別除權

別除權的優先受償權，是由債務人特定財產上原已存在的擔保物權或特別優先權具有之排他性優先受償效力沿襲而來的，其中又以源自約定擔保物權者最為常見。從權利本源上講，別除權並非破產法所創設，其在破產程序中的實現具有新的特點。別除權的名稱，便是針對這一權利在破產程序中的特點而在破產法理論上命名的。別除權是大陸法系中使用的概念，在英美法系中與之相應的概念是有擔保的債權，但前者的涵蓋範圍較後者更廣一些，在我國的破產立法中沒有直接使用別除權的概念。《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《破產法》）第109條規定：“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。”此條規定的權利在破產法理論上即屬於別除權。對破產人的特定財產享有的擔保權包括約定擔保權和法定擔保權，特別優先權便屬於法定擔保權。

1.別除權是對債務人之財產行使的權利。這與取回權是針對管理人管理下的非債務人財產行使的權利不同。所以，別除權人就擔保物的價款受償時，如有超過債權數額的餘額，應返還管理人，用於對其他普通破產債權人清償。在債務人以其財產為自己債務提供擔保時，別除權人如放棄優先受償權，可作為普通破產債權人受償。如擔保物的價款不足以清償別除權人的全部債額，未受償之擔保債權便轉化為對債務人的普通破產債權。但如破產人僅作為擔保人為他人債務提供物權擔保，擔保債權人的債權雖然在破產程序中可以構成別除權，但因破產人不是主債務人，在擔保物價款不足以清償擔保債額時，餘債不得作為普通破產債權向破產人要求清償，只能向原主債務人求償。此時，別除權人如放棄優先受償權利，其債權也不能轉為對破產人的普通破產債權，因二人之間只有擔保關係，無基礎債務關係。在第三人為破產人債務提供財產擔保時，債權人的擔保債權不構成別除權。因擔保財產不屬破產人所有，擔保債權應依擔保法之規定行使對擔保物的權利。

2.別除權是針對債務人設定擔保之特定財產行使的權利。這就與普通破產債權和產生於破產申請受理後的破產費用、共益債務是針對無擔保的破產財產行使的權利，在清償財產的範圍上有所不同。由於我國立法未設置財團擔保、浮動擔保等以債務人非特定財產作為擔保物的擔保形式，所以別除權的擔保物在我國應限於特定物。據此，即便是在債務人無擔保財產不足以清償破產費用的情況下，也不得從擔保財產中清償與其無關的費用，別除權人的權利不受影響。只有在擔保財產清償擔保債權後尚有餘額的情況下，才可用於對破產費用、共益債務和普通破產債權的清償。由於別除權人的優先受償權限定於擔保物的範圍之內，所以，如果在破產程序中，擔保物在其行使權利前滅失，優先受償權利也隨之消滅，別除權人對破產人的債權只能作為普通破產債權受償。但是，第三人包括管理人對擔保物滅失負有賠償責任的，在賠償範圍內，別除權人對賠償金額仍享有優先受償權，這是由擔保物權的物上代位性決定的。如果是管理人錯誤地將擔保物變賣，別除權人對變賣價款享有優先受償權，因此給別除權人造成損失時，管理人應承擔賠償責任。如是債務人在破產申請受理前將擔保物變賣且無法追回，雖然可以追究債務人及相關責任人員的賠償責任，但債權人不再享有別除權。不過在變賣價款或對價尚未交付給債務人或仍能從債務人財產中加以明確區分的情況下，別除權人對該價款或對價可繼續享有別除權。未能從擔保財產中獲得清償的別除權，對債務人的其他財產無優先權。

3.別除權是一種優先受償權。別除權的優先受償，不同於破產費用、共益債務從債務人無擔保財產中的優先隨時清償，更不同於普通破產債權因性質不同而根據社會政策在清償順序上排列的先後。別除權的優先受償權是針對特定擔保財產行使的，不受破產清算與和解程序限制，可優於其他債權人單獨、及時受償之權，即可繼續個別執行。但在預防企業破產的重整程序中，破產法依各國破產法之慣例，規定別除權的優先受償權利受到限制，以免因擔保物的執行而影響重整程序挽救企業功能之發揮，但對其實體擔保權益仍通過種種措施予以充分保護。

4.除破產法另有規定者外，別除權優先受償的權利範圍原則上是依擔保法確定的，即包括債務本金及利息、違約金、損害賠償金和實現權利的費用（如有別除權人支付的擔保物保管費用亦應包括在內，但原則上限於破產申請受理前發生者），但擔保合同另有約定的，從其約定。需要注意的是，有的國家立法規定，享有別除權之債權在破產申請受理後產生的利息也在優先受償的範圍內。我國《破產法》第46條第2款規定，附利息的債權自破產申請受理時起停止計息。此項規定也適用於別除權人，所以，別除權之債權在破產申請受理後產生的利息在破產程序中是不予清償的。不過由於該條第1款同時還規定，“未到期的債權，在破產申請受理時視為到期”。據此，別除權人在破產申請受理後就可以作為到期債權及時行使優先受償權，不清償其債權在破產申請受理後產生的利息，一般不會造成其損失。但在法律實施過程中還需明確，管理人在破產申請受理後不得無故阻延別除權人行使優先受償權利，否則應向別除權人支付利息損失。

此外，由於別除權的優先受償權利在企業重整程序中受到限制，《破產法》第87條第2款第1項規定，人民法院在強制批准重整計劃草案時，別除權在重整中“因延期清償所受的損失”應得到公平補償。通常認為的公平補償措施之一，就是定期向其支付在重整申請受理後債權的相應利息。這種補償性支付屬於立法的特別規定，與“附利息的債權自破產申請受理時起停止計息”的規定並不矛盾。同時，立法允許當事人在重整計劃草案中對別除權人的清償及補償問題另行作出約定，前提是“該表決組已經通過重整計劃草案”。

別除權基於擔保物權及特別優先權而產生，在司法實踐中，擔保物權是其最重要的基礎權利。

各國立法對擔保物權種類的規定不盡相同。我國現行法律規定的擔保物權中被公認在破產程序中可享有別除權的有抵押權、質權和留置權。需注意的是，在新破產法中對產生別除權的擔保分別使用了“財產擔保”與“對特定財產享有的擔保權”即物權擔保兩種表述方式。但是，“財產擔保”與“物權擔保”的法律概念並不完全相同，立法概念使用的不統一可能產生歧義。依擔保法的規定，財產擔保可包括抵押、質押、留置、定金四種形式，其中可明確為物權擔保性質的則只有抵押、質押與留置三種，它們在破產程序中均可產生別除權。而定金擔保雖屬於財產擔保，但能否產生別除權，則是破產法上的爭議問題。

特別優先權在破產程序中構成別除權。學者間對特別優先權是否屬於擔保物權則觀點不一。有的學者持肯定態度，認為其屬於法定抵押權；有的學者持反對態度，認為在法學理論上將特別優先權認定為擔保物權與其法律特徵不符。特別優先權在性質上屬於實體性優先權，具有物權擔保的一般屬性，從法律上講，應屬於法定擔保物權。我國主要是在《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）、《中華人民共和國民用航空法》（以下簡稱《民用航空器法》）等立法中對特別優先權作出規定。其中《海商法》第21條規定了船舶優先權。所謂船舶優先權，是指海事請求人依照《海商法》第22條的規定，向船舶所有人、光船承租人、船舶經營人提出海事請求，對產生該海事請求的船舶具有的優先受償的權利。

此外，最高人民法院《關於可否將航道養護費的繳付請求列入船舶優先權問題的批覆》規定，根據《中華人民共和國航道管理條例》、《中華人民共和國水路運輸管理條例》的有關規定，航行於我國沿海、江河、湖泊及其他通航水域內的船舶、排筏應當按照國家規定繳納航道養護費。水路運輸企業和其他從事營業性運輸和非營業性運輸的單位、個人必須按照國家規定繳納航道養護費等費用。因此，有關航道養護費的繳付請求，可以適用《海商法》第22條第1款第（3）項的規定，具有船舶優先權。

《民用航空法》中規定了民用航空器優先權。民用航空器優先權是指向民用航空器所有人、承租人提出賠償請求的債權人，對產生該賠償請求的民用航空器具有的優先受償權利。該法第19條規定：“下列各項債權具有民用航空器優先權：（一）援救該民用航空器的報酬；（二）保管維護該民用航空器的必需費用。前款規定的各項債權，後發生的先受償。”民用航空器優先權在破產程序中也構成別除權。

《中華人民共和國合同法》第286條規定：發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。承包人的此項權利屬於特別優先權，但對其具體權利性質觀點不一，如將承包人的此項權利認定為留置權，與留置權的標的物僅限於動產的慣例不甚相符，故從建設工程價款優先權的法律性質看，應當屬於法定抵押權。瑞士、法國以及我國台灣地區的立法規定，法定抵押權可以不經登記而成立，且應優先於約定抵押權受償。根據破產法及擔保法的理論，當債務人即發包方破產時，建設工程價款優先權可以構成別除權。

此外，《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第56條規定：“拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當於應繳納的土地使用權出讓金的款額後，抵押權人有優先受償權。”國家對“應繳納的土地使用權出讓金”，優先於抵押權人等其他債權人受償，有的學者認為，此項權利也屬於優先權。故其在破產程序中可構成別除權。

由於破產別除權是負有擔保物權的特別破產債權，因此別除權人慾順利行使別除權，其破產債權與擔保物權就必須具備合法有效的要件，除了要符合合同法、物權法等民法的一般規定外、還要符合破產法的特別規定，這些條件均構成別除權行使的前提。 ^[2] 

別除權符合合同法、物權法等民法的一般規定，這是別除權行使的充分前提。

首先，別除權人享有的債權已經生效，且在行使別除權時仍然有效。別除權人的破產債權若要生效，自然應滿足這一條件。其次，擔保物權的有效存在。擔保物權的設定須滿足法律的要求併產生效力。

僅僅符合合同法和物權法等民法一般規定的有財產擔保的債權，還不能構成破產法上的別除權；因此，符合破產法的特別規定便成為別除權行使的必要前提。

首先，別除權成立於破產申請受理之前。由於別除權人可以就債務人的特定財產優先於其他普通債權人受償，這對於普通債權人的利益影響巨大，所以在破產受理後至破產宣告前的期間，一般情況下是不允許以債務人財產設立新的擔保。如果存在需要優先照顧的債權，則多以共益債務對待，並無太大的設置財產擔保的必要。當然，要求別除權成立於破產申請受理之前只是一般的原則，我國《破產法》規定了三種例外的情形。其一，根據《破產法》第18條的規定，破產申請受理後，管理人決定繼續履行破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同的，對方當事人有權要求管理人提供擔保。其二，根據《破產法》第37條的規定，破產申請受理後，管理人可以通過提供為債權人接受的擔保，取回質物、留置物。其三，根據《破產法》第75條第2款的規定，在重整期間，債務人或者管理人為繼續營業而借款的，可以為該借款設定擔保。以上三種附財產擔保的債權，在破產宣告後均享有別除權的地位。

其次，別除權的成立不存在破產法上的無效或可撤銷事由。根據國際上的經驗，各國破產法針對債務人在破產申請受理前進行的欺詐債權人或損害全體債權人公平清償的行為，設置了無效或撤銷制度。我國《破產法》第33條和第31條、32條分也別規定了這兩種制度，其中涉及別除權的規定主要有：其一，債務人為虛構的債務或承認的不真實債務而提供擔保。根據《破產法》第33條的規定，虛構債務或者承認不真實的債務行為無效，因此，債務人在破產申請受理前的任何時間內虛構債務或者承認不真實債務，並且為該債務設定財產擔保的，該債權和擔保物權無效，在破產宣告後也不發生別除權的效力。其二，在破產申請受理前的一年內，債務人對沒有財產擔保的債務提供擔保。根據《破產法》第31條的規定，此種行為屬於可撤銷行為，管理人可以請求人民法院予以撤銷。如果在破產申請受理後，管理人提出撤銷請求並得到人民法院支持的，該附財產擔保的債權也不能構成別除權。但我國破產法對此種可撤銷行為的構成並未規定當事人的主觀要件，這對於當事人尤其是債權人可能有失公平。因為在債務人瀕臨破產的情況下，債權人可以根據我國合同法的規定行使不安抗辯權，要求債務人提供相當的擔保。如果債權人是基於這樣的原因取得擔保物權的，債權人與債務人主觀上並無惡意，不應當予以撤銷，如果予以撤銷將會產生不利的後果，即權利人積極依據法律行使自己的權利卻不受法律的保護，甚者被視為不合法，這有損於法律的公平正義價值。因此此種情況下，管理人向法院提出撤銷申請，法院不應當予以支持，該附財產擔保的債權可以成為別除權。

最後，別除權是對破產債務人的財產而行使的權利。其一，在破產債務人既是債務人又是擔保人時，債權人自然可以主張行使別除權。根據《破產法》第110條的規定，別除權人行使別除權未能完全受償的，其未受償的債權可以作為普通債權參加集體清償程序；別除權人也可以放棄行使別除權，而直接作為普通債權人蔘加集體清償程序。其二，在提供財產擔保的擔保人破產，而主債務人未破產的情況下，別除權人雖可以向破產人行使別除權，但因破產人不是主債務人，在擔保物變價所得價款不足以清償全部擔保債權時，其未受償的債權則不得作為普通債權參加集體受償程序，而只能在合同履行期滿時要求主債務人清償。同理，別除權人如果放棄行使別除權，其債權也不能轉化為對破產人的普通債權，因為二者之間只有擔保物權關係，而無主債權債務關係。其三，當主債務人破產，而提供擔保的是第三人時，債權人就不能向破產人主張行使別除權，因為擔保財產不屬於破產人所有，而應當按照物權法的相關規定向擔保人主張行使擔保物權，在其債權未全部受償時，其未受償的債權可以作為普通債權參加集體清償程序。

在同一性質的擔保物權構成的別除權之間，清償順序的確定較為簡單，原則上按照登記或合同生效時間的先後順序清償。

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第79條第2款規定：“同一財產抵押權與留置權並存時，留置權人優先於抵押權人受償。”同理，在同一財產上留置權與質權並存時，留置權人也應優先於質權人受償。此項原則在破產程序中同樣適用。

3.擔保物權與法定優先權間的清償順序

在擔保物權與法定優先權存在於同一標的物之上時，一般而言，除法律有特別規定，一般優先權沒有優先於別除權的權利，而特別優先權的清償順序則有可能優先於擔保物權，但具體情況複雜，需根據法律規定確認。

4.別除權之物擔保與保證擔保的關係

《擔保法》第28條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任。”《擔保法司法解釋》第123條進一步規定：“同一債權上數個擔保物權並存時，債權人放棄債務人提供的物的擔保的，其他擔保人在其放棄權利的範圍內減輕或者免除擔保責任。”在破產程序中，此項規定同樣應予適用。因在此種情況下，債權人放棄債務人提供的物的擔保，必將增加其他擔保人的擔保責任，將產生偏袒性清償的後果。所以，在債務人破產的情況下，債權人放棄債務人提供的物權擔保，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任；而在保證人破產的情況下，債權人放棄債務人提供的物權擔保的，其對破產的保證人的破產債權也應在放棄權利的範圍內予以免除。

由於別除權的優先受償權在重整程序中受到限制，不能及時行使，這將產生物權擔保與保證擔保在清償順序上新的衝突。在重整程序中，當一項債權既有物權擔保又有保證擔保時，負連帶責任的保證人以及被依法取消先訴抗辯權的負補充責任保證人均應立即履行保證責任。但由於物權擔保受限不能及時行使，保證人又只對物權擔保以外的債務承擔責任，仍享有對物權擔保的先訴抗辯權，而在物權擔保行使之前又無法確定保證擔保的責任範圍，從而使債權人對保證擔保的權利行使也受到阻礙。

涉及別除權與一般優先權間清償順序的，主要是職工債權與物權擔保債權何者優先的問題，《破產法》第132條規定：“本法施行後，破產人在本法公佈之日前所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫卹費用，所欠的應當劃入職工個人賬户的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金，依照本法第113條的規定清償後不足以清償的部分，以本法第109條規定的特定財產優先於對該特定財產享有擔保權的權利人受償。”

破產法以“老事老辦法、新事新辦法”的折衷方式解決了實踐中的難題，雖然在過渡期間內還可能出現職工債權優先於擔保物權受償的現象，但隨着社會保障制度的健全和歷史遺留問題的逐步解決，我國的破產製度將較徹底的告別非市場因素的干擾，對市場經濟秩序起到長遠的保障作用。

別除權人的破產申請權與債權人會議成員資格

我國《破產法》對此未作明確規定，但其第7條第2款規定：“債務人不能清償到期債務，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請。”其“債權人”的概念中並沒有將別除權人排除在外，故應認定其享有破產申請權。

2.別除權人的債權申報與確認

《破產法》第56條第1款規定：“在人民法院確定的債權申報期限內，債權人未申報債權的，可以在破產財產最後分配前補充申報；但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權的費用，由補充申報人承擔。”由此可以為債權人提供更為合理、合法的保護。《破產法》第49條規定：“債權人申報債權時，應當書面説明債權的數額和有無財產擔保，並提交有關證據。”第56條第2款規定：“債權人未依照本法規定申報債權的，不得依照本法規定的程序行使權利。”根據這些規定，首先，別除權人也應當申報債權，因其也屬於法律規定的“債權人”之列，而且立法還針對別除權要求申報者“應當書面説明有無財產擔保”。這主要是考慮我國的物權擔保制度尚不完善，規定別除權人的債權也應經過申報與確認程序，使其他利害關係人瞭解有關情況，可以防止破產欺詐，減少爭議，既有利於別除權人行使權利，也有利於破產程序順利進行。其次，規定未依法申報債權所產生的法律後果，是不得依照破產法規定的程序行使權利，而不是完全喪失受償權利。所以，新破產法沒有排除未申報債權的別除權人可以依民法的有關規定行使權利的可能。

在破產程序中，對別除權人已經經生效判決、裁決確認的權利、無論其是否申報，受理破產案件的法院、管理人或債權人會議不能以任何方式予以改變。

我國《破產法》第59條第1款規定：“依法申報債權的債權人為債權人會議的成員，有權參加債權人會議，享有表決權。”該條第3款規定：“對債務人的特定財產享有擔保權的債權人，未放棄優先受償權利的，對於本法第六十一條第一款第七項、第十項規定的事項不享有表決權。”據此，債權人會議的成員既包括普通破產債權人，也包括別除權人，但兩者在表決權利上有所區別。此外，根據《破產法》第62條的規定，別除權人作為債權人會議的成員，在符合法定條件（擁有佔債權總額四分之一以上）的情況下，享有召開債權人會議的提議權。在債權人會議設置債權人委員會時，債權人委員會中應有別除權人的代表。

根據破產法的規定，別除權人在債權人會議上有表決權，但對法律列舉規定的與其無利害關係的特定債權人會議決議事項，未放棄優先受償權時無表決權。在別除權人放棄對擔保物的優先受償權利，或其債權存在擔保物價款不足清償的部分時，其無財產擔保的相應債權就轉化為普通破產債權，在債權人會議中享有表決權。

《破產法》第109條：“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。”

《破產法》第132條：“本法施行後，破產人在本法公佈之日前所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫卹費用，所欠的應當劃入職工個人賬户的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金，依照本法第113條的規定清償後不足以清償的部分，以本法第109條規定的特定財產優先於對該特定財產享有擔保權的權利人受償。”