間接佔有

間接佔有是指佔有人雖然不對物予以直接佔有，但對於直接佔有該物的人具有返還請求權，從而間接地對該物具有管理、支配、處分的狀態。例如出質人、出租人、寄託人等對質物、出租物、寄存物是間接佔有人。間接佔有不能獨立存在，間接佔有人與直接佔有人之間必須存在一定的法律關係，如質權關係、租賃關係、保管關係。嚴格地説，間接佔有並非真正實際上的佔有，所以佔有的保護有時僅限於直接佔有人。 ^[2] 

《大清民律》第一草案第1265條和第二草案第275條以及台灣地區現行《民法典》第941條均有相近的規定。佔有觀念化是外觀法理和權利推定的基礎，遽然加以否認社會一般觀念，害及交易安全。因為“佔有常常被理解為一種社會事實，而非一種物質事實。如果某人以某種形式並在某種程序上控制了有普通的有理智的人所代表的那個社會，並被該種社會承認對該物和該種情形是正當的話，那麼，他就會認為是在佔有該物”。史尚寬先生也認為，是否有物之支配，應依其時代之社會的觀念，客觀地決定之。社會觀念上認為其人之實力及於其物時，則其物屬於其人之支配。其人之物理的力及於其物與否，在所不問。在康德看來，間接佔有屬於理性的佔有，不依賴時間和空間的條件，卻具有實踐的真實性。由此可見，人們在觀念上普遍接受間接佔有制度。總之，貫徹佔有純粹客觀化、一元化的價值判斷，而否認間接佔有存在的必要性，則不但有違經濟安全與交易迅捷，與社會佔有的一般觀念也有不合。

間接佔有人對物既然已經失去控制與管領，那麼間接佔有的性質是什麼呢？有學者認為間接佔有在本質上是權利而不是事實。換言之，間接佔有人對物所具有的間接佔有管領力不是體現在對物的直接管領上，而是體現在對物可以要求返還的權利上。大陸法系的學者一般認為佔有是一種事實，而非權利，為貫徹體系上的一致性，應以事實説為宜。因為間接佔有的性質應當與間接佔有人所享有的權利有所區別，此與佔有的性質和佔有人的權利不可混淆同一法理。間接佔有人之權利，是作為佔有事實發生後所享有的佔有權利的體現和延續。 ^[3] 

間接佔有制度功能之一體現 在間接佔有人取得時效制度的適用上。根據間接佔有準用有關佔有的規定，在間接佔有期間的取得時效視為繼續，不產生中斷。對此《建議稿》認為佔有合併可以替代。首先從立法旨趣來看，佔有合併與佔有分離相對應，指有佔有之承受時，現佔有人得就自己佔有與前佔有人之佔有而為主張。《德國民法典》第858、943、944條，《法國民法典》第2235條，《瑞士民法典》第941條，《日本民法典》第187條，《意大利民法典》第1146條，台灣地區《民法典》第947條和《澳門民法典》第1180條均如是規定，而非《建議稿》所理解的指前佔有人的佔有與後佔有人的佔有予以合併計算，以期獲得較一階段佔有更長的佔有期間，它既可以適用於間接佔有人也可以適用於直接佔有人。可見佔有合併是對受讓人設計的便利制度，而不應包括前一佔有人主張與現佔有人的佔有合併，其主旨在於使直接佔有人更佔有合併的實現存在諸多限制：（1）佔有合併僅限於繼受取得，即繼承人或受讓人，原始取得不適用；（2）前後的佔有均須要為持續狀態，且須性質相同或相容；（3）佔有人要承受前佔有瑕疵。相比之下，間接佔有人只要符合取得時效的規定，不論直接佔有人是否為持續佔有、無瑕疵佔有，只要存在合法有效的返還請求權，時效均得連續計算，對前佔有人的保護力度更強。再次，假設如前引學者所言，佔有合併既包括前佔有人對後佔有人的主張佔有合併，也包括後佔有人對前佔有人的主張合併，二者必然會發生衝突，如何處理衝突，《建議稿》沒有答覆，這不免眾説紛紜，徒增煩擾。最後，《建議稿》423條第1款：“佔有的讓與人可主張將自己的佔有與佔有受讓人的佔有合併計算”，按《建議稿》的理解，佔有讓與人的佔有可以延伸至受讓人的佔有，這就產生了幾個問題：（1）如果他人的佔有也算自己的佔有，是否可據此認為承認了間接佔有制度？（2）讓與人享有的取得時效延伸的終點在哪裏，或者説判定其終止的條件何在？（3）佔有的“讓與”是否僅指合法有效的讓與？由於諸多情況使讓與存在瑕疵時，間接佔有人取得時效是否當然延及於後佔有？這些問題從《建議稿》中都得不到回答，因此不能貿然定論佔有合併可以替代間接佔有。

觀念交付與現實交付相對而言，是物權變動的方式之一。在動產佔有的情形可以準用。觀念交付一般分為三種：簡易交付、佔有改定和指示交付。惟簡易交付，現實佔有人已經佔有物件或者擁有權利，交付多會發生混同的效果，一般不生間接佔有，而佔有改定與指示交付則存在間接佔有的情形。在經濟生活中，融資租賃、讓與擔保、請求權讓與等均是適例。觀念交付是交易觀念化的必然結果，它們迎合了以利用為中心的物權法價值構造，極大地促進了交易的迅捷和簡潔，促進了物與權利的流轉暢達。縱觀《中國物權法草案建議稿》有關條文，有兩個方面值得推敲。其一，體系未能統一。該稿在43、44條規定了佔有改定、指示交付，並且在説明部分也肯定了間接佔有，而在前面第422條及其立法理由中對此完全否定，難以自圓其説。其二，與相關制度配合不力，降低制度效率。從採納物權行為理論的國家立法來看，觀念交付與間接佔有制度是相互呼應、相互配合使用的。《德國民法典》第929、930、931條，台灣地區《民法典》第761條規定了佔有改定與指示交付，並且相應地規定了間接佔有制度，即為明證。究其原因，佔有改定與指示交付缺乏公信力或者公信力較弱，在讓與過程中難以有效保障受讓人的利益，因此與間接佔有配合使用，一方面除依本權得到保護外，可以利用佔有保護與強化本權的功能對受讓人權利及地位予以保障，以提高保護水平和交易安全，另一方面極力促進交易便捷。學者的《中國物權法草稿建議稿》規定了佔有改定與指示交付，而在其後卻沒有間接佔有與之配合，這樣降低了觀念交付的使用效率，也削弱了佔有制度的整體價值的充分發揮。在立法例上，《日本民法典》第183、184條規定了佔有改定與指示交付，但是沒有規定間接佔有。究其原因，日本與法國民法關於物權變動，採純粹意思主義，雙方意思表示一致，契約即告成立，標的物所有權即移轉於買受人，《日本民法典》佔有改定和指示交付均以意思表示為已足；二者均是債權行為，與中國立法將二者予以區分的價值取向不同，雖然法、日立法在理論上和實務上飽受批評，但是其本身不存在體系上的缺陷。

各國民法對於佔有的保護分為自力救濟與請求權保護兩種。通説認為間接佔有一般不享有自力救濟的權利，原因在於，一方面其不直接佔有物件或者權利，行使起來殊為不便；另一方面，間接佔有人遽然介入，有可能侵害直接佔有人與第三人的轉讓、用益等正常法律關係，有違社會秩序的和平與穩定。但各國法律並未明文禁止間接佔有人的自力救濟權。從實踐的角度考察，確定也有此必要。例如在第三人侵害本權而直接佔有人不為或者不能行使自力救濟權時，或直接佔有人侵害佔有物時，間接佔有人有兩種救濟方式可資救濟，但是均難以達其功效。其一，在事中進行正當防衞，但其行使起來有諸多限制，且只能基於無因管理或者不當得利求償，根本不利於間接佔有人利益得保護；其二，在事後請求佔有之訴解決，但是其損害也許無法得到賠償，特定物便是如此。因此，筆者認為應該賦予間接佔有人以適當的自力救濟權。史尚寬先生甚至認為即使不具備自助行為要件時，間接佔有人也有佔有防禦與佔有物取回權。《德國民法典》第869條規定在與直接佔有相同的條件下，得依第867條規定，要求允許尋查和取走該物。但是反之，直接佔有享有排他的權利，他是否得以之對抗間接佔有人的自力救濟呢？如前所述，直接佔有（媒介人之佔有）表現為對於上級佔有權為有定限內容的權利，在定限權利範圍內，依優先權原理當然可以對抗間接佔有人，但是超出此範圍的權利濫用，上級佔有人則得自力救濟。由此可見間接佔有人可以行使自力救濟，但是它是有條件的，不是絕對的。惟自力救濟的結果，一般得歸於直接佔有人，除非其不能或者不欲接受。《建議稿》也沒有規定間接佔有人的佔有保護請求權。考察理由，其根本的缺陷在於認為間接佔有人為物之所有人。在佔有人侵害佔有物時，由於間接佔有人是所有人，可以利用所有權、請求權加以保護；在第三人侵害了佔有物的情況下，依學者觀點僅得請求對直接佔有人恢復原狀，並且這種請求權也是基於所有權。此種觀點混淆了自主佔有與間接佔有的區別，沒有消除羅馬法與法國民法中佔有是所有的附庸的殘存觀念。實際上，間接佔有人並非一定是所有者，由於間接佔有可以轉讓，故有複數或者多層的佔有之階梯。不難想象，若是去掉了間接佔有人為物之所有者的前提，則在佔有人侵害或者第三人侵害佔有物時，對間接佔有人的保護將聊勝於無，這對保護大量存在的間接佔有何其不利！故有學者認為佔有請求權的主體應該包括間接佔有人在內。在直接佔有人之佔有被侵奪時，間接佔有人亦得提起佔有物返還之訴，對於佔有物保全請求權亦同。

間接佔有規範了現實生活中大量的間接佔有事實，便利了間接佔有人的取得時效計算，保護了交易安全快捷，穩定了社會平和秩序，也有利於從根本上貫徹物權行為與債權行為分離的科學法律行為邏輯體系。同時有利於如所有權的保留、讓與擔保等新型物權的建立，促使中國物權法體系日臻完善。在實務上有助於明確佔有的概念的外延和佔有制度的調整範圍，也便於對二者採取相同或者不同的調整方法。中國物權法的立法既然仿效德國法系之立法例，則應該在佔有一章中予以規定。

其一，使民法關於佔有的規定原則上亦得用於間接佔有，尤其是在取得時效和佔有保護請求權方面。

其二，使動產的交付（尤其是所有物的轉移）得依佔有改定為之，便利物的交易。

但是由學者起草的《中國物權法草案建議稿》 ^[4]  （以下簡稱《建議稿》）中，學者或曰其功能能夠為其他制度替代，或曰其目的不能達到，結論是間接佔有應予廢除。本文擬從間接佔有制度的基本理念以及實證分析兩個層面，對它的存廢以及利弊加以檢討，以期引起學界的重視，對完善我國物權立法有所助益。

一、間接佔有制度的基本理念

就歷史淵源而言，佔有素有羅馬法和日耳曼法兩種體例。羅馬法對物重視控制，其上的佔有主要指自主佔有，被稱為“所有的保壘”和“外圍工事”，併為法國民法典所繼承，當然不生間接佔有制度；而日耳曼法重在物的利用，佔有為權利之衣，由佔有的一面視之為佔有，就另一面視之則為本權，佔有與本權乃不可分離之結合體，本權隨佔有一起變動。由於日耳曼法上的佔有具有權利的性質，隨着佔有觀念化的發展，遂產生了觀念的佔有和重疊的多重佔有的分類，這樣必然演化出間接佔有與直接佔有。隨後的歐洲教會財產法建立了近代佔有權救濟的概念，中世紀封建法中的實際佔有獲得了極高的理論評價，它使法律因素和事實因素緊密結合。而封臣的實際佔有以它的對立面——領主的間接佔有（或稱為精神佔有）為前提而存續，可以認為間接佔有作為一個法律概念，在中世紀教會封建法得到了充分發展。這與羅馬法和日耳曼法均有所不同，併為現代英美法系國家所繼承。間接佔有在近代立法中的確立濫觴於德國民法典，一般認為是羅馬法和日耳曼法相互衝突的結果，其實教會封建法的歷史作用也不可忽視。《德國民法典》第868條規定原佔有人和受讓人均是佔有人，並以直接佔有和間接佔有為主幹構築佔有制度。依德國、瑞士立法，直接佔有無須據為已有的意思，間接佔有無須實際握有的事實，這就使其佔有制度大大偏離了羅馬法的傳統，也與法國民法的有關規定大相徑庭。我國《大清民律》第一草案第1265條和第二草案第275條以及台灣地區現行《民法典》第941條均有相近的規定。回顧間接佔有的歷史，可發現它總是以經濟和社會觀念之需要為發展契機。一方面，從經濟角度考察，間接佔有在市場經濟交往中大量存在。例如出租、寄託、借用、分期付款的買賣、信託、承攬、行紀、質押、出典、地上權、地役權、永佃權、留置權、無因管理、遺囑執行、監護、財產管理等。它們的本權有物權、也有債權，同時還可能是無權佔有。佔有與本權的佔有媒介關係有契約、法律規定和基於法律規定之公權力行為，同時間接佔有也不因為佔有媒介關係不生效力而受影響。間接佔有中無本權或本權不得對第三入主張者不在少數，因此有必要對他們提供適當救濟。另一方面，取消間接佔有與物權價值化和觀念化的趨勢不相符合。