刑不上大夫

《禮記·曲禮上》：禮不下庶人，刑不上大夫。 ^[1] 

商周時代實行以“共有制”為基礎的土地國有制， ^[3]  國家世官貴族強大， ^[4]  大夫以上的貴族根據《周禮》規定在犯罪時無需親自過堂受審（所謂“凡命夫、命婦不躬坐獄訟”）。但根據《左傳》記錄的訟案，當時即便是國君、大夫，爭訟失敗者依舊會被裁定死刑、斷足等處罰，也就是説“刑也上大夫”。只不過，針對大夫的刑罰，往往會在刑罰名稱及具體實施方面作適當調整。即便到了君主集權時代，從《唐律疏議》、《清史稿》等書的相關記錄看，專為“大夫”階層設置的刑罰也並非少數，並非“無刑”（當然也並非“大夫庶人同刑”）， ^[5]  不存在所謂絕對意義上的“刑不上大夫”説 ^[2]  。換言之，從廣義的“刑”概念來看，高等貴族也是有用刑問題的。 ^[2] 

孔穎達《禮記正義》引許慎《五經異義》曰：“《禮戴》説：『刑不上大夫。』古《周禮》説：『士屍肆諸市，大夫屍肆諸朝 。』是大夫有刑。許慎謹案，《易》曰 ：『鼎折足，覆公餗，其刑渥，兇。』無刑不上大夫之事，從《周禮》之説。” ^[2] 

許慎之説，得到了一些現代學者的支持。從許慎的角度或從廣義的“刑”概念來看 ，古代“大夫有刑”，這無疑是正確的。但是，問題在於《禮記·曲禮上》“刑不上大夫”説 ，是就普遍意義的“刑”概念及其用法來説的嗎？這是需要審慎回答的問題。 ^[2] 

其實，古代注家幾乎都不否定廣義的大夫用刑説，然而為什麼“他們”（例如賈誼、班固、何休、鄭玄、張逸、孔穎達）這些人都沒有否定“刑不上大夫”説呢？難道僅僅因為他們相信並推崇《禮記》，還是因為別有原因和含意呢？答案顯然只能是後者。 ^[2] 

關於古代為何要施行“刑不上大夫”的制度 ？人們認為，對於高等貴族不應當輕易用刑罰以羞辱其身，而應當用禮以激勵其節行。這是泛道德化的理想解釋，很可能受到了儒家文化的影響 。

《孔子冢語·五刑解》 ^[6]  ：

其後，賈誼和司馬遷提出了“勵節”説 。 ^[2] 

賈誼曰：

故古者“禮不及庶人 ，刑不至君子”，所以厲寵臣之節也……故其在大譴大何之域者，聞譴何則白冠犛纓，盤水加劍，造請室而請罪耳，上不執縛系引而行也。其有中罪者，聞命而自弛 ，上不使人頸盭而加也 。其有大罪者，聞命則北面再拜，跪而自裁，上不使捽抑而刑之也，曰 ：“子大夫自有過耳！吾遇子有禮矣 。”遇之有禮，故羣臣自憙；嬰以廉恥，故人矜節行。上設廉恥禮義以遇其臣，而臣不以節行報其上者，則非人類也。 ^[2] 

司馬遷在《報任安書》中説：

太上不辱先，其次不辱身，其次不辱理色，其次不辱辭令，其次詘體受辱，其次易服受辱，其次關木索被箠楚受辱，其次鬄毛髮嬰金鐵受辱，其次毀肌膚、斷支體受辱，最下腐刑，極矣。《傳》曰 ：“刑不上大夫。”此言士節 不可不厲也。 ^[2] 

根據上引兩段話，“刑不上大夫”的“刑”指刑具與具體刑罰措施。刑罰加於身，這對於古代重視人格尊嚴的士 大夫階層來説是難以忍受的羞辱 。 司馬遷在《報任安書》中詳細列舉了不同程度且不同種類的刑辱，可以指實“刑不上大夫”之“刑”的內涵。 ^[2] 

人君對於貴族的統治，賈誼主張用禮義以節制之，這樣做的目的是為了增強士大夫的羞恥感 ，激勵其節行 ，促使他們更自覺地遵守規矩和忠於朝廷。由此可知，賈誼當然批評刑辱舉措。司馬遷繼承賈誼之説。 ^[2] 

進一步的問題是 ，為何士大夫階層用禮、老百姓用刑來統治，是可能且有效的？這在《白虎通·五刑》篇中有説 明，曰 ：“禮為有知制 ，刑為無知設。”“有知”是“有自覺性”的意思，具體指“有知者”；“無知”是“無自覺性”的意思 ，具體指“無知者”。正是基於是否有禮義的自覺（道德的自覺），聖王得以制禮和設刑的。應該説，這兩句話指出了“禮不下庶人，刑不上大夫”的主體性根據。 ^[2] 

此後，鄭玄、張逸、孔穎達等學者雖然對賈誼、司馬遷的“勵節”説作了一定程度的繼承，肯定其對於德賢人格的尊重，但無疑他們的解釋有重大的不同 ，實為另一説 ，丁四新將其稱之為“《刑書》不上大夫”説。 ^[2] 

鄭玄《禮記注》曰：“不與賢者犯法 ，其犯法則在《八議》，輕重不在《刑書》。”孔穎達《禮記正義》曰：“『刑不上大夫』者，制五刑三千之科條，不設大夫犯罪之目也。所以然者 ，大夫必用有德。若逆設其刑，則是君不知賢也。”並引張逸雲：“謂所犯之罪，不在夏三千、週二千五百之科。不使賢者犯法也，非謂都不刑其身也。其有罪則以《八議》議其輕重耳。” ^[2] 

結合張逸説和孔氏《禮記正義》來看，鄭玄説的要點是將對大夫的用刑和對庶人的用刑分別開來：《刑書》針對庶民犯罪，其條目為“五刑三千之科條”，其執行在公開場合（例如“市”“朝”）；而大夫犯法，不用《刑書》，《刑書》中沒有設立相關條款，而其罪行的輕重以《八議》為根據，且由甸師氏不公開執行。 ^[2] 

所以在鄭玄等人看來，大夫犯法並非不用刑、不行刑、不定其罪，而僅僅是不用《刑書》而已矣。這種區別性對待貴庶犯法的觀念和方法，十分符合當時的實際。歸結起來，“刑不上大夫”的“刑”字應該加上書名號，作《刑書》理解，具體內容為“五刑三千之科條”。 ^[2] 

而此《刑書》與《八議》其實都從屬於一般意義的“刑書”概念。孔穎達《正義》對此有詳細的疏辨 ，而許慎 與鄭玄理解之不同，即體現在此“刑不上大夫”之“刑”字含義的不同上。 ^[2] 

今人李衡眉 、呂紹綱的“肉刑”説 ，看似繼承了鄭玄的説法 ，但又與鄭玄説有很大的不同 。李、呂二氏説：

所謂“刑不上大夫”，只是説肉刑不上大夫，並非死刑也不上大夫。古人使用刑字這個概念 ，有時外延包括極廣 ，一切刑罰均在內……而在更多的情況下，刑字的外延是有限的，往往只有肉刑一義。肉刑稱刑或稱刑罪 ，死刑稱殺或稱死罪。刑不含殺義 ，殺亦不稱刑，刑殺有別，各有所指，這幾乎是古人行文的通例。 ^[2] 

又説：

到了漢代，把刑與殺分別開來的行文方法更為嚴格、更為明確了。刑 ，就是指肉刑，死刑不稱刑而稱殺，兩者絕少相混。 ^[2] 

《尚書·堯典》《皋陶謨》《呂刑》三篇有“五刑”的名詞，通常所謂“五刑”概念指墨、劓、剕、宮、大辟這五種主要刑罰方式 ，因其加之於身 ，故又稱“肉刑”。李、呂二氏別出新裁的肉刑説，他們將“刑”“殺 ”兩 個概念區別開來，謂“刑”指“肉刑”，“殺”專指“死刑”（即將墨、劓、剕、宮四者稱之為“肉刑”，將大辟稱之為“殺”），這個説法與鄭玄的解釋大殊。 ^[2] 

鄭玄將“五刑”均稱為“刑”，並以“刑”為“《刑書》”。李衡眉 、呂紹綱的肉刑説與司馬遷的“勵節”説較為相近。順便指出 ，李衡眉 、呂紹綱二氏的肉刑説在近現代的直接來源是夏曾佑，夏氏認為春秋時代“劓、刵、黥之法，惟行之於民 ，而貴族無之。貴族有罪 ，止殺而已，其次則為執、為放。” ^[2] 

總之 ，漢代流行兩種“刑不上大夫”説 ，一種是賈誼、司馬遷的“勵節”説，一種是鄭玄、張逸的“《刑書》不上大夫”説。 ^[2] 

“勵節”説的基礎是意識到刑辱問題的存在，由“刑辱”意識，人們進而得出對“刑”的否定，肯定或提出了“刑不上大夫”之説。據司馬遷《報任安書》，“刑辱”包括辱先、辱身、辱理色、辱辭令、詘體受辱、易服受辱、關木索被箠楚受辱、鬄毛髮嬰金鐵受辱、毀肌膚斷肢體受辱和腐刑這些內容 ，但不包括“大辟”在內。而所謂“刑不上大夫”，即是對於這些刑辱項目的否定，或加“不”字的行為。從用意看，“刑不上大夫”的提出在賈誼、司馬遷看來，即是為了“勵節”，保持士大夫階層的人格尊嚴。 ^[2] 

而鄭玄、張逸對“刑不上大夫”的理解可以歸結為“《刑書》不上大夫”説，鄭、張二人並不否定大夫、庶人均用刑 ，但庶人用刑以《刑書》為根據 ，大夫用刑以《八議》為根據 ，二者所依據的法則、用刑場所及用刑之意圖均有所不同。 ^[2] 

鄭玄是在批評許慎“無刑不上大夫之事”説的基礎上提出“《刑書》不上大夫”説的，此説同時融合了賈誼、司馬遷的“勵節”説。鄭説最為博大。從內容看 ，鄭、張所説的《刑書》指“五刑”，包括大辟在內，這與司馬遷所述內容不同。 ^[2] 

丁四新認為，司馬遷所説內容比較可能是西漢時期流行的“刑不上大夫”説，而鄭玄 、張逸説則很可能系他們推考古説的結果，來源更為久遠，因此所謂“刑不上大夫”説應當跟從鄭、張二氏來作解釋。在此，“刑”特指所謂“《刑書》”或“五刑三千之科條”而已。 ^[2]