憲法訴訟

憲法訴訟，一般認為，是指公民認為憲法賦予其的基本權利受到國家機構及其公職人員侵害時，該公民向法院提 起訴訟以求得最終救濟，法院依據憲法受理案件並作出判決或裁定的制度。在中國，廣義的憲法實施除了憲法執行、憲法適用、憲法遵守外，還包括對憲法實施的監督和保障，簡稱憲法監督和憲法保障。其中，憲法適用、憲法監督和憲法保障關係密切，但含義和內容不盡一致，理論上和實踐中很容易混淆，有必要加以區分。

所謂憲法訴訟，就是為維護憲法的尊嚴而進行的訴訟。在法制社會中，憲法具有至高無上的法律地位，憲法的利益就是一個國家的最高利益。無論是實施具體行為還是設施抽象行為都必須以憲法為依據，都不能違反憲法的規定。為保障憲法的最高權威性必須要有相應的程序制度，沒有程序作保障的實體利益很難在現實生活中得到實現。憲法訴訟就是為了維護憲法的利益而創造的一種具有司法性質的救濟活動。如果説憲法是一國的法律體系中具有最高效力的實體法的話，那麼憲法訴訟法就是具有最高效力程序法。在當代的發達國家中普遍都建立憲法訴訟制度，不僅在實質上，而且在形式上。它已經成為一個法治國家中法律體系的重要組成部分，它具有的獨特作用和不可替代的地位已經被人們深刻地認識到，不僅在理論上，而且在實踐中。

憲法訴訟不同於普通法訴訟。普通法訴訟一般是指民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟。這三大訴訟的共同點是確定當事人的具體行為是否符合有關的法律法規等規範性文件的規定。訴訟標的只限於具體行為。在司法實踐中，要嚴格遵守以事實為根據，以法律為準繩的司法原則。至於法律是否符合憲法，則是憲法訴訟所要解決的問題。普通法院對此原則上是沒有審查權的。這就產生了法治社會中的空白點。在普通法訴訟中，法律及其他規範性文件的效力狀況無法得到確認，致使訴訟不能繼續進行下去。憲法訴訟的意義恰恰在於對法律及其他規範性文件是否合乎憲法進行審查，以確定他們的效力。憲法訴訟是對普通法訴訟的重大補充。憲法訴訟與普通法訴訟相結合構成了一國完整的憲法保障體系。

憲法訴訟不同於司法複審。司法複審制度起源於英國和美國。在當代美國，司法複審是指當事人請求法院對行政主體或下級法院對事實或法律適用的裁決是否正確進行審查的活動。司法複審事實上包含兩種審查：

一是審查具體行為是否符合抽象行為；

一是抽象行為是否符合憲法和法律。

這兩種審查都由普通法院來執行，而不設立獨立的憲法法院和行政法院。

在英美的傳統觀念中普通法院享有崇高威信，是保護個人自由和權利的堅強堡壘。憲法訴訟和司法複審的區別主要表現在下列幾個方面：

第一，法院受理案件的條件，也就是原告的起訴資格。在憲法訴訟中，原告的起訴資格要求很低。幾乎任何一個公民都享有原告的資格。原告的訴訟不以被告的具體行為為前提。也就是説，憲法訴訟是抽象的、獨立的訴訟，並不意味着必須解決現實生活中發生的，具體的法律爭議。而且，原告與被告之間也不一定必須存在利害關係，可以有利害關係，也可以沒有利害關係。而在司法複審中，原告的起訴資格必須要符合一定的條件。根據美國當今的法律規定，原告的起訴資格主要取決於是否具有事實上的損害，這是憲法要求的標準。即使對一個抽象行為提起訴訟，也不是任何人都可以作原告。只有受到該抽象行為支配的人才享有原告的資格。

第二，在審查的行為範圍上也有區別。憲法訴訟審查所有的抽象行為是否符合憲法和特定的具體行為是否合乎抽象行為，以審查抽象行為為主。而在司法審查制度下，司法機關的審查範圍廣泛得多。司法機關不僅有權審查所有的抽象行為是否符合憲法，而且還要審查一般的具體行為是否符合抽象行為。

第三、在司法機關審查的程度上也有區別。憲法訴訟是法律審而不是事實審，憲法法院只審查案件中涉及到的法律問題，如法律規範的含義和法律概念的含義等等。司法審查的範圍則不限於法律問題，對案件事實也有權力進行審查。

憲法訴訟分為抽象的憲法訴訟、權限爭議訴訟、公益訴訟、彈劾訴訟和選舉訴訟。

抽象的憲法訴訟是憲法訴訟的核心內容。抽象的憲法訴訟是指當公民或組織的憲法 權利受到非法的或不當的侵害以後，可以向司法機關提出消除侵害、給予救濟的訴訟。公民或組織的權利可能會受到兩種性質不同的行為的侵害：

一是具體行為的侵害；二是抽象行為的侵害。一般説來，公民或組織的權利受到具體行為的侵害後，只要通過刑事、民事、行政訴訟予以保護就夠了。但是，在一些情況下，公民或組織的權利會受到抽象行為的侵害，普通法的訴訟對此是無能為力的，總是有些公民或組織的的憲法權利得不到普通法的保護，這樣就在公民和組織的權利的保護方面留下了空白。這個空白若不填補，法制對公民和組織的權利的保護就是不全面的，有缺陷的。英美等國的司法複審制度，是世界上最早的包含着抽象的憲法訴訟的制度。經過長時間的發展，它的內容越來越豐富。公民不僅可以請求審查一般的具體行為，還可以請求審查抽象的行為。公民不僅可以請求附帶的審查抽象行為，還可以請求獨立地進行。公民不僅可以請求審查國家機關的立法行為和管理行為，還可以請求審查社會組織的制定紀律性文件的行為和管理行為。公民不僅可以為了自己的利益請求司法審查，還可以為了公共的利益請求司法審查。但是，公民不能請求司法機關實施彈劾行為。法國模式的行政法院制度和奧地利模式的憲法法院制度，也都賦予了公民廣泛的司法請求權，公民行使憲法訴訟的權利的門檻很低，非常有利於保障憲法的利益。法國行政法院同英美的普通法的司法審查制度一樣，規定：凡受到行政行為侵害的人（公民和法人等，）都可以訴諸行政法院，以審查該行為是否合法和合憲。這裏的行政行為既包括抽象行政行為，還包括具體行政行為，對公民和法人權利保障的範圍是相當廣泛。德國、意大利、奧地利、西班牙等國的憲法法院也規定：任何宣稱其某項基本權利受到公共當局侵犯的人都可以向憲法法院提出違憲控訴。

公共權力在行使的過程中產生糾紛，請求司法機關依法裁決的活動。法國的權限爭議法庭最具有代表性。權限爭議法庭從嚴格意義上講既不屬於行政法院，也不屬於普通法院，它是為了解決普通法院和行政法院的司法管轄權糾紛而成立的特殊類型的法庭。它實質上是一個具有憲法性質的仲裁法庭。意大利憲法法院的主要職能之一就是裁決國家機關之間、國家和區之間以及區和區之間管轄權限方面的衝突。日本的機關訴訟也具有憲法訴訟的性質。 《行政案件訴訟法》第六條規定了機關訴訟，它是指有關國家和公共團體的權限是否存在以及確定它們之間權限關係的訴訟。日本的《地方自治法》第一百七十六條規定地方公共團體的長官與議會的糾紛，第一百四十六條規定主任大臣與都道府縣知事的糾紛，都道府縣知事與市町村長的糾紛等，均適用機關訴訟。機關訴訟有例外。下級行政廳由於上級行政廳權限的行使，下級行政廳的權限被損害的，下級行政廳不得提起機關訴訟；原處分機關的處分被有權機關撤銷的，原處分機關不得提起機關訴訟。美國司法複審制度中的首先管轄權制度，也具有憲法的性質。首先管轄權是指法院和行政機關對於某一案件都有原始管轄權時，由行政機關首先行使管轄權，法院只是在行政機關作出決定後才進行審查。首先管轄權制度的產生主要有兩方面的考慮：一是保障行政政策的一致性；一是利用行政機關的專門知識。

公益訴訟是指原告不是為了自己或者主要不是為了自己的利益而是為了公共利益或社會利益向法院提起的訴訟。美國的私人檢察總長理論獨具特色。在1943年的紐約州工業聯合會訴伊克斯案件中，法院指出，國會為了保護公共利益，可以授權檢察總長對行政機關的行為申請司法審查，國會有權依法律指定其他當事人作為私人檢察總長，主張公共利益。由於這樣的規定就產生了一個案件或者爭端。國會對遭受行政行為侵害或不利影響的人授予起訴資格，正是指定了一個私人檢察官。實際上排除競爭者和消費者對不法的行政決定具有起訴資格，很難想象有其他人會對行政機關的不法決定申請法院審查。私人檢察總長的起訴資格能夠發揮效果，必須真正有人具有動力進行訴訟，反對行政機關違反公共利益的不法行為。這類人只能是自己對案件也有起訴資格的人。由於起訴資格和原告所受損失的大小無關，因此在私人代表公共利益進行訴訟的時候，往往是原告個人的利益較小，而公共的利益比較大。這樣的訴訟最典型的案件，是環境保護者為了制止行政機關破壞環境的違法行為而進行的訴訟。日本的居民訴訟程序。在日本，普通地方公共團體的居民，對於該普通地方公共團體首長、委員會、委員、職員認為有違法或不當支付公款、疏於財產管理的，可以請求審計委員會採取防止、糾正該行為及其他必要的措施。請求上述審計的居民對審計委員會所作出的行為不服的，可以提起訴訟。這就是居民訴訟。居民訴訟的對象，限於財產會計上的行為。原告僅限於該地方公共團體所轄區域的居民。

德國的公益代表人訴訟。設置公益代表人並由其參加訴訟是德國行政訴訟的一大特點。德國十分注意在行政訴訟中強調對公共利益的保護。因為對於公共利益與私人利益，不能用同一個標準加以衡量。為此德國的《行政法院法》確立了行政訴訟的公共利益代表人制度，即把聯邦最高檢察官作為聯邦公共利益的代表人，州高等檢察官和地方檢察官分別作為州和地方的公共利益的代表人，它們分別參與聯邦最高行政法院、州高等行政法院和地方行政法院的行政訴訟。檢察官屬於司法行政官，它只受政府命令的約束。公益代表人在行政訴訟中是作為參加人參加的，為捍衞公共利益，可以提起上訴和要求變更。

彈劾訴訟是指針對一個國家的最高級的公職人員提起的是否解除其職務的訴訟。彈劾訴訟至少有三個特點：一享有彈劾權的主體必須由憲法明確規定；二彈劾的對象只限於一個國家最高的或者頂級的公職人員；三彈劾訴訟的目的是解決彈劾對象的憲法責任，即是否能夠繼續擔任公職，不解決其刑事責任、民事責任或者行政責任。美國憲法規定了彈劾訴訟制度：參議院有審判一切彈劾案之全權。因審判彈劾案而開會時，參議員應該進行宣誓或作代誓之宣言。在合眾國總統受審時，以最高法院院長任主席。任何人非經出席參議員三分之二同意不受定罪處分。彈劾案之判決以撤職及剝奪其擔任或享受任何合眾國榮譽職位、委任職位或有酬金利益職位之資格為限；但被定罪之人仍可作為依法起訴、審訊、判決及懲辦之對象。日本在1949年出台了《關於彈劾人事官員追訴之法律》 ，具體內容包括：一、國會的決議。彈劾人事官員的追訴必須經國會決議。二、國會代表。彈劾人事官員的追訴，由眾議院議長作為國會代表。三、起訴議員的指定及其權限。有彈劾人事官員的追訴時，可以由眾議院議長和參議院議長協商指定眾議院和參議院議員提起訴訟。接受指定的議員，在該訴訟的裁判方面擁有一切行為的權限，但就有關訴訟代理人的選任及其他重要事項，需與眾議院議長協商。四、起訴議員指定的取消及辭職。眾議院議長認為必要時，經與參議員議長協商，可以撤銷起訴議員的指定；接受指定的議員取得眾議院議長的批准後，可以辭去該指定。五、參議院議長的權限。當眾議院議員任期屆滿或眾議院被解散時，在重新選舉眾院議長之前，參議院議長行使眾議院議長的權限。六、追訴程序規程的制定。有關彈劾人事官員追訴程序的特別規程，由參眾兩院一致決議。

意大利憲法法院有權審理彈劾訴訟案件。憲法法院的職能之一是判決議會提出的總統、部長彈劾案。共和國總統犯有叛國罪、違憲罪時，由憲法法院進行審判，政府總理和部長犯有瀆職罪、濫用權力罪時，也由憲法法院審判。

日本的民眾訴訟程序包括兩種關於選舉的訴訟。第一，選舉無效訴訟和當選無效訴訟。這兩種訴訟都圍繞選舉，但略有區別。前者的爭訟是針對選舉行為，後者的爭訟則針對當選人的資格。在地方公共團體議會的議員及其首長的選舉中，對選舉效力不服的選舉人或公職候選人，可以向選舉委員會提出異議。對市町村選舉管理委員會的決定不服者，可以請求都道府縣管理委員會予以審查。異議者對都道府縣選舉委員會的決定或裁決不服者，以上訴委員會為被告，可以向高等法院起訴。在眾議院議員及參議院議員的選舉中，對其選舉效力有異議的選舉人或公職候選人，可以選舉眾議院議員及參議院議員的都道府縣的選舉管理委員會、選舉參議院中國選出議員的中央選舉管理委員會為被告，向高等法院起訴。第二，其他選舉訴訟。1關於農業委員會委員、町村議會議員的選舉；2被罷免法官對中央選舉管理委員會的審查決定不服所提起的訴訟的。奧地利憲法法院具有裁決選舉糾紛的職能。憲法法院有權裁決國民議會、聯邦議會、政區委員會等對選舉程序和結果提出的異議，包括裁決對聯邦總統和議員資格的選舉程序和結果有效性的質疑。

從2001年2月起，中央黨校組織中國21所省市黨校開展了大規模的黨建調查。調查中發現，近年來，中國黨政領導幹部在黨政“一把手”位置上犯錯誤、出問題的比率較高。如浙江省從1995年至2001年4月，全省70多個縣（市）的“一把手”受處分的就有32人，免於處分的2人，還有5人正在查處中。①應當承認，近年來中國對犯罪、犯錯誤的黨政幹部的處分是不輕的，被判處死刑的案例已經出現。國家加強對黨政機關的監督，及時查處黨 政官員的腐敗案件完全正確、十分必要，但是，僅限於此又是不夠的。嚴刑峻法對黨政官員的腐敗只能起到敲警鐘的作用，其並不能從根本上阻遏腐敗的蔓延。長期以來，中國共產黨全面執掌着國家的權力，長期的執政黨地位使相當一部分黨員領導幹部產生了超常態的權力優勢與權力慾望，以為只要有權就能解決一切問題，似乎手中的權力隨便怎麼用都可以；誤以為只要確保上級能夠授予權力，手裏的權力就不會丟失。而社會發展的嚴峻現實是：壟斷權力與壟斷市場、壟斷所有制同樣都是不能長久的，處於執政地位並不等於能夠正確運用權力，不在實質意義上接受監督的絕對權力必然走向反面，前蘇聯共產黨的垮台已經給敲響了警鐘。從愛護和堅持中國共產黨的領導地位出發，一方面應當汲取前蘇聯及東歐黨建失誤的教訓，儘快解決執政黨建設理論研究滯後等問題，由內而外地防止因為亡黨而導致國家的衰敗；另一方面，還應當建立由外而內的制約機制，在憲法中明確對執政黨的實施監督的權力設置，明確中國和各級人民代表大會具有依法制約執政黨及其各級組織違憲行為的權力，授予人民法院審理並獨立裁判執政黨違憲行為案件的職能。

所謂公共權力是指維護為國家和人民利益而設定的權力。中國這幾年來，時常可以聽到議論私有化的聲音，但這是公開的、侷限於經濟範疇的，對此不必大驚小怪。真正值得警惕的是政治上秘密的、已經在暗中實施的公共權力私有化。設定公共權力的目的是為社會公眾提供服務，公共權力本身應當並不具有任何經濟價值。説得通俗一點，公共權力就是為人民服務的權力。但是，公共權力一旦私有化（包括在形式上“合法”的公權私用），就會使國家財產和社會資源悄悄地、源源不斷地變為權力壟斷者的私人佔有物。政治上的公權私用必然導致經濟上的公財私有，這條規律可以簡明地表述為：公權私用→公權私有→公財私有。公權乃護國職權、為民之責，公權一旦私有化就成了盜竊國庫的萬能鑰匙，成了坑害百姓的遮醜板。中國當前最為嚴重的問題並不是有人公開議論私有化，而是暗中已經成為現實或正在實施的公共權力私有化。有學者在分析蘇共垮台的原因時指出：“由於蘇聯高度集權的政治經濟體制，權貴階層以集權方式支配國有資產的途徑十分方便，藉口也堂而皇之。權貴階層作為實施這個過程的主體，可以不費吹灰之力將財產的國家所有實際上變為官僚支配。而且，由於國家法規不健全，國有財產管理混亂，使國家和國家所有變得十分抽象和空泛，這就使官僚取得的支配權逐漸演變為隱性的佔有權。官僚利用權力開始在國有的名義下暗自積聚個人資本。”④從中國的情況看，公權私用、私有的問題已經相當嚴重。

社會發展到今天，國家安全已經不僅僅侷限於軍事安全，政治、經濟、信息、文化等各方面的安全才能構成國家的整體安全。且不説官員受賄的惡劣政治影響，僅從經濟上看鉅額賄賂已經危及到國家安全。據新華社2001年12月19日電訊稿披露，被判處死刑的瀋陽市原副市長馬向東索取和非法收受他人財物摺合人民幣976萬餘元，夥同他人侵吞公款12萬美元，挪用公款美元39萬餘元，另有1068萬餘元的鉅額財產不能説明合法來源。馬向東以上非法所得摺合人民幣2473萬元，真令善良的人去算一算其個人攫取的財產佔當地GDP的份額了。按照犯罪學公認的比例，若行賄數額為1，行賄人可以從受賄人手裏得到的利益至少為10.顯然，馬向東受賄976萬餘元，國家的實際損失最少是9760萬元。僅此一例即可看到中國被害狀況之重，腐敗的程度之深。

任何國家都有相對穩定的財富總量，通過適當拉開收入差距，無疑會促進競爭氛圍的形成。但是，中國當前缺少的不是競爭氛圍，而是公平競爭規則的實施和勤勞致富、誠實致富的有效示範。“讓一部分人先富起來”的方針本身是正確的，關鍵是讓哪一部分人先富起來，如何讓一部分人先富起來，一部分人先富起來以後怎麼辦。在一個縣級市，某人當上了市委書記就可以貪污賄賂超過上千萬元，而該市的年度財政總收入只不過幾千萬元，如此典型的暴富對老百姓的心理衝擊決不是依法嚴懲犯罪分子所能抵消的。分配不公是社會發展協調性受到破壞的主要原因，分配不公既強化了少數人的貪婪欲求，也導致多數人的心理失衡，使部分社會成員以消極態度對待政府行為，並使心理感染的面日益擴大。這些年來，一部分人先富起來在中國確已實現，但是，少數人的暴富以及“傍大款”、“靠貪官”亦可致富等消極現象正在驅使民眾心態失衡。所謂“靠貪官”，即以手握實權的貪官污吏作為靠山，既賣身求榮、求財，又為虎作倀的社會現象。“靠貪官”是比“傍大款”更為惡劣的消極行為選擇，是對腐敗的掩護、強化與擴張。而現在的問題是“靠貪官”在實際上類似於“臭豆腐幹”-聞起來臭、吃起來香，即便是善良的人也只要他人不直接侵害到自己的利益就採取事不關己、高高掛起的態度，對國家利益開始缺乏關注的熱情；有不少同志雖然十分憎恨腐敗現象，但又惟恐自己橫遭打擊報復或陷入孤立狀態而不得不隨波逐流。長此以往，腐敗泛化甚至整體化，反腐敗卻要靠偶然因素（如腐敗分子的鉅額財產要經過盜竊犯“偷”出來才能成為證據），構成腐敗的數額標準不斷上升，暴露的腐敗分子也越來越大，以鉅額財產來源不明罪判處5年以下有期徒刑的貪官越來越多，這種“戰果”在公眾心底產生的負面作用是不言之明的。當然，社會心態失衡的因素錯綜複雜，但是，國有資產的大量流失，財富已經和正在向少數人手裏集中所引發的不公平感，老實人的失落感、誠實勞動的“吃虧感”卻是主要的原因。

對於腐敗問題開過的會、發過的文件不計其數，反腐敗的措施也不可謂不果斷、不細緻。但是，在“認認真真走過場”已經成為官場訣竅的今天，反腐敗措施真正落實的有多少，虎頭蛇尾的有多少，遇到阻力半途而廢的有多少，大家都是心知肚明的。特別是某些只有“做戲”的本事，沒有“做事”能力的人，因為善於“孝敬”上級、做表面文章而平步青雲，更使得敢説真話的人處於受壓抑的狀態。

“唱功好，做功差”的情況十分突出，不少反腐敗舉措在會上講過了，也就算是貫徹執行了，至於真正貫徹到位的反腐敗措施有哪些則很少有人過問。對在位的領導幹部的批評基本上沒有人可以公開為之，羣眾監督、新聞監督只有在有了高層領導批示以後才能實際操作。對此種種情況羣眾是不滿意的。一份來自中紀委的問卷調查分析表明：在黨政機關中67.5%的人認為，廣大黨員對黨的組織和黨員領導幹部的監督作用較小或沒有發揮作用。有人形象地把監督第一把手形同虛設的現象稱之為“掛空檔”，即發動機不停地轉動，人員不停地工作，油料不停地耗費，唯一沒有的是實效。任何監督的實施都是有條件的，缺乏實施條件的監督手段只能作為“擺設”。

對黨政官員實施監督的基本條件有三：

一是監督者有實權，

二是政務公開，

三是官員個人資產“透明化”。毫無疑問，沒有監督的權力必然導致腐敗，而沒有權力的監督必然成為腐敗的遮羞布。權力的制約與反制約客觀存在，當一種力量制約不了權力的時候，它就會受制於權力。中國共產黨的各級組織內雖然設有紀律檢查委員會，但因為紀委在同級黨委的領導下開展工作，紀委幹部的去留升遷直接取決於同級黨委，所以，對黨委實施監督的現實局面便是“上級監督不着，同級不願監督，下級不敢監督”。此外，有效監督的前提是有權知情和有權監督。否則的話，再好的監督措施也因為監督者不知內情和只能空談而自行落空。

中國《憲法》第5條規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”筆者以為，憲法中所説的“各政黨”理所當然包括中國共產黨在內，憲法中所説的“任何組織或者個人”也理所當然包括中國共產黨各級組織或者組織成員在內。如今，中國的憲法訴訟已經開始運作，就應當一律平等地對違反憲法的黨組織或黨員予以追究。據《民主與法制》1999年第24期報道，蘭考縣農機局職工連清海因舉報縣農機局長豐學良為首的腐敗事實，一家四口被豐學良等人僱傭的殺手用汽油活活燒死在家中。僱傭殺人在犯罪手段上看並非罕見，但令人深思的是，豐學良是該農機局的黨總支書記，而經記者查實：“從1998年年底到1999年8月，這個黨總支多次地下活動，密謀收拾連清海，他們一致決定花公款僱殺手弄死連清海。”諸如黨總支決定出錢僱傭兇手殺人、上級黨組織把舉報信轉到被舉報人手裏等形形色色的打擊報復案件，人民法院應當以《憲法》第41條為依據進行審判。這樣做並不是給執政黨難堪，而是維護憲法的尊嚴並同時維護執政黨的威信，至少可以使得人民羣眾感到執政黨的確是在憲法的管束之下活動的。以“買官賣官”為例，骯髒的交易是在某個黨委會的決議形成或某位黨委書記的“拍板”之後合法化的。按照民法原理，非法交易自始無效，由於錢權交易而獲得的“官帽子”必須廢黜，“買官”者與“賣官”者的非法所得都應當沒收。否則的話，眾所期盼的憲法司法化就仍然是“虛化”或部分“虛化”的。

憲法作為國家的根本大法，一方面應當確認中國共產黨的執政地位，另一方面還必須從法律制度上對執政黨作出嚴格、嚴肅、嚴密的制約。如果只強調維護執政黨的地位，忽略對執政黨的制約，就很難稱得上對執政黨的愛護和支持。熱愛總是具體的，而不可能是空洞抽象的，“嚴是愛，寵是害”這句話用在憲法訴訟與執政黨的關係上也是恰當的。説得形象一點，為一棵樹苗除草施肥、防病除害、修枝剪杈是具體的愛，如果任其發展，就難免有溺愛或棄愛（放棄對其的愛）之嫌。對於枝葉繁茂的參天大樹，儘管其自身抵禦風寒病害的能力已經比較強，但外力的支撐和整修依然必不可少。在世界範圍不少國家都在探索符合各自國情的社會主義道路，中國則經常以“中國特色的社會主義”來概括理論個性。充分發揮憲法的根本大法作用，嚴肅、嚴格、嚴密地制約執政黨的行為應當是社會主義憲法的重要特色，也是實現依法治國方略的重要法律保證。封建社會的“刑不上大夫”餘毒必須清除，在真正的法治社會也不應當出現人民法院不能審判違憲的執政黨組織或成員的局面。

民主與法制的建設總是一個漸進的過程，但是，漸進並不排除在某些環節上的突破。“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”已經自1999年3月15日起載入中國憲法。為了貫徹落實依法治國的方略，要特別注意和研究的是如何正確處理黨的領導與依法治國的關係。江澤民同志要求中國共產黨始終代表中國先進生產力的發展要求，代表中國先進文化的前進方向，代表中國最廣大人民的根本利益，無疑是告誡全黨唯有實現“三個代表”才能鞏固黨的執政基礎。中國共產黨應當是“三個代表”的正確理論闡述，並不表明其各級組織和所有黨員已經符合“三個代表”的標準；中國共產黨能不能實現“三個代表”還需要全黨同志的艱苦努力和中國人民的監督和推動。在具體操作上既應當大力推進法制建設，把加強黨的領導和法律至上統一起來，又必須積極而又穩健地擴大政治民主，使執政黨在受到切實監督的情況下強化領導。憲法訴訟是強化對執政黨制約的可行之策之一。從愛護和堅持中國共產黨的領導地位出發，如果中國共產黨的個別組織、個別成員違背憲法，除了應當受到黨內的紀律處分外，還必須受到憲法的制裁，承擔違憲的責任。

中國憲法的司法化和建立保障公民基本權利的憲法訴訟制度，已成為中國憲法理論研究與憲政實踐關注的一個熱點問題。完善中國的人權保障制度，需要完善各項具體立法和制度，而建立中國的憲法訴訟制度、確立憲法的公民基本權利條款在司法中的直接效力，也是關係中國公民基本權利保障制度完善的重大舉措。

一、憲法訴訟是公民基本權利的最終性的救濟途徑憲法訴訟可以在多種意義上使用，一是在與違憲審查同一意義上使用，二是專指作為違憲審查制度的一種具體形式的，解決違憲爭議的訴訟形態。即通過訴訟程序來解決涉及憲法的爭議的審判活動。憲法訴訟可以是一種獨立的訴訟活動，由專門機關按照憲法訴訟專門程序進行的活動，如憲法法院體制下的憲法訴訟；也可以是與其他的具體法律訴訟並無嚴格程序區分的訴訟活動，如普通法院司法審查制下的憲法訴訟。憲法訴訟的本質特徵就在於承認憲法條款的在司法中的直接效力，通過司法訴訟的途徑解決憲法爭議。而保障公民基本權利是憲法訴訟中最主要的內容。確認和保障公民的基本權利是憲法的基本精神之一。憲法所確認的公民基本權利，需要通過普通法律加以具體化，並且通過普通法律的實施得以實現。然而，普通法律並不能完全替代憲法本身對權利的保障作用。

“沒有救濟就沒有權利。”憲法訴訟是憲法上的權利救濟制度。公民的基本權利受到侵犯時，在通過其他訴訟手段不能得到維護或者沒有其他的途徑可以得到有效補救時，應當有權提起憲法訴訟，從而使受損害的權利得以恢復。“一種無法訴諸法律保護的權利，實際上根本就不是什麼法律權利。”憲法是現代國家法律體系的重要組成部分，憲法確認的公民基本權利也是公民在法律上的權利，公民的憲法基本權利被侵犯時，如果因為沒有相應的具體法律規定不能通過訴訟得到保障，也不能直接依據憲法提起訴訟，那麼憲法基本權利的存在也就失去其獨立的意義。

在現代法治社會的權利救濟體系中，訴訟救濟是最主要、也是最有效的救濟方法，而憲法訴訟則是保障公民基本權利的最終性的救濟途徑。訴訟所具有的客觀性、中立性、公正性、正當性和高度的程序性等特性，使得憲法基本權利的爭議可以得到公正的解決，被侵犯的權利能夠得到有效、及時的恢復。中國已經建立起相對完整的刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三大訴訟制度。但由於立法相對於社會發展的滯後性以及成文法具有的不可避免的侷限性，必然發生一些無法通過這三大訴訟制度來解決的權利爭議案件。由於憲法不能進入司法，缺乏相應的憲法訴訟制度，也就使得這一部分權利的爭議不能得到有效的解決。這種狀態的存在不僅極大地損害了憲法的權威和尊嚴，而且其本身也是違反憲法的。1998年發生在上海的女大學生錢某訴屈臣氏超市搜身案和1999年北京的王春立等訴民族飯店侵犯選舉權案等，也在一定程度上印證了中國憲法進入訴訟的必要性。

建立中國公民基本權利的憲法訴訟制度，在理論上首先涉及對憲法基本權利條款在訴訟中的直接效力的認定。承認憲法公民基本權利的直接效力，實行公民基本權利的憲法訴訟，已成為世界性的憲政慣例，不僅在發達國家被普遍認可，也為許多第三世界國家羣起效法。

在英美法系，憲法基本權利從來就有直接效力。在英國，沒有憲法典，但法院可以直接適用憲法性法律。基本權利大多表現為憲法判例。憲法判例本身就是司法判決的產物，並作為先例拘束司法。美國普通法院違憲審查制度的確立，則是直接將憲法典作為可由法院來適用的法律。

在大陸法系國家，憲法直接效力的確定晚於英美法系。但在二戰以後，也都逐步承認憲法也是法律，確立了憲法具有直接的司法效力的體制。

德國基本法第1條第3款明文規定：“下列基本權利作為可以直接實施的法律，使立法、行政和司法機構承擔義務？”；在學術界，基本權利可拘束行政機關一切行為的觀點已成為通説。葡萄牙1982年憲法第18條第1款規定：“關於權利、自由與保障的憲法規定，得直接適用。”歐共體成員國的憲法基本權利，實際上受到雙重司法保障。成員國公民的基本權利受到損害甚至可訴諸歐洲人權法院。

在中國憲法理論上，一直存在着憲法效力的直接性與間接性的分歧。傳統的觀念認為：憲法的效力是間接的而不具有直接的法律效力，憲法的規範具有原則性，且無制裁性規定，憲法只能通過具體立法實現，不能直接適用。憲法條文也不能在處理具體案件中直接引用。[3]據此，憲法的基本權利也只能通過具體立法才能實現，不具有直接的法律效力。上述觀念，在中國司法實踐中是根深蒂固的，從而導致了中國憲法長期以來被排除在司法領域之外。

三、公民基本權利憲法訴訟的適用範圍保障公民權利的憲法訴訟，已經成為當代憲法發展的共同趨勢。然而在憲法訴訟的適用範圍上仍然存在着不同的理解和做法。這與對憲法基本權利條款的約束對象和效力範圍的傳統觀念緊密相關。

在西方傳統憲法理論中，憲法基本權利的規定，是為了保障人民免遭國家權力（公權力）濫用的侵害，是公民對抗國家侵犯的一種“防衞權”，而不是為了防止私人的侵犯。憲法對權利的保障通常只是約束國家和國家機關，私人行為只受法律約束而非憲法的約束。因此憲法訴訟只限於對國家機關，特別是立法機關的立法行為和行政機關的行政行為，而非針對個體公民，並不適用於民事領域。如日本學者宮澤俊義認為：“基本人權本來在國家關係上是保障一般國民的權利的”，私人相互之間的關係“原則上屬於私人自治的領域".

隨着社會經濟的發展和社會結構的變遷，大量的個人所有的工商企業等法人組織、學校、社會團體等社會組織的產生，就使得這些組織，尤其是一些在社會上擁有“優勢地位”的組織及個人，有可能憑藉其“壓倒的實力”地位，侵犯其他居於“實力劣勢”地位的個人的基本權利。

從而在西方國家中引起了人們對國家權力應否介入私人領域，憲法的基本權利條款對私人之間關係的效力的關注。而在一些國家的司法實踐中也出現了司法機關受理傳統的私法領域中侵犯公民憲法基本權利的案例。在美國，基於憲法基本權利條款一般只是針對政府侵犯，而非私人侵犯，私人行為一般只受法律約束的傳統觀念，憲法訴訟也主要針對政府機構而非個體公民。但是，帶有“國家行為”的私人行為，即私人的所作所為以某種方式和政府相聯繫，則被認為是一種“例外”。