德主刑輔

“德主刑輔”在依法治國這個治國理政的基本方式中也同樣有了兩層意思：

第一，執政者應該以採取符合民眾利益的政策措施來爭取民眾擁護支持，此為主，以迫不得已採取的法律等強制性措施來強迫服從、實現控制，此為輔 ^[1]  ；

第二，在如何處理道德與法律的關係問題上，執政者應該認識到，道德是一種在治國理政中比法律更為基礎、更為有效、更能反映人民意志、更能反映客觀規律的社會規範，法律必須以維護社會基本道德為根本目的，必須以社會基本道德要求的具體化、規則化、制度化為基本內容，必須以社會基本道德的弘揚為實施的基本保障，在法律的制定、執行、適用過程中，都不應允許與社會基本道德明顯相沖突的情況 ^[1]  。

為什麼要堅持“德主刑輔”？首先，法律必須是人民意志的體現，必須以為維護人民利益為根本目的。有很多人不理解什麼是人民，什麼是人民意志的體現，其實只要觀察一下普通民眾的日常生活就清楚了。任何人恐怕都不能否認：除極個別例外，任何人在日常生活中都不得不以社會的基本道德要求作為判斷是非的基本標準，規範自己的日常行為，無論權勢顯貴，還是市井平民，概莫能外。社會基本道德難道不是人民意志最基本的反映和人民利益最起碼的要求嗎？所以，“德主刑輔”理念的最基本要求就是不允許制定明顯違背社會基本道德要求的法律，不允許在法律的執行、適用過程中出現明顯違反社會基本道德的情況 ^[1]  。

另外，一個社會的基本道德是該社會的民眾長期社會生活經驗的總結，也是一個社會的全體成員關於人與人之間應當如何相處的基本規律的反映。明顯違背社會基本道德要求的法律規定，一定是違反社會基本規律的，一定是反科學的。而從保障市場經濟健康發展的要求看，只有利他（以比他人更好的質量、更低價格為社會提供產品、服務）才能真正（可持續地）利己，是市場經濟的基本規律。這一要求在人腦中的反映形式只能是作為抽象標準的道德，而不可能是以具體行為規範為內容的法律。就這個意義而言，市場經濟應該是道德經濟 ^[1]  。

最後，堅持“德主刑輔”建設法治國家，是法治正常運行的基本保證。“徒法無以自行”，任何法律都是人制定的，都必須依賴人來實施。社會基本道德對依法治國的保證作用，體現在法律的制定、執行、適用、遵守的所有環節上。我們很難想象一個沒有基本道德的人可能制定出反映普通民眾的意志、維護普通民眾利益的法律；很難想象沒有社會基本道德的人在執法、司法活動中不會想方設法地規避法律，甚至公然違反法律；很難想象那些以社會基本道德要求規範自己日常生活的普通公民，會先了解具體的法律然後再以法律規範自己的行為。因此，不以維護道德為根本目的的法治，在現實中就不可能不是一個無法實現的夢 ^[1]  。

有人可能會提出這樣的問題：“德主刑輔”的基本理念與“依法治國作為治國理政的基本方式”之間難道就沒有矛盾嗎 ^[1] 

答案當然是否定的。因為“德主刑輔”與“把依法治國作為治國理政的基本方式”這兩個基本命題，一個是治國理政時處理道德與法律關係的指導性理念，一個是治國理政過程中處理政府、公民行為與法律規定之間的關係的具體方式；一個解決的是法治應該維護什麼樣的社會核心價值的問題，一個解決的是應該如何運用法治來保證社會核心價值實現的問題。治國理政的最基本任務是防止和解決社會衝突，在道德與法治兩種基本社會規範中，道德是公民自覺用於約束自己從而防止社會衝突的手段，法治是在公民不願意用社會基本道德要求約束自己的行為而損害了他人利益的情況下解決社會衝突的手段。在治國理政中，法為護德服務，德為法治築基，德魂法形，二者互為表裏，相得益彰，缺一不可 ^[1]  。

看到前面關於市場經濟在根本上是道德經濟的説法，可能也有人會問：為什麼會有那麼多人説，市場經濟是法治經濟呢？我的回答是，市場經濟比任何經濟類型都更能激發個人利己的動機，更容易激發個人與他人利益的衝突，因而也更需要將反映市場經濟基本規律的道德要求法治化，即更需要將反映市場經濟基本規律的道德要求具體化、規則化、制度化，更需要以國家強制力保證實施的法律規格作為解決社會衝突的基本手段。

還有人可能會提出這樣的問題：自2200多年前荀子提出隆禮重法以來，漢武帝以後各代統治者多奉“德主刑輔”為治國的圭皋，但這並沒有避免中國歷史上週而復始的治亂循環，如果“德主刑輔”為依法治國之魂，何來國家的長治久安？我認為這個問題可以這樣理解：一方面，中國歷史有為的執政者總是要請出“德主刑輔”這張令牌，並得到一段時間的社會相對安定；另一方面，請出“德主刑輔”這張令牌的朝代也不能保證長治久安的根本原因在於，政治的“君主”，即法律的理解和適用控制在類似今天法律人的少數士大夫手裏（文官政治），由於這些士大夫或法律人有“天生的貴族傾向”（托克維爾語），他們會隨着權勢者日益脱離民眾而將法律變成壓制民眾的工具，使國家政體日益走向民眾的對立面，自然最終難逃被民眾推翻的命運 ^[1]  。

要跳出“其興也勃焉，其亡也忽焉”的週期率，防止法律被少數掌握法律理解適用之權的“法律人”將法律變成維護權勢者利益的工具的唯一方法，就是民主，特別是那種讓有序參與的普通民眾在職業法律人的主持下理性判案的司法民主。長遠地看，司法民主保證法律為人民所理解、認同，防止法律成為少數人的私產和壓制人民的工具的唯一途徑 ^[1]  。

“德主刑輔”算是一個具有中國特色的治國理念，在中國盛行千年、歷久不衰。然而翻開中國的歷史，我們卻吃驚的發現，“德主刑輔”從來都不是國家治理的主要模式，只不過是一個傳説千年的欺世謊言而已，是一個徹頭徹尾的偽命題。中國的古代歷史是一部典型的嚴刑酷法、重典治亂的歷史。縱觀中國歷史，從李悝編訂《法經》開始，哪個朝代沒有頒佈自己的成文法?哪一部法典不是殘酷無情、鮮血淋漓?“德主刑輔”始終是一個漂亮而空洞的口號，是可望不可即的鏡花水月，是個別統治者想實現卻無法實現的美好夢想，亦或是個別統治者一廂情願的假想 ^[2]  。

首先可以明確在漢朝之前，法家的法治思想牢牢佔據主導地位，“德治”毫無市場，“德主刑輔”更無從談起。中國歷史上的“德治”和“法治”之爭其實就是儒家和法家之爭。尊德禮、行仁政是孔子“德治”的核心思想，也是早期儒家一致的信仰。儒家高唱禮治，認為貴賤、尊卑、長幼、親疏有別，主張制定差別性的行為規範，維護現有秩序和既得利益。法家高揚法治，反對有差別，強調“不別親疏，不殊貴賤，一斷之於法”，主張用同一性的行為規範來治國理政，不因人異法。儒家好比守舊的理性主義者，法家類似進取的務實主義者 ^[2]  。

儒法之爭的大致脈絡是：先秦時期，儒法兩家針鋒相對，勢如水火，相互爭鳴，互不相容。戰國諸侯爭霸，以富強為治國之急，法家順應了生產力要求和社會發展趨向，因其實用性而受到追捧，儒家則被各諸侯國無情摒棄。法家促成了秦國崛起，大秦一統天下法家功勞至大。法家掌握話語權後，制定秦漢之法律純本於法家之精神，但漢武帝獨尊儒術後，儒家思想開始滲入法律，極力鼓吹等級和身份，引經決獄大行其道，逐漸扭曲了法家本意。延至唐代，“一準乎禮”，代表着中華法系頂峯之作的《唐律疏議》，也是法律儒家化的典範。隨後各朝，儒家思想牢牢佔據統治地位，只不過儒家被後代大儒篡改不少，已面目全非，跟孔子的原本觀點相去甚遠。但儒家得勢後就真的實行“德主刑輔”了嗎?就真的能“半部論語治天下”了嗎 ^[2] 

實際上，在儒法之爭的漫長過程中，儒家已清醒的意識到法律的重要性和法治的不可或缺性，國家需要法律已成公認的客觀事實，離開了法律的支撐和保障，儒家思想只能是一種鼓動性的學説，難以被治國者採納。儒家思想必須滲透到法律當中，藉助法律的力量，才能發揮治國功效，才能成為實用的教化工具。儒者雖仍以德治為口號，但已不再排斥抵制法治。儒法出現調和融合趨勢，儒家在解釋法律運用法律的過程中也在改變和改造自己。“德刑並用，常典也。”儒法合流、禮法合治已成儒家共識。“德主刑輔”作為儒家的治國理想，其實是在儒法合流、禮法合治之後提出的。這個口號的本質是為了佔據道德制高點，繼續維持儒家思想的既有地位，法律仍舊是維護等級制度和既有地位的最佳的常用的主要的手段。“德主刑輔”實際上也主要是針對統治者提出的道義要求，期待統治者身體力行、率先垂範、克己奉公，實行儒家的仁政和德治。可是，儒家化後的法律並沒有寬刑省法，依舊是嚴刑峻法，甚至有過之而無不及，特別是唐宋之後，法外酷刑氾濫成災，刑罰恐怖主義運用至極，百姓稍有違逆，便可招致殺身之禍，法的威懾作用更加強化。“德主刑輔”始終是一個政治性口號，常常被提起，卻從來沒有真正成為治國的主要模式。離開了法的支撐和依託，德只能是沒有根基的空中樓閣，高高在上，卻無法落到實處 ^[2] 

不可否認，孔子“德治”思想是崇高的理想，本不應詬病，但確有掩耳盜鈴之嫌之迂之愚。“德治”聽起來總是“高大上”，實際作用實在很有限。連亞聖孟子都説“徒善不足以為政、徒法不足以自行”，實際上已認為應當儒法並用、德法並行。孔子魯國為司寇時也曾誅殺少正卯，似乎也把自己的德治教化之説忘得一乾二淨 ^[2]  。

綜上，“德主刑輔”聽起來總能打動人心，令人神往，但在我國古代從來沒有真正付諸實施，從來不是治國的主要模式，“以法治國”卻是中國古代君王從未放棄過的治國常道。所以，依法治國與以德治國相結合才是相對科學的提法，符合法治精神和時代潮流。“德主刑輔”既不現實，也不可能，更沒必要，切不可把依法治國與以德治國相結合等同於“德主刑輔” ^[2]