行政自由裁量權

行政自由裁量權是國家賦予行政機關在法律法規規定的幅度和範圍內所享有的一定選擇餘地的處置權力，它是行政權力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權限，也是現代行政的必然要求。 何謂行政自由裁量權？美國布萊克法律詞典將其定義為：“在特定的情況下，依照職權以適當和公正的方式作出作為的權力”。英國著名法官霍爾斯伯勳爵指出：“自由裁量是指任何事情應在當局自由裁量權範圍內去行使，而不是按照個人觀點行事，應按照法律行事，而不是隨心所欲。它應該是法定的和固定的，而不是獨斷的、模糊的、幻想的，它必須在所限制的範圍內行使”。 王名揚先生認為：“自由裁量是指行政機關對於作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能採取和行動方針中進行選擇，根據行政機關的判斷採取某種行動。也可能是執行任務的方法、時間、地點或側重面，包括不採取行動的決定在內”。

概括地講，行政自由裁量權是指行政主體在法律規定的幅度和範圍內，依據法定職權和法定條件，在各種可能採取的措施中進行選擇的權力。它是現代行政權的核心，是一種真正的和實質的行政權力。

自由裁量權具體表現為：

即行政機關做出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內自由選擇，包括在處罰種類幅度的自由選擇和處罰種類的自由選擇。

即行政機關選擇具體行政行為的方式時，自由裁量作為與不作為。

如《行政處罰法》第42條第2項“行政機關應當在聽證的7日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點”，只要符合“聽證的7日前”，具體哪一天通知，行政機關可自行決定。這説明行政機關在何時作出具體行政行為上有自由選擇的餘地。

即行政機關對行政管理相對人的行為性質或者被管理事項的性質的認定有自由裁量的權力。

如中國的行政法律、法規不少都有“情節較輕的”、“情節較重的”“情節嚴重的”這樣的詞語，在沒有規定認定情節輕重的法定條件時，行政機關對情節輕重的認定就有自由裁量權。

6、決定是否執行方面，即對具體執行的行政決定，法律、法規大都規定由行政機關決定是否執行。

任何權都可以被濫用，行政自由裁量權亦是如此。孟德斯鳩早就指出：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一種經驗，有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地 方才休止。”對於行政自由裁量權而言，最大的問題在於在運作中權力易被濫用，由此而導致一些負面效應，表現如下：

行政機關手中有強大的國家強制力量，這表明它在行使行政行為時可以採取強制手段。但如果這種手段違法使用將造成對行政相對益的破壞。由於作為行政相對人的一方毫無抵抗能力，法律一般也不容許抵抗附着國家強制力的行政行為。這種非法破壞很容易成為現象，而且這種破壞的威力和後果都會超過一般公民的違法行為。比如，社會經濟生活中的亂攤派、亂收費等現象，很大程度上就是行政徵收權被濫用的結果。

行政主體濫用行政自由裁量權，處理問題的隨意性大，如在行政處罰中顯失公平，畸輕畸重，行政自由裁量行為在具體的行政行為中前後不一，不同情況相同對待，相同情況不同對待等。上述情況容易引起羣眾懷疑，使民眾對政府產生“信任危機”、對立情緒，從而不配合行政主體的管理，致使違法行為的增多，影響穩定。要補充的是，在中國這樣一個崇尚計劃思維的國度裏，政府的合法性不是來自權利的授予，而是基於其為人民利益服務的能力，或稱為“能動性”。但行政逐漸吞噬法律，行政權依靠自身的力量可以不需要外在的價值尺度和制度來衡量和規制自己。這種理念已經很難維持社會多元化秩序發展的需要，可以説是社會秩序不穩定的一大誘因。

由於行政主體及其工作人員在行使自由裁量權時或多或少地帶有一定的主觀性，這樣法律法規對自由裁量權的條件、幅度等規定的越寬，某些行政工作人員越覺得自己手中的權力“寶貴”，從而在某些不健康因素的利誘下，將“公權”當“私權”運行，處事武斷、專橫、隨意，執法偏離公正、公平、公開的軌道，為所欲為。

“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗。”恣意的權力與絕對的權力一樣導致腐敗。當前腐敗現象得不到有效遏制，在很大程度上與賦權的行政自由裁量權有關。由於有些自由裁量僅被某些行業、機關及部門所獨佔，具有壟斷性，某些公務員則通過其享有的優越條件採用形似合法的手段撈取實為非法的經濟利益，投機鑽營。個別人甚至不顧違法犯罪追求物質利益，造成了腐敗的政風，影響黨和政府的威信。因此，腐敗這一社會毒瘤所產生的嚴重後果足以警示濫用行政自由裁量權的危險性。

第一，自由裁量權是一種行政權利，“權力本身存在着自然腐化的傾向。”行政權力具有命令和服從以及強制力等性質，使得行政權力可能成為謀求私利的工具和滿足私慾的手段。而行政自由裁量權賦予行政機關一定的選擇權，有時這種選擇餘地、幅度甚至很大，給徇私枉法者鑽空子提供了客觀條件。從權力的本身性質來看，任何一項權利都是有腐蝕性和侵犯性，總是趨於濫用。由於自由裁量權的靈活性又決定了它的更易於被濫用．自由裁量權的濫用構成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識破。在現實生活中相應的法律法規對行政自由裁量權的約束較小，給自由裁量的被濫用留下了隱患。

第二：受外部社會文化氛圍的影響，中國法制起步較晚，人們法律意識淡薄，利用法律武器捍衞自己的利益和尊嚴的意識尚淺。行政機關的行政行為代表着國家行為，長久以來，

人們受“官官相護”且“多一事不如少一事”等思想的影響，多數行政相對人不敢出告，怕麻煩，怕報復，而且“忍讓”一直作為中華比族的傳統美德被提倡、被髮揚光大，所以民眾

受到不公正待遇時能忍則忍，不能忍還忍。造成了“執法者”對行政相對人損害後果的漠視且不以為錯的心態。

第三，某些行政機關執法人員政治素質、業務素質偏低。雖然有些行政執法人員接受本專業的正規教育，但未受系統法律知識教育和培訓，同時每個人有不同的善惡標準，價值判斷，再加上行政法律、法規條文的模糊性、不確定性，使得同一事件受這些因素的影響，從而產生偏差，甚至認定事實錯誤或適用法律錯誤。國家的行政自由裁昔權是賦予行政主體的，而具體的操作人員一般都是具有具有雙重人格的國家公務員。但是，公務員實施自由裁量權的行政行為在很大程度上依賴於公務員自己本身對國家法律和政策法規，規章制度的理解。依賴於公務員主觀能動性的發揮，具有較大的靈活性、伸縮性。而我國現階段偏重對國家行政機關自由裁量權的授予，忽視對行使自由裁量權的控制；現行法律、法規、規章、條例中有關自由裁量的範圍、幅度彈性過大，使公務員在行使自由裁量權的行政行為中個人有價值判斷標準、感情取向的造成行政執法中的巨大差異，使得在實踐中自由裁量的行政行為出現了許多顯失公正、濫用職權的現象。

在現代法治國家，任何權力的行使都必須受到制約，行政自由裁量權也不例外。而制約行政自由裁量權，使其行使符合法治的價值和目的，這是人類社會共同面臨的一大難題。縱觀世界各國，對行政自由裁量權的制約方式和手段可謂多種多樣、各具特色，諸如議會監督、行政自身監督、司法監督、輿論監督、社會公共機構監督等等。但從保障人權的角度來説，為了在法治的軌道上用制度來調整、規範“公權和私權”、“國家與社會”的關係，近、現代各國基本上普遍設立了這樣一種制度即司法審查制度來對行政自由裁量權的行使進行制約，可以説，這種制度是民主和法制發展的產物，是以國家司法權制約行政權為基礎的，因為在法治社會中，法院的地位超脱，對公民而言，這也是對自身權利進行最簡捷、最有效救濟的途徑。 在英國，濫用自由裁量權的行為被稱為“越權無效”，是違背自然公正原則的，而且隨着行政權的擴張，司法判例對此作了擴大化的解釋，認為濫用權力的行為即使看起來好像是在權力範圍內，其實質也是越權行為，從而為英國的司法審查奠定了理論基礎。在美國，法律並沒有具體規定濫用自由裁量權的情形，但法院根據憲法和行政程序法的相關規定，通過司法判例形式形成了把“正當程序”作為制約行政自由裁量權的重要標準，並且認為司法審查是原則，不予審查是應當加以論證的例外。在日本，同樣遵循行政行為服從司法審查的原則，但司法審查的運用在法律規定上較為狹窄，根據日本《行政案件訴訟法》第30條的規定，只有在行政機關逾越職權或濫用職權的場合，法院才能撤銷行政行為。

中國1990年行政訴訟法的實施，為法院對行政自由裁量權進行司法審查提供了法律依據。但司法審查的範圍僅侷限於該法第五十四條規定的“濫用職權”和“行政處罰顯失公正”兩個方面，而且法律本身對這兩個方面的具體表現形式又未作任何界定，導致行政審判實踐中這樣的條款幾乎形同虛設，不具有可操作性。隨着民主與法制的發展，尤其是隨着中國加入WTO效應的日益凸現，司法審查的範圍需不斷拓寬，一部分尚未接受司法審查的行政自由裁量行為將逐漸被納入司法審查的軌道，審查的標準和原則也會不斷完善和發展。 而要適應這一形勢發展的需要，就必須完善現有的對行政自由裁量權進行司法審查的制度，提出如下建議：

第一，在立法上豐富司法審查的制度基礎一是擴大司法對行政自由裁量權的審查範圍，不僅行政處罰顯失公正要受到司法審查，其他具體行政行為顯失公正的同樣也要接受司法審查；不僅對具體行政行為的合理性可以審查，對個案涉及的抽象行政行為的合理性，法院也可以進行司法審查。二是在即將制定的行政程序法典中對行政自由裁量權的行使範圍進行界定，明確行使自由裁量權須遵守的原則和規則。如果具體列舉原則有客觀上的困難，也可以像民法中確立“誠實信用”的“帝王條款”一樣，在行政程序法典中確立行政行為須符合“正當性”這一行政法中“帝王條款”的要求，為法院在司法審查中運用司法自由裁量權奠定法律基礎。三是細化行政訴訟法中“濫用職權”和“顯失公正”的含義，由於中國是個以成文法為主導的國家，排斥法官“造法”，因此為便於司法實踐中進行操作，也為了使這兩條原則真正落到實處，可以以立法或司法解釋的方式對這兩個概念作一些列舉。

第二，在理論和制度上重新界定行政權與司法權的關係。既要順應法治和WTO規則要求“任何行政行為都要納入司法審查的範圍”的趨勢，還要注意尊重行政機關的行政權，切不可以司法代替行政。

第三，可以嘗試建立行政判例制度。由於社會生活瞬息萬變，社會對同一事物的評價會隨着社會的發展而不斷變化，因此對行政自由裁量權的評價在不同時期也會有不同的標準，比如對“正當程序”的涵義，在不同時期就會有不同的理解。因此，可以借鑑法國的做法（因為法國與中國都是成文法國家），用行政判例的方式確立某一時期司法審查的掌握標準，這也順應了WTO規則要求法制統一的趨勢。