徇私舞弊不移交刑事案件罪

本罪侵犯的客體是行政執法機關的正常執法活動。行政執法機關擔負着執行法律、法規，管理國家、維護國家安全、社會秩序、經濟秩序的職責，享有法律授予的行政處罰權、行政裁決權。如公安、工商、税務、海關、勞動、交通、環境保護、衞生、檢疫、質量監督、計量等等部門。這些行政執法機關的執法人員，是否依法行政，嚴格執法，直接關係到行政機關的形象，關係到國家和人民的利益。若行政執法人員違背職責，徇私舞弊，枉法行政，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交，必將給國家和人民利益造成重大損失，破壞國家機關的管理活動、因此，必須對嚴重徇私舞弊的行政執法人員依法予以刑事制裁。

本罪在客觀方面，表現為對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節嚴重的行為。

行政執法人員徇私舞弊行為首先必須是利用職務之便進行的。所謂利用職務之便，是指利用職權或者與職務有關的便利條件。職權是指本人職務範圍內的權利；與職務有關的便利條件是指雖然不是直接利用職權，但是利用了本人的職權或地位形成的便利條件。

依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，是指行政執法人員在履行職責的過程中，明知違法行為已經構成犯罪，應當移送司法機關追究刑事責任而不移送，予以隱瞞、掩飾；或者大事減小，以行政處罰代替刑事處罰。

不移交行為只有情節嚴重的，才能構成犯罪。根據1999年9月16日最高人民檢察院發佈施行的《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》（試行）的規定，涉嫌下列情形之一的，應予立案：

（1）對依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

（2）3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的；

（3）司法機關發現並提出意見後，無正當理由仍然不予移交的；

（4）以罰代刑違法犯罪活動的；放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續進行違法犯罪活動的；

（5）行政執法部門主管領導阻止移交的；

（6）隱瞞、毀滅證據，偽造材料，改變刑事案件性質的；

（7）直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節嚴重的；

（8）其他情節嚴重的情形。

本罪的犯罪主體為特殊主體，即是行政執法人員，具體是指在國家公安、工商、税務、海關、檢疫等行政機關中依法行使行政職權的公務人員，大體包括以下幾類：

（1）國務院及國管局組成部門中擁有執法權的人員；

（2）國務院直屬機構以及國務院各部委管理的國家局中擁有執法權的人員；

（3）地方各級人民政府及其職能部門中享有執法權的人員；

（4）地方人民政府的派出機關中享有執法權的人員；

（5）依照法律、法規的授權決定而設立的、具有行政主體資格的專門機關中享有執法權的人員；

（6）依法設立的各種公務組織中享有行政執法權的人員。

本罪在主觀方面，必須是出於故意，即行為人明知應當移交司法機關追究刑事責任而故意不移交，明知自己行為可能產生的後果，而對這種後果的發生持希望或者放任的態度，至於行為人的犯罪動機可能是多種多樣的，有的是為了貪圖錢財等不法利益，有的是因礙於親朋好友情面而徇私舞弊，有的是出於報復或嫉妒心理而徇私舞弊等，動機如何對本罪構成沒有影響，可以在量刑時作為因素之一予以考慮。

區分本罪與國家工作人員工作失誤的界限。如果行為人主觀上不是明知，而是出於其業務知識、經驗不足，或者是調查研究不夠充分，工作作風不夠深入，思想方法簡單片面造成認識偏頗而發生的錯誤行為，即使造成一定危害後果的，一般也不構成犯罪，如果情節嚴重或者造成重大後果而構成其他犯罪的，應以其他相應犯罪論處。

兩罪都是特殊主體，都表現為徇私枉法，都侵犯了國家機關的正常活動。但兩罪之間的區別是明顯的：（1）主體不同。本罪的主體是行政執法人員；後罪的主體是司法工作人員。（2）客觀行為不同。本罪是利用行政執法的職權，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交的行為；後罪則表現為利用司法職權，違背事實和法律，作刑事枉法追訴或者枉法裁判的行為。（3）本罪侵犯的直接客體是行政機關的行政管理、行政執法活動；後罪侵犯的直接客體是司法機關的正常活動。

1．犯罪主體不同。本罪的犯罪主體是特殊主體，即必須是行政執法人員才能構成；包庇罪由一般主體即可構成，

2．客觀方面不同。本罪必須是利用職務之便或違背職責實施的行為才構成；而包庇罪不必利用職務之便即可構成。

犯本罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重後果的處三年以上七年以下有期徒刑。

徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政執法人員，徇私情、私利，偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的刑事案件，不移交司法機關處理，情節嚴重的行為。

涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1．對依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪法案件不移交的；

2．3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的；

3．司法機關發現並提出意見後，無正當理由仍然不予移交的；

4．以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續進行違法犯罪活動的；

5．行政執法部門主管領導阻止移交的；

6．隱瞞、毀滅證據，偽造材料，改變刑事案件性質的；

7．直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節嚴重的；

8．其他情節嚴重的情形。

最高人民檢察院《關於辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（參見“濫用職權罪”説明）

簡單地説，行政執法人員就是從事行政執法的工作人員。那麼何謂行政執法？對此，行政法學界存在不同看法。一種觀點認為，所謂行政執法，是指行政主體執行、適用法律及從屬於法律的法規、規章的活動，是行政主體處理涉及特定行政相對方特定事項的具體行政行為。行政執法行為的主體包括行政機關和法律、法規授權的組織。①根據這種觀點，所謂行政執法人員，既包括行政執法機關中從事執法的人員，也包括法律、法規授權的組織中從事執法的人員，同時還包括行政機關委託的組織中從事執法的人員，以及直接受行政機關委託從事執法的人員。另一種觀點認為，行政執法是國家行政機關依據行政管理法規，針對特定的對象所採取的具體的、單方面的、能直接產生行政法上法律效果的行政行為。②根據這種觀點，所謂行政執法人員則僅指行政機關中從事執法的人員，而不包括非行政機關工作人員。我們認為，第一種觀點符合我國的行政執法現狀，是可取的。根據有關行政法律規定，在我國從事行政執法的，不僅有國家機關，還包括由法律法規授權的組織以及由國家機關所委託的組織和個人。這種組織分為公務組織和社會組織兩類。公務組織，是國家依法設立的專門從事某項管理公共事務職能的組織，如中國紡織協會、中國輕工協會等。這些公務組織通過法律、法規授權享有一定的管理公共事務的職權並履行職責，對自己行為後果獨立承擔法律責任，成為行政法上的主體。所謂社會組織，主要是指某些事業單位、企業單位、社會團體等，它們經過法律、法規特別授權，也可取得某項或某方面職權而成為行政主體。例如，衞生防疫站、食品檢驗所是事業單位，但《公共場所衞生管理條例》第三章“衞生監督”、第四章“罰則”中有關條文的規定，就授予了衞生防疫機構（站）擁有公共場所衞生監督工作的職權與資格，還有《食品衞生法》第36條規定“國務院和省、自治區、直轄市人民政府的衞生行政部門，根據需要可以確定具備條件的單位作為食品衞生檢驗單位，進行食品衞生檢驗並出具檢驗報告。”《中華人民共和國行政處罰法》第17條規定，“法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權範圍內實施行政處罰。”第18條規定，“行政機關依照法律、法規或者規章的規定，可以在其法定權限內委託符合本法第19條規定條件的組織實施行政處罰。”因此，所謂行政執法人員，既包括從事行政執法的機關工作人員，也包括根據法律、法規授權或者受行政機關委託從事行政執法工作的個人和組織中的有關人員。對於那些僅被國家機關委託從事代徵代收等事務性工作，而無追究法律責任職責的被委託人或被委託組織的工作人員，不能成為本罪主體。當然，新刑法分則第九章所規定的犯罪，一般都是國家機關工作人員，正如王漢斌副委員長在《關於〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的説明》中指出：“增加規定了一些具體的瀆職犯罪行為”，是“針對現實經濟生活中出現的國家機關工作人員濫用職權，嚴重不負責任，給國家和人民利益造成重大損失的新情況”。③事實上，立法者在規定第九章瀆職罪的主體時，正是遵循了這一“針對國家機關工作人員”的指導思想。在該章共23個條文中，有15個條文明確規定其犯罪主體為國家機關工作人員，其他8個條文中，有3個條文的犯罪主體是“司法工作人員”，1個條文的犯罪主體是“海關工作人員”，1個條文的犯罪主體是“林業主管部門的工作人員”，1個條文的犯罪主體是“政府衞生行政部門的工作人員”，1個條文的犯罪主體是“商檢部門、商檢機構的工作人員”，這顯然也都是以國家機關的工作人員作為犯罪主體的。但我們不能由此認為徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體也必須是國家機關工作人員，而不包括其他組織的工作人員。因為儘管本章罪名是針對國家機關工作人員而設的，但也可以將一些非國家機關工作人員的類似行為一併規定為犯罪，這有利於打擊不法行為，實現刑法面前人人平等原則，同時也未違背罪刑法定原則，因為行政執法人員一詞本身就包括從事行政執法的非國家機關工作人員。在司法解釋中，文字規則優於聯繫規則，在運用文字規則進行解釋，能夠做到罪責刑相適應時，就不能輕易運用聯繫規則。

行政執法人員與司法工作人員比較相似。二者都是代表有關主體執行、適用法律，處理涉及特定相對方的特定事項，而不是制定法律、法規，都屬於廣義的執法人員的範圍。兩者的區別在於：

（一）代表的主體不同。行政執法人員代表的是國家行政執法機關和法律、法規授權的組織，而司法工作人員代表的是國家司法機關。在我國，司法機關包括法院、人民檢察院以及其他具有偵查、檢察、審判、監管職責的機關和部門，如公安機關、國家安全機關既是行政執法機關，同時也是國家司法機關。

（二）執法的內容不同。行政執法人員是代表行政主體執行、適用法律處理國家內政、外交、事務，對社會、經濟、文化等各種事項及個人、組織實施行政管理，即從事行政執法行為。行政執法行為的種類多種多樣，根據行為本身的內容、性質及標準，可將其分為行政處理、行政監督、行政強制及行政制裁。所謂行政處理，是指行政主體依職權或依行政相對方申請實施某種行為，處理涉及相對方權利、義務的某種事項，以使相應法律、法規、規章確定的行政管理目標得以實現。行政處理是一種內容最為多樣化的行政執法行為。其具體種類主要包括行政命令、禁令、行政許可、免除、行政徵收、徵用、行政批准、登記、行政授予、撤銷等。行政監督是指行政主體為了保障相應的法律、法規、規章在其所管轄的地區、部門、領域的執行，實現其行政管理的目標和任務，依法對行政相對方守法和履行法定義務的情況進行監督的執法行為。行政監督的主要形式包括行政檢查、審查、調查、行政統計、發佈信息、情報以及財政、財務審計等。行政強制是指行政主體對不自動履行法定義務的行政相對方依法採取強制措施，迫使其履行法定義務的行政執法行為。行政強制包括預防性強制、制止性強制和執行性強制。行政制裁是指行政主體對實施了某種違法行為的行政相對方依法科處行政處罰或採取其他制裁措施。而司法工作人員是代表國家司法機關執行、適用法律處理刑事、民事、經濟、行政等各種爭議案件，即履行偵查、檢察、審判、監管職責。

（三）工作程序不同。行政執法工作人員在行政執法時遵循的具有迅速、簡便，以效率為優先特徵的行政程序，而司法工作人員在從事司法活動時遵循的是具有公開、正式，以公正為優先特徵的司法程序。

徇私，即為了私情而做不合法的事，往往表現為貪圖錢財、貪圖女色、袒護親友、照顧關係、打擊報復或者為徇其他私情私利。那麼為牟取本單位私利是否屬於徇私呢？實踐中，一些該追究刑事責任的案件之所以未予移交司法機關，往往是由於個別執法機關的領導為牟取本單位私利，搞以罰代刑而造成的。這種行為確實具有嚴重的社會危害性，既損害了國家機關形象，也放縱了犯罪。但我們認為，儘管如此，也不能把“為牟取本單位私利”認定為徇私，更不能一刀切地將以罰代刑行為都作為徇私舞弊不移交刑事案件罪予以追究。對此，1996年全國人大常委會通過的《中華人民共和國行政處罰法》第61條明確規定：“行政機關為牟取本單位私利，對應當依法移交司法機關追究刑事責任的不移交，以行政處罰代替刑罰，由上級行政機關或有關部門責令糾正；拒不糾正的，對直接負責的主管人員給予行政處分；徇私舞弊，包庇縱容違法行為的，比照刑法第188條的規定追究刑事責任”。根據該條規定，對僅僅為牟取本單位私利，而未徇私舞弊的以罰代刑的行為，不追究刑事責任。可見在立法者看來徇私舞弊中的私是不同於單位私利中的私，即僅指個人的私情私利，而不包括小集體的私利，因此，為單位牟取私利並不屬於刑法所説的徇私情形。那麼，該結論是否與最高人民檢察院的司法解釋相矛盾呢？《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》在有關徇私舞弊不移交刑事案件案中規定，涉嫌“以罰代刑、放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續進行違法犯罪活動的”，應予立案。那麼，能否由此説明該解釋對以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人的，都認為是徇私舞弊，要求一律按徇私舞弊不移交刑事案件罪處理呢？我們認為，該解釋在此所列的情形，只是行為的客觀方面而已，並未涉及主觀方面，如該解釋有關徇私舞弊不移交刑事案件應予立案的第一種情形，是“對依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的。”這顯然也是指行為的客觀方面，而未提及主觀方面。要構成本罪，除了客觀方面具備該解釋所列舉的情形之一外，還必須在主觀方面具備徇私舞弊的動機。因此，我們認為，主張徇私舞弊不包括為單位謀利益的觀點，與高檢的解釋是一致的，二者並不矛盾。

“高法”、“高檢”的司法解釋對本罪定的罪名是“徇私舞弊不移交刑事案件罪”，事實上，《刑法》第402條並未説明本罪的犯罪對象是“刑事案件”，而僅僅只指出是“依法應當移交司法機關追究刑事責任的”，實際上，能夠被追究刑事責任的，只能是犯罪人，而不可能是民事案件。因此，我們認為，本罪的犯罪對象應是“依法應當移交司法機關追究刑事責任的犯罪嫌疑人”。對行政執法人員徇私舞弊的，即使將一個案件的案卷材料及一部分犯罪分子移送給司法機關了，但對其他涉嫌對象不移交，情節嚴重的，仍然構成本罪。

需要指出的是，並非行政執法人員對所有發現的刑事案件不移交的，都構成本罪，只有對因觸犯他所執行的法律、法規而構成犯罪的案件不移交的，才能構成本罪。在這種情況下，他才負有移送義務，移送這種案件，是其執法職責範圍之內的事情。如果是其他案件，因其並無移送義務，所以不構成本罪。當然，如果行政執法單位的領導，對本單位發生的貪污賄賂等瀆職犯罪，不予移交，造成嚴重後果的，可以按翫忽職守罪定罪處罰。因為單位主管領導不僅和普通執法人員一樣，執行有關行政法律、法規，而且同時還負有對下屬進行監督的職責，所以如果他們對下屬的瀆職犯罪行為不移交的，可以構成翫忽職守罪。

我們認為，不能做如此狹隘的理解。事實上，行政執法機關作為一個社會管理組織，往往是由一般辦事人員、中層管理人員、單位領導等多個層級組成的。任何一件重大事項都要經過層層審批，像移交刑事案件這樣的事情，就更是如此，因此，所謂不移交，對不同地位的行政執法人員而言，具有不同的意義：對一般辦事人員而言，是指不向中層管理機構移交；對中層負責人員而言，是指不向單位負責人員移交；而對於單位負責人員而言，則是指不按規定提交集體討論決定或不按規定直接向司法機關移交。

需要指出的是，在公安、安全等既有行政執法職能，又有司法職能的機關，所謂不移交，也包括同一機關內部的行政執法職能部門，如户籍管理、出入境管理等科室，不向偵查部門移交。這種情形，情節嚴重的，也同樣符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的構成條件。

就該罪而言，判斷情節是否嚴重，可以從不移交者的地位、不移交的刑事案件性質、不移交的手段、不移交的人數、不移交的次數、因為不移交是否獲得私利、是否造成嚴重社會影響等方面進行考慮。根據最高人民檢察院《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》，所謂情節嚴重，是指：

（一）對依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

（二）3次以上不移交犯罪案件，或者1次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的；

（三）司法機關發現並提出意見後，無正當理由仍然不予移交的；

（四）以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續進行違法犯罪活動的；

（五）行政執法部門主管領導阻止移交的；

（六）隱瞞、毀滅證據，偽造材料，改變刑事案件性質的；

（七）直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節嚴重的；

（八）其他情節嚴重的情形。

至於何為造成嚴重後果，該規定未予明確。我們認為，下列情形可以認定為造成嚴重後果：

（一）由於對應移交的刑事案件不移交，致使重大案件的主要證據湮滅，無法再予收集；

（二）由於對應當移交的刑事案件不移交，致使重大案件的犯罪分子逃跑，難以及時抓獲歸案；

（三）由於對應當移交的刑事案件不移交，致使該地區的此類案件不斷髮生，嚴重破壞了當地正常的政治、經濟、文化、社會生活等方面的秩序；

（四）由於對應當移交的刑事案件不移交，致使黨和國家機關的形象受到十分嚴重的損害，等等。

徇私枉法罪是指司法工作人員為徇私情私利，對明知是無罪的人使他受追訴，對明知是有罪的人故意包庇使其不受追訴，或者在刑事審判中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。徇私枉法罪與徇私舞弊不移交刑事案件罪的共同點在於：

（一）主觀上都是為徇私情私利；

（二）客觀上都可能對明知是有罪的人而故意包庇不使其受刑事追訴。

兩罪的區別在於：

（一）犯罪主體不同。徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體是行政執法人員，即沒有對犯罪行為直接行使偵查、檢察、審判等司法權力的行政機關的執法人員；而徇私枉法罪的主體是司法工作人員，即對犯罪行為有偵查、檢察、審判等職責的人員；

（二）犯罪客觀方面不同。徇私舞弊不移交刑事案件罪的客觀方面僅指行為人為徇私情私利故意把應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交；而徇私枉法罪的客觀方面則包括三個方面，即對明知是無罪的人使他受追訴，對明知是有罪的人故意包庇不使他受追訴，或者故意違背事實和法律作枉法裁判。其中，“對明知是有罪的人故意包庇不使他受追訴”和徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交”相比，前者發生在司法工作人員在履行偵查、檢察、審判職責的過程中，後者則發生在行政執法過程中。

（三）徇私舞弊不移交刑事案件罪要求情節嚴重的才構成犯罪，而徇私枉法罪中的行為構成犯罪則沒有“情節嚴重”的要求。以上是兩罪在法律上的主要區別。

在司法實踐中要準確地將兩罪區分開來，還須對公安人員這一特定主體加以研究。因為公安機關既是行政執法機關，又是司法機關。如公安機關辦理出入境證件、户籍管理、治安管理等，都屬行政執法機關的執法活動，而進行偵查卻是屬於司法機關的司法活動。因此在公安機關中，既有行政執法人員，又有司法工作人員。有人認為，公安人員都是司法工作人員，公安人員徇私舞弊，對應當追究刑事責任的不追究，符合徇私枉法罪中的“對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”的要求，因此，應以徇私枉法罪追究其刑事責任。實際上這是一種誤解。要正確理解這一問題，必須注意區分刑法意義上的“司法工作人員”與一般意義上的“司法工作人員”。一般意義上的“司法工作人員”泛指在司法機關從事法律工作的人員，而刑法意義上的“司法工作人員”則是指我國《刑法》第94條規定範圍內的人員。該條規定：“本法所稱司法工作人員，是指有偵查、檢察、審判、監管職責的工作人員。”所謂偵查，我國《刑事訴訟法》第82條第1項明確規定，“是指公安機關、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關強制性措施。”這裏的“辦理案件”是指辦理刑事案件。在公安機關中，只有在刑事案件中具有偵查、監管職責的人員才是刑法意義上的司法工作人員，這些公安人員在履行職責時，徇私舞弊，使有罪的人不受刑事追訴，應以徇私枉法罪追究刑事責任，而其他公安人員則屬行政執法人員，他們在履行行政執法職責時，徇私舞弊，對應當追究刑事的案件，不移交有關部門追究刑事責任，則應以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪處罰。如某户籍民警在審查辦理臨時户口登記時，發現對方用的是假身份證，經過盤問，對方承認是自己偽造的，並塞了一些錢給該民警，該民警就將其放走。這種情況，顯然構成徇私舞弊不移交刑事案件罪，而非徇私枉法罪。需要注意的是，在公安機關中，一些局領導既負責出入境管理等行政執法工作，又負責偵查、監管等司法工作，具有雙重身份，對這些人的徇私枉法行為，不能簡單地從身份來認定罪名，而應該從其行為究竟是處於行政執法程度還是司法程序，究竟是行政執法行為還是司法行為等方面進行具體分析認定。

放縱走私罪，是指海關工作人員徇私舞弊，明知是走私行為而予以放縱，使之不受追究，情節嚴重的行為。放縱製售偽劣商品犯罪行為罪，是指對生產、銷售偽劣商品犯罪行為負有追究責任的國家機關工作人員徇私舞弊，不履行法律規定的追究職責，情節嚴重的行為。這兩個罪與徇私舞弊不移交刑事案件罪的共同之處有：

（一）犯罪主體都是從事執法活動的人員；

（二）犯罪主觀方面都出於徇私動機；

（三）犯罪客觀方面都表現為不嚴格依法追究不法分子的有關責任。

兩罪的區別在於：

（一）徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體是一般的行政執法人員，而放縱走私罪的主體是海關工作人員，放縱製售偽劣商品犯罪行為罪的主體是對生產、銷售偽劣商品負有追究職責的國家機關工作人員，可見，後兩個罪的犯罪主體都是特定的行政執法人員；

（二）徇私舞弊不移交刑事案件罪發生在一切行政執法過程中，而放縱走私罪則發生在海關執法過程中，放縱製售偽劣商品犯罪行為罪則發生在有關產品質量管理的行政執法過程之中。可見，後兩個罪都是發生在特定的領域之中；

（三）徇私舞弊不移交刑事案件，是指行政執法人員已經介入對違法案件的查處，本應移交司法機關而不移交，而放縱走私罪和放縱製售偽劣商品犯罪行為罪，則是指行為人明知有走私行為、製售偽劣商品犯罪行為，應當查處而不查處。

由上可見，徇私舞弊不移交刑事案件罪與放縱走私罪、放縱製售偽劣商品犯罪行為罪之間是存在嚴格界限的，不發生任何法條競合關係，不能按所謂的特別法優於普通法、重法優於輕法等原則來選擇法條的適用，而只能嚴格按照構成要件來確定罪名和適用法定刑。

行政執法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交，情節嚴重，同時又因此而收受他人賄賂，則構成徇私舞弊不移交刑事案件罪與受賄罪這兩個罪，該兩罪之間存在方法行為與結果行為之間的牽連關係。對於牽連犯的處罰，學界存在從一重處罰説、並罰説和折衷説三種觀點。新刑法對牽連犯的處罰也未規定一個統一的原則。全國人大常委會《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》規定，“因受賄而進行違法活動構成其他犯罪的，依照數罪併罰的規定處罰”，而這次修訂刑法，已將其刪除，同時，第339條第3款明確規定，“司法工作人員貪贓枉法，有前兩項行為的，同時又構成本法第385條規定之罪的，依照處罰較重的規定處罰”，即實行從一重處罰。事實上，徇私舞弊不移交刑事案件罪而受賄的，也是貪贓枉法行為，因而完全可以也應當比照該條規定而實行從一重處罰。如果實行兩罪並罰，則對徇私舞弊不移交刑事案件的行為，實行了雙重處罰，即該行為既作為徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪處罰，又作為受賄罪中為他人謀取利益的要件處罰，這顯然違背禁止重複評價原則。