非債務人財產

財產被稱為企業的血液，是企業享有權利承擔責任的基礎。隨着社會經濟的發展進步，財產形態趨向多樣化。民商事立法上的“財產”概念包含兩層含義，一是供人使用且通過使用或交換，可以滿足人的需要的物的概念；二是為自然人或法人帶來利益，主要與人及其財產權相關的權利概念。

《法國民法典》第529條第1款規定：“金融、商業、工業公司內的股份或利益以法律規定為動產”，企業的財產也是一個整體性要素，尤其“是一項無形財產的整體，而且這一無形財產本身有別於它的各個構成要素。商業營業資產的構成要素通常是指：顧客羣體、商標、商用名稱權、商品。”《德國破產法》第1條第1款規定，破產程序中的破產財產包括“所有在破產程序宣佈時所有的財產以及破產人作為共同債務人被強制執行的財產”。德國民法學通説認為，財產指的是“一個人所擁有的經濟價值的意義上的利益與權利的總稱，它首先包括不動產與動產的所有權以及債權和其他權利。只要它們具有貨幣上的價值”。因此，財產包括物、物權、無形財產和債權。

我國民商事立法上的財產主要規定在《民法總則》和《民法通則》中。《民法總則》第五章“民事權利”規定了諸多民事權益類型，主要包括自然人的人身權、物和物權、債權、知識產權、股權、數據和網絡虛擬財產等。《民法通則》包括財產所有權和與財產所有權有關的財產權、債權、知識產權及人身權。我國在只規定了企業作為破產主體的情況下，破產法上的債務人財產範圍和非債務人財產範圍應在貨幣、實物以及債權、股權、知識產權、用益物權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的財產和財產權益下評價。

債務人財產與非債務人財產的區分是針對具體財產形態而言的。

債務人財產是指屬於債務人的、用以在破產程序中清償債務人所有債務的財產。債務人財產的構成範圍涉及兩個問題：第一是破產人在何期間擁有的財產屬於破產財產；第二是在破產人的財產中，哪些財產屬於破產財產，哪些財產不屬於破產財產。

第一個問題層面的債務人財產是我國破產法中新增加的概念，在舊破產法中使用的僅是破產財產的概念。新破產法第30條規定：“破產申請受理時屬於債務人的全部財產，以及破產申請受理後破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產。”破產財產的概念，適用於債務人被宣告破產後對其財產的稱謂；債務人財產的概念，則適用於債務人的破產案件受理後至破產宣告之前對其財產的稱謂，債務人財產在破產宣告後便改稱為破產財產。兩個概念從財產意義上講並無本質區別，區別在於其表明債務人即財產主體在破產程序中不同階段的法律地位的不同。立法上，第一個問題上的債務人財產。各國立法因破產人在破產宣告後至破產程序終結前所取得的財產是否屬於破產財產而區別為固定主義或是膨脹主義的立法例。採取固定主義時，確定破產財產範圍的時間始點與終點相同。採取膨脹主義時，則確定破產財產範圍的時間始點與終點不同，以破產程序終結時為終點。

第二個問題層面上債務人財產，是針對財產形態而言的。《最高人民法院關於適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（二）》（下稱《破產法司法解釋二》）第1條規定，“除債務人所有的貨幣、實物外，債務人依法享有的可以用貨幣估價並可以依法轉讓的債權、股權、知識產權、用益物權等財產和財產權益，人民法院均應認定為債務人財產。”債務人財產在形態上涵蓋了所有的財產種類，既包括屬於債務人的廠房、機器、設備等有形財產，也包括屬於債務人享有的債權、股權、知識產權、用益物權等無形財產權利。非債務人財產是與債務人財產相對應的概念。非債務人財產，一般專指債務人佔有的但不屬於債務人所有的財產。對債務人財產和非債務人財產的清晰界定，有利於對債權人、債務人及非債務人財產的權利人的權益保護，也有利於保障破產案件的順利審理。

不同國家、地區基於政治、經濟、法律文化的差異，在規定非債務人財產的範圍上有共同的原則，往往僅規定特殊情況下非債務人財產的範圍，而對於通過其他立法就可以明確財產真正權利人的情況是不做重複性規定的，如不必規定債務人為他人保管的財產、租賃的他人財產不屬於債務人財產，因為根據合同法就完全可以解決此類財產的歸屬問題。

這些特殊的規定主要體現在特殊取回權如出賣人取回權等方面。如《美國破產法》第546條（c）規定，出賣人在交付貨物後10天內可以提出追回貨物的要求，即使這時債務人已被宣告破產，貨物也已經收到，法院仍應允許出賣人取回貨物。如果貨物是債務人重整程序進行所必需的，法院可將出賣人的債權作為無擔保第一優先債權或擔保債權。但是，在出賣人向買方表示行使取回權前，買方已經收到貨物並將其出賣者除外，因為貨物已經不復存在取回權也隨之喪失（11 USCS546(c)）。《日本破產法》第63條（運輸中出賣物品的取回）中規定，於賣方向買方發送買賣標的物品情形，如買方於未全額清償其價金且未於到達地全部受領其物品期間受破產宣告，賣方可以取回其物品。但是，破產管理人不妨支付價金全額而請求交付其物品。我國台灣地區“破產法”第11條規定：出賣人已將買賣標的物發送，買受人尚未收到，亦未付清全價，而受破產宣告者，出賣人得解除契約，並取回其標的物。但破產管理人得清償全價而請求標的物之交付。《歐盟理事會破產程序規則》（第134672000號）第7條“關於所有權保留規定：（1）在破產程序啓動時，資產位於成員國而不是程序啓動國境內的情況下，針對資產購買方開始的破產程序不影響在所有權保留條款下賣方的權利。（2）針對資產出售方開始的破產程序，在資產交付後，破產程序不構成撤銷或終止此次出售的基礎，並不能阻止購買方根據破產程序開始時資產所在國而非程序開始國的法律規定取得財產的所有權。（3）本條第1款、第2款的規定並不排除第4條（m）項中無效、可撤銷或者無執行效力的規則。對於所有權保留情況下合同標的物，明確排除在債務人財產範圍之外。”

自由財產，是指雖屬債務人所有，但不屬破產財產、不參與破產分配的財產。其與自然人破產製度相伴而生，自然人破產時將其全部財產剝奪一空進行破產分配而置其生死於不顧，無論如何不能被現代社會所接受，故應為其保留一定的不受破產程序約束的自由財產，但債務人自願以其清償債務則無不可。這一制度的設置是出於人道主義、維持公序良俗、實現社會保障等方面的考慮，是為保障破產人在破產後必要的生存與工作條件，所以規定這些雖然屬於債務人所有的財產不用於破產清償。如《美國破產法》第522條（b）（2）項規定，社會保險、公務員退休金、退伍軍人福利，不納入破產財產範圍（11Uscs522(b)(2)）。第522條（d）規定，破產宣告時破產人在限額內的用於維持生計的法定豁免財產不得為破產財產。（11Uscs522(d)）《英國破產法》第286條規定了以下財產不屬於債務人財產範圍：一是專屬於破產人自身的權利，例如終身定期金債權，因破產人的身體健康、名譽自由受侵害而產生的損害賠償請求權，接受扶養的權利，公務員及勞工保險的醫療給付請求權等等；二是法律規定不得扣押的財產。例如破產人及其家屬所必需的衣服、寢具、餐具及職業上或教育上所必需的器具物品、遺像、牌位、墓碑及其他供祭祀禮拜所用的物品等等。英國1999年《福利改革和養老金法》第11條規定，與2000年5月29號以後提交申請的與破產相關的、破產人根據國內税務署批准的職業養老金計劃、退休年金契約、個人養老金計劃或者相關法定方案所確定的權利都排除在破產財產之外，並毋須轉交給破產託管人。我國台灣地區“破產法”也規定，專屬於破產人本身之權利及禁止扣押之財產，不屬於破產財團。

鑑於自然人亦有破產能力之現代破產法發展趨勢，問題已非是否規定自有財產製度，而是如何規定，其具體範圍又如何劃定。尤其後者更屬核心問題，這主要決定於自由財產製度的目的，究為僅維持債務人的基本生活需要，抑或將其日後的發展再生亦考慮在內？關注弱勢羣體、構建福利國家是現代社會的主流導向和世界各國的發展目標，擺脱債務枷鎖、實現自我重生亦是現代破產法關於破產自然人的一個重要目標。因此，在為債權人合法權益提供充分保護的前提下，自由財產具體範圍的劃定僅以維持債務人基本生活需要的做法似已不妥，為其日後的發展保留一定的物質基礎似乎更為可取。至於自由財產製度如何規定，大陸法系的概括式立法與英美法系的列舉式立法皆有其利與弊，莫如將兩者相結合，在規定若干具體類型自由財產的同時保有概括性規定，授權法院在具體案件中針對不同地區、不同債務人的具體情況而具體認定。

有些國家根據本國的特殊國情作有一些非普適性的規定，在一些國家特別是經濟制度轉軌國家，由於歷史原因，若債務人的某些財產關涉社會公共利益，如一些公益福利設施，在處理此類財產時，一般也會界定為非債務人財產。如《俄羅斯聯邦無支付能力（破產）法》第132（不列入破產財產的債務人的財產）（4）條規定：學前教育機構、普通教育機構、醫療機構、體育設備、屬於生活保障體系的公共基礎設施（以下簡稱“具有社會意義的設施”），根據《俄羅斯聯邦無支付能力（破產）法》第110條規定的程序，以競標的方式，通過拍賣進行拍賣。具有社會意義的設施的買受人，必須對上述設施進行保管，並保證該設施按照其既定的目的經營和使用，該義務應當是進行上述競標的一個必要條件。（5）根據本條第4款規定，沒有被變賣的公共住宅基金，以及具有社會意義的設施，應當移交給相應的以地方自治機關為代表的市政自治地方所有，破產管理人應當將此通知上述地方自治機關。（6）將本條第5款規定的設施移交給市政自治地方所有，應當考慮該設施的實際情況，根據合同價格予以補償，不附加其他任何條件，但是經營虧損的設施除外。保管上述設施的財政撥款，由相應預算支出。地方自治機關支付的資金，列入破產財產。

我國破產立法關於非債務人財產的規定，最初見《企業破產法（試行）》，該法第28條規定，已作為擔保物的財產不屬於破產財產，擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的，超過部分屬於破產財產。

2002年，《最高人民法院關於審理企業破產案件若干問題的規定》（法釋【2002】年23號）第71條明確規定下列財產不屬於破產財產：（1）債務人基於倉儲、保管、加工承攬、委託交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關係佔有、使用的他人財產；（2）抵押物、留置物、出質物，但權利人放棄優先受償權的或者優先償付被擔保債權剩餘的部分除外；（3）擔保物滅失後產生的保險金、補償金、賠償金等代位物；（4）依照法律規定存在優先權的財產但權利人放棄優先受償權或者優先償付特定債權剩餘的部分除外；（5）特定物買賣中，尚未轉移佔有但相對人已完全支付對價的特定物；（6）尚未辦理產權證或者產權過户手續但已向買方交付的財產；（7）債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產；（8）所有權專屬於國家且不得轉讓的財產；（9）破產企業工會所有的財產。第81條規定：破產企業的職工住房，已經簽訂合同、交付房款，進行房改給個人的，不屬於破產財產。未進行房改的，可由清算組向有關部門申請辦理房改事項，向職工出售。按照國家規定不具備房改條件，或者職工在房改中不購買住房的，由清算組根據實際情況處理。第82條規定：債務人的幼兒園、學校、醫院等公益福利性設施，按國家有關規定處理，不作為破產財產分配。

該司法解釋對案件審理具有重要的指導作用。一是從狹義方面對非債務人財產進行界定，將債務人佔有但因所有權並不屬於其的財產規定為非債務人財產；二是在界定非債務人財產範圍時，兼顧社會公平與秩序維護的需要。如針對商品房買賣等問題，特別規定尚未辦理產權證或者產權過户手續但已向買方交付的財產，不屬於債務人財產；三是基於社會公共利益的需要，對於債務人所有的公益福利性設施，也規定為非債務人財產，此做法與《俄羅斯聯邦無支付能力（破產）法》的規定類似。

2006年的《中華人民共和國企業破產法》（下稱《企業破產法》）第30條對債務人財產範圍做出了規定，破產申請受理時屬於債務人的全部財產，以及破產申請受理後至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產。其第39條規定，人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。新舊破產法對非債務人財產範圍的界定存在一些不同，如舊法明確規定，擔保物是不屬於破產財產的，而新法儘管沒有明確規定擔保物是債務人財產，但是第30條的規定實際將擔保物歸入債務人財產。但是，企業破產法對非債務人財產的範圍沒有做出更為具體的列舉性規定。

本條司法解釋以列舉的方式對非債務人財產的範圍作出了明確規定，具體包括：債務人基於倉儲、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等基於合同或者其他法律關係佔有、使用的他人財產。這些財產雖然由債務人佔有、使用，但因財產所有權仍然屬於原權利人。因此，該部分財產應當從債務人財產中分離出來，由權利人取回。（1）倉儲物、保管物、寄存物。倉儲物、保管物和寄存物取回權是基於保管類合同產生的，保管人對保管物不享有所有權，保管人破產，寄存人當然有權取回保管物。（2）承攬關係，是指承攬人按照定作人要求，以自己的設備、技術、勞動在約定的時間內完成工作，定作人接受承攬人交付的工作成果並給付報酬。當事人在承攬合同中約定，由定作人提供原材料的，該原材料的所有權屬於定作人，承攬人只有佔有和使用的權利。當承攬人進入破產程序時，定作人可以享有原材料的所有權為由主張取回權。（3）借用物。借用物取回權基於借用合同產生，借用人破產時，所有權人有權取回該物。（4）租賃物。租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在租賃的有效期內，承租人按照合同約定，可以對租賃物佔有、使用和收益，但不能任意處分租賃物,租賃合同期滿，承租人應將租賃物返還給出租人。因此，租賃合同只是將租賃物的使用權轉移給承租人，租賃物的所有權仍屬於出租人。當承租人破產時，租賃物因屬出租人所有而不構成破產財產，出租人所享有的租賃物所有權，可以對抗包括承租人在內的一切人，因此，出租人可就租賃物主張取回權。

除上述列舉的範圍外，實踐中還存在基於委託交易、融資租賃、信託等基礎法律關係，債務人佔有、使用他人財產的情況。如委託交易關係中的取回權，其主要是基於委託交易關係而佔有他人的財產，最典型的是保證金一類的金錢財產，如股民保證金、開證保證金等，受託人破產，委託人享有對上述財產的取回權；融資租賃關係中的取回權，在典型的融資租賃關係中，主要涉及三方當事人即出租人、承租人、出賣人和兩個合同即融資租賃合同和買賣合同。出租人作為買賣合同的買受人，支付了合同規定的價款，取得了租賃物的所有權，而承租人依融資租賃合同取得了租賃物的佔有權、使用權和收益權。由於租賃物的所有權屬於出租人，因此，當承租人破產時，租賃物不列入承租人的破產財產，出租人有權取回租賃物。同時，我國《合同法》第242條也規定，出租人享有租賃物的所有權。承租人破產的，租賃物不屬於破產財產。

所謂所有權保留買賣，是指買賣關係的雙方在買賣合同中約定，買受人在未付清全部價款時可以先行佔有、使用標的物，但該標的物的所有權仍屬於出賣人，直至買受人付清全部價款時才得轉移。當事人約定所有權保留條款的目的，是為了保障付款，但其在外觀性質上屬於附停止條件轉移所有權。在合同一方當事人進入破產程序時，如買受人未付清全部價款，出賣人對買賣標的物仍享有所有權，因此，出賣人原則上有權對該買賣標的物主張取回。同時，《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第36條規定，買受人已經支付標的物總價款的75%以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。在本解釋第35條第1款第（3）項情形下，第三人依據《物權法》第106條的規定已經善意取得標的物所有權或者其他物權，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。第37條規定，出賣人取回標的物後，買受人在雙方約定的或者出賣人指定的回贖期間內，消除出賣人取回標的物的事由，主張回贖標的物的，人民法院應予支持。買受人在回贖期間內沒有回贖標的物的，出賣人可以另行出賣標的物。出賣人另行出賣標的物的，出賣所得價款依次扣除取回和保管費用、再交易費用、利息、未清償的價金後仍有剩餘的，應返還原買受人；如有不足，出賣人要求原買受人清償的，人民法院應予支持，但原買受人有證據證明出賣人另行出賣的價格明顯低於市場價格的除外。

所有權專屬於國家且不得轉讓的財產主要指劃撥土地使用權，企業因國家無償劃撥使用的土地使用權，權屬歸國家所有。同時，《物權法》還規定礦藏、水流、海域屬於國家所有。森林、山嶺、草原、荒地、灘塗等自然資源屬於國家所有，但法律規定屬於集體所有的除外。法律規定屬於國家所有的野生動植物資源，屬於國家所有。無線電頻譜資源屬於國家所有。法律規定屬於國家所有的文物，屬於國家所有。國防資產屬於國家所有。鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施，依照法律規定為國家所有的，屬於國家所有。在企業法人破產清算時，上述財產不屬於債務人財產，不得作為債務人財產清償債務。

此外，根據《中華人民共和國工會法》的有關規定，工會是職工自願結合的工人階級的羣眾組織，工會財產主要是工會的經費，包括會員繳納的會費、企業依法撥繳的經費、政府的補助等收入，該部分財產主要用於為職工服務和工會活動，不屬於債務人財產。

對國有土地的劃撥使用權一般也不屬於債務人財產。《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（國務院令第55號）（1990年）第47條規定：無償取得劃撥土地使用權的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應當無償收回其劃撥土地使用權，並可依照本條例的規定予以出讓。根據以上法律的相關規定，破產企業以劃撥方式取得的國有土地使用權，不屬於破產財產，在企業破產時，地方政府可以收回並依法處置。

以劃撥土地使用權為標的物設定抵押時對抵押權的認定與處理。根據《城市房地產管理法》《擔保法》規定，雖然劃撥土地使用權不屬於企業財產但是可以對之設定抵押。這是因為我國立法從實用的角度實行土地使用權與其上建築物一併處理的原則，在對建築物設定抵押時相應的土地使用權也要一併抵押，依抵押權處分財產時也貫徹相同的一併處理原則。在房產與劃撥土地使用權一併處分（包括一併抵押後處分）時，對處分後的所得要進行合理分割。根據《城市房地產管理法》第51條規定，設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產後，應當從拍賣所得的價款中扣繳相當於應繳納的土地使用權出讓金的款額後，抵押權人方可優先受償。其第18條規定，土地使用權出讓金應當全部上繳財政，列入預算，用於城市基礎設施建設和土地開發。據此，劃撥土地使用權以及處分抵押房地產時，相當於劃撥土地使用權的出讓金部分不屬於破產財產。

應當注意的是，如果劃撥土地使用權在國有企業設立時，經政府有關部門批准已經被作為企業的註冊資本予以登記，即作為股東投資投入（不管出於何種原因）則應當屬於企業破產財產範圍，地方政府不得再收回。因為對出資財產包括土地使用權進行的註冊資本登記，表明它已經對外公開宣示被納入對債權人承擔責任的財產範圍之內。這時對企業而言，土地使用權雖在名義上是劃撥性質但不應再視為無償取得，因為出資人將憑藉土地使用權取得相應的權利與收益。

如信託關係中的取回權，其法律依據為我國《信託法》第2條規定，信託是指委託人基於對受託人的信任，將其財產權委託給受託人，由受託人按委託人的意願以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。設立信託必須有確定的信託財產，並且該信託財產必須是委託人合法所有的財產。委託人將信託財產交付給受託人以後，受託人享有對信託財產管理或者處分的權利，可以佔有、使用或者處分信託財產，但這些權利是服從於、服務於信託目的的，受託人實際取得的是信託財產的名義所有權。同時，法律也禁止將信託財產以任何名義歸入受託人的固有財產或者成為其固有財產的一部分。因此，當受託人進入破產程序時，信託財產不應列入受託人的破產財產，而由委託人對信託財產行使取回權。

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