙方就成立射幸合同的真實意思表示。

即一旦滿足這些條件，射幸合同即成立。而射幸合同的生效要件則是合同當事人之間約定的條件實現。

《中華人民共和國民法通則》第7條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”，第58條“違反法律或者社會公共利益的民事法律行為無效。”這就是所謂的民法的公序良俗原則。當然，在我國對射幸合同無明文規定的情況下，只要射幸合同不違背公序良俗，就能獲得法律上的正當性。

（一）射幸合同的交易對象是“幸運”或者説是“希望”

交易的標的物在合同締結時尚不實際存在，所存在的只是獲得該標的物的偶然性，或者説取得該標的物的希望。因此，羅馬法學家把與射幸合同有關的買賣活動正確地稱為“買希望”（emptio spei）。即一方當事人支付一定的代價所得到的只是一個機會或一個希望。譬如在有獎銷售中，買受人花錢買得一件商品的同時也買回一個獲獎的機會，是否中獎則有待於獎票的號碼。

（二）射幸合同成立的特殊性

與附條件的各類合同不同，射幸合同成立即生效，與附條件的諸如僱傭合同、承攬合同、買賣合同等需等條件成就與否才決定合同的效力不同，當事人不得因交易標的物的未出現或者滅失而提出反悔或者撤銷合同的要求。這也是羅馬法中的“買希望”與“買希望之物（emptio rei speratae）”之間的區別所在。

這裏還需指出的是，附條件的合同儘管所附條件的成就具有不確定性，且立約人也可能從不實際承擔作出所允諾給付的義務，但並不能説這些合同具有射幸性，為射幸合同。因為射幸合同是其標的具有不確定性而附條件的合同標的是確定的，只是以不確定的條件來制約其效力。射幸合同既然是一種民事法律行為，其本身也是可附條件的。另外，用英美法的觀點看：一個合同，只有在當事人考慮到即使他們中的一個不履行另一個仍可能必須履行的情況下，並且只有在這些允諾表明了這樣的意思，即一方當事人在一定情形之下，即使他方當事人不履行，仍履行其允諾的情況下，才能是射幸合同。這樣的法律後果是：合同若為射幸合同，一方當事人可能承擔作出即行履行的法律義務，而他方當事人則不承擔並且決不會承擔這樣的義務。

（三）射幸合同雙方承受的風險不平衡

比如與射幸合同有關的買賣活動，如“買希望”，“顯然是一種卜測不定的買賣（典型的情況是預購某一天或某一段魚網的捕撈結果）。它要求買者支付價款，即便任何期望均未出現”。有論者認為射幸合同的風險還可能表現為交易人對遭受到的追奪不享有請求救濟權，例如，所獲得物品因權利瑕疵而受到追奪，在正常的買賣中，買者在遭受追奪後可以向賣者提起訴訟，要求賣者給予賠償，而在“買希望”中買者面對追奪則不享有該權利。

（四）射幸合同的嚴格的適法性和最大誠信性

正因為射幸合同具有機會性和偶然性的特徵，才使射幸合同當事人之間容易作出有違公序良俗的相互協議，所以任何承認射幸合同的國家都對它進行較為嚴格的監督，從這個意義上講，射幸合同比其它合同具有更為嚴格的適法性，必須嚴格依法訂立和履行；同時為防止當事人依僥倖心理作出背信棄義的不誠實行為，對當事人雙方誠信程度的要求遠遠高於其它民事活動。例如最典型的射幸合同保險合同，就要求當事人要最大誠信地恪守合同。這也是出於穩定社會秩序、取法公平的需要。

（五）射幸合同等價有償的相對性

民事合同一般貫徹等價有償的民法基本原則，普通的交換合同正是如此。交換合同為一方給予對方的報償。都假定具有相等的價值。而射幸合同在這一點上表面上看起來似乎與等價有償原則背道而馳，因為一方當事人支付代價最終或者“一本萬利”，或者毫無所得。其實射幸合同就單個而言往往如此，就全體而言則依然超脱不了報償與付出對等的“藩籬”。就拿彩票來説，發售單位發售彩票所得款項與購買者中彩時必須支付的獎金從大體上必然相差無幾，凡是合法發售彩票的單位都不會也不允許從中牟取暴利，而只能從中扣取佣金或服務費，否則將為法律所禁止。至於某些社會福利性獎券，體育彩票等在所籌款項與中獎支付額之間差額較大，或者説中獎率低返還率低，則是出於公眾福利或慈善事業的特定目的，不在此論。這種等價有償的相對性在保險合同中體現得更為清晰。

歷史地看，早在羅馬法時期射幸合同就被法律進行調整，優士丁尼《學説彙纂》第18編第1章收入了一段彭波尼關於射幸合同的論述，該論述雖然講的是未來物的買賣，但已被法學家們視為對射幸合同的經典解釋。彭波尼説：“有時，沒有實物的出售也是可以理解的。比如買幸運（alea）。這樣的情況有：購買未來將捕到的魚、鳥，或是購買獎券，即使什麼也沒得到，購買卻已成立，因為這是在買希望。即那些憑獎券取得物品，即使遭受追奪，也不因購買而產生債，因為買賣雙方都清楚這次交易意味着什麼。”可見，射幸合同取得法律上的地位有着久遠的歷史。

在現代各國民法中，合同按合同內容的確定與否可大別為標的確定性合同與標的不確定性合同。標的確定性合同與人們經濟社會生活習慣相吻合，故在人們參與社會經濟生活、進行社會經濟行為時採標的確定性合同為原則，採標的不確定性合同為例外。根據例外從嚴的法律原則，以不確定性標的為內容的射幸合同常受到法律的嚴格規制。考慮到射幸合同在社會經濟生活中存在的現實性同時也是社會經濟生活的需要，很多國家都把射幸合同作為典型合同規定於民法典或合同法中，使其具有實定法的地位，以此明文定其當事人的權利義務。因為根據私法中法不禁止即自由的原則，如不明文規定射幸合同當事人地位及其權義，容易滋生糾紛，不利於法律控制和定紛止爭。

從現代各國對射幸合同的立法規定看，可分為大陸法系的規定和英美法系的規定。

大陸法系基本是規定於民法典中，如路易斯安那州民法典和法國民法典。其中又以法國民法典規定最為詳盡，甚至設專編規定。《法國民法典》第三卷第十二編專編規定了射幸契約。除前文所述第1104條有規定外，第1946條規定：“射幸契約，為當事人全體或其中一人或數人取決於不確定的事件，對財產取得利益或遭受損失的一種相互協議。射幸契約如下：保險契約；航海冒險借貸；賭博及打賭；終身定期金契約。”由於海事法中就保險契約，航海冒險借貸有規定，故《法國民法典》只就後幾種合同予以規定，法國對賭博及打賭一般不予法律保護，《法國民法典》第1965條規定：“法律對賭博的債務或打賭的償付，不賦予任何訴權。”但存在例外，第1966條規定：“關於練習使用武器的競賽、賽跑或賽馬、賽車、網球賽以及其它目的為培養靈巧及鍛鍊身體的同類體育比賽，約定賭注者，不在此限。但法院認為金額過大者，得駁回其請求。”同時第1967年規定：“在任何情況下，輸方不得追索其自願支付的金額，但贏方如有詐欺、欺瞞或騙取情形時，不在此限。”即對因賭博而發生的支付，除非存在欺詐，一般不予法律救濟。《法國民法典》還就終身定期金契約進行了規定，規定了“終身定期金契約的有效條件”及“契約當事人間契約的效果。”德國民法典762條和763條也對射幸合同予以了明文規定。

英美法系國家採判例法形式，沒有專門的民法典，所以關於射幸合同的規定散見於各民商事單行法和判例法中，如前文所述的美國《合同法重述》。英國則以射幸合同的類別分別以單行法作出規定，如《1845年賭博法》、《1892年賭博法》、《1968年賽賭法》、《1976年博彩娛樂法》，另外還規定了海事保險合同，生命保險合同，火災保險合同，事故保險合同及車輛保險合同等保險合同。

綜上所述，大陸法系國家恪守制定法傳統，一般在民法典中規定射幸合同，而英美法系國家採判例法形式，射幸合同也散見於判例和單行民商事法律中。但無論是大陸法系國家還是英美法系國家，對射幸合同都予以明文規定，以對其進行嚴格規制。

在單行法方面，中國法律上有規制的射幸合同僅有保險合同一類，而在中國的現實生活中卻存在多種射幸合同。如期貨買賣合同、彩票或獎券合同、有獎銷售合同和熱門金融衍生工具合同如金融期貨、金融期權、遠期外匯買賣、股標指數交易等合同，這些合同要麼只有一些政策性的規章規範，要麼任何規範都沒有。行為人找不到行為的法律依據，法官也找不到判案的法律依據，不利於定紛止爭的法規範生活功能的實現。

彩票及彩票合同在我國受到人們的關注，以下作簡要的介紹。

彩票作為一種特殊的憑證，在中獎場合，中獎人行使請求支付獎金或者交付獎品的權利，必須持有效的中獎彩票，權利與彩票密不可分，因而，彩票屬於一種證券，而不單是一種證書，並且是一種有價證券。彩票由國家特許的機構發行，直接上市銷售，面向不特定的社會大眾，供人們自願購買，《彩票發行與銷售管理暫行規定》第6條和《中國福利彩票發行與銷售管理暫行辦法》第4條均明定，彩票不記名。

彩票既為一種有價證券，自理論上講，對其承銷也應該如同其他有價證券的承銷，可有包銷和代銷兩種基本的方式。但從現在掌握的資料分析來看，尚未見到包銷彩票的做法，全部採取彩票代銷方式。2003年財政部《即開型彩票發行與銷售管理暫行規定》第17條更是明確規定，彩票機構不得采用承包、轉包、買斷等形式對外委託彩票發行和銷售業務，明確否定了彩票的包銷。我國有關規章也一再強調，不允許轉包銷售彩票。

彩票合同，也就是彩票零售商或者彩票銷售機構於彩票購買者為了購買彩票而訂立的合同。彩票發行機構是彩票合同的當事人，彩票銷售機構是其代理人。購買彩票的當事人，包括自然人和法人，但《彩票發行與銷售管理暫行規定》第18條規定，禁止向未滿18週歲者出售彩票和支付中獎獎金；《中國福利彩票發行與銷售管理暫行辦法》第19條規定，從事福利彩票發行、銷售以及參與彩票規則設計和生產的人員，必須保守相關秘密。且不得直接或者間接購買福利彩票。

彩票買賣合同是實踐性合同、雙務合同、格式合同、射幸合同，是最大誠信合同。 ^[1] 

種民事法律行為是否合法，取決於主體適格、意思健全和內容適法三個要件的具備。射幸合同作為一種民事法律行為，其合法性也大體需要具備上述三要件。前兩要件的滿足對於射幸合同來説並非合法性障礙，射幸合同的合法性訴求在於其作為一種合同類型能否得到法律的認可，在於其標的即內容是否合乎法律要求。

射幸合同具有很多副作用：射幸合同的後果往往致使一方獲得豐厚的收益，同時導致另一方遭受慘痛損失，可以説一方的幸福是建立在對方痛苦基礎上的，有高昂的道德成本，不利於善良風俗的培育和社會穩定；射幸合同還會激發和鼓勵人們的投機心理和賭博興趣等。其實，大凡人們參與社會經濟生活，總會面對許多不確定的風險，人們的多種經濟行為或措施其實都有雙刃劍的特點。一般而言，只要能滿足人們的社會經濟生活意願、有利於社會經濟生活的發展，法律的政策性考慮就不應是禁止而是管理和引導。所以我們在看到射幸合同具有的副作用的同時更要看到其主作用，即射幸合同的功能性問題。也即如果一種射幸合同在功能上是在相當程度上不依人的意願為轉移的社會——經濟趨勢或者風險，有利於經濟的活躍繁榮和社會發展如期貨買賣合同或有利於社會秩序的安定如風險分擔的保險合同，那麼這種射幸合同因其功能合乎社會規範目的應該得到法律承認和支持；而如果一種射幸合同僅僅是“由人們刻意設置的”偶然性結果或風險如賭博，那麼此射幸合同的投機性副作用將會放大，會帶來道德風險，不利社會穩定，其功能則會因為不合乎社會規範目的而受到法律的非難。

從人權尊重角度看，現代文明社會“人”的意識的覺醒和尊重，“以人為本”理念的推崇，體現在法律上即為私法自治，強調人的意志的自由和能動。賦予個人在私法上對自己事務的自由決定。也就是説，人的意志可以依其自身的法則去創設自己的權利義務，當事人的意志不僅是權利義務的淵源，而且是其發生的根據。這一原則體現在合同法上即為合同自由原則。按照合同自由原則，當事人得按照自己的意志去自由地決定是否訂立合同、自由地決定對方當事人、自由地決定合同的內容、自由地決定合同的形式。也就是説，合同自由的範圍包括訂立合同的自由、選擇對方當事人的自由、合同內容決定的自由及選擇合同形式的自由四個方面，其核心和實質是合同的成立以當事人的意思表示一致為必要，合同權利義務僅以當事人的意志而成立時，才具有合理性和法律上的效力。

從經濟發展角度看，正如德國民法學家迪特爾-梅迪庫斯所述：經濟發展的歷史告訴我們一個經驗法則：自主決定是調節經濟過程的一種高效手段，特別是在一種競爭性經濟制度中，自主決定能將勞動和資本配置到能夠產生最大效益的地方去，而其他調節手段，如國家的調控措施，往往要複雜得多、緩慢得多、昂貴得多。因此，總體上產生的效益也就要低得多。這也正符合理性個人是自身利益最佳判斷者的法諺。所以，合同自由既是經濟社會追求社會資源有效配置、擴大社會福利的內在要求也是個人追求自身利益最大化的正當性訴求。

可見，無論就人本主義角度還是社會經濟發展角度，個人自主決定其事務，創設自己的權利義務都有其合理性的法源基礎。作為合同一類的射幸合同，合同自由原則應是能夠滿足其合法性訴求的。

《中華人民共和國民法通則》第7條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。這就是所謂的民法的公序良俗原則。尊重公序良俗是人們行為的道德標準，由於其能彌補法律的侷限性和符合法律正義規範價值目標，因而常在各國的民法中得到確立而具有了法規範意義。因此，任何民事法律行為都不能有違公序良俗，否則法律將作出否定性評價。如《日本民法典》第90條規定：以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為無效。日本學者我妻榮對違反公序良俗的行為進行類型化，此即著名的“我妻榮型”，從“我妻榮型”中，似乎射幸合同是違背公序良俗的類型，但我妻榮所説的是顯著的射幸行為，這裏並不排斥一切射幸行為。所以，並不是説射幸合同一定是違背公序良俗的，至於什麼是顯著的射幸行為，則是法律解釋和價值判斷的問題。因此，只要射幸合同不違背公序良俗，就能獲得法律上的正當性。