讓與擔保

讓與擔保，是指債務人或者第三人為擔保債務的履行，將標的物轉移給他人，於債務不履行時，該他人可就標的物受償的一種非典型擔保。其中，將標的物轉移給他人的債務人或第三人形式上是轉讓人，實質上是擔保人；受領標的物的他人形式上是受讓人，實質上是擔保權人。

讓與擔保具有融資靈活、交易成本低、第三人阻礙債權實現的可能性小等優勢，一直在擔保實踐中扮演重要角色。

第四百零一條　【流押】抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償。

第四百二十八條　【流質】質權人在債務履行期限屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的，只能依法就質押財產優先受償。

債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

當事人根據上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關於擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。

民法典擔保制度司法解釋系列解讀之五“關於非典型擔保”及“附則”部分重點條文解讀（發文機關：最高人民法院，施行日期：2021年2月10日）

涉及讓與擔保的相關內容：

四、關於讓與擔保。

讓與擔保有廣義和狹義之分。廣義讓與擔保，包括買賣式擔保和讓與式擔保。所謂買賣式擔保，又稱賣與擔保、賣渡的擔保等，是指以買賣方式移轉標的物的所有權，而以價金名義通融金錢，並約定日後將該標的物買回的制度。狹義讓與擔保，僅指讓與式擔保，又稱為信託讓與擔保，是指債務（或第三人）為擔保債務清償，將擔保標的物之所有權移轉給債權人，在債務清償後，標的物之所有權迴歸於擔保人；在債務屆時未能得到清償時，債權人有就擔保物優先受償的權利。其要點是：第一，在設定這一擔保時，擔保人需將標的物所有權暫時轉讓給債權人，債權人成為形式上的所有人；第二，為使擔保人保持對擔保標的物的使用效益，債權人往往與擔保人簽訂標的物的借用或租賃合同，由擔保人對擔保標的物使用；第三，債務人履行債務後，債權人應返回標的物所有權；第四，在債務人未償還債務時，債權人並不是當然的取得擔保標的物所有權，而是進行清算。清算分為兩種：一是歸屬清算型，對標的物進行評估，超出債務價值部分由債權人償還給擔保人，債權人取得所有權；二是處分清算型，由債權人將標的物予以變賣，將價款用於清償債權，多餘部分歸屬於擔保人。民法典雖未明確規定讓與擔保，但通過第401條、428條對流押、流質條款的修改，足以產生讓與擔保的制度效果。在我國司法實務中，不應簡單的認定該擔保形式無效，尤其不應依據有關流押或流質之禁止規定認定擔保合同無效。即使合同未約定債務不能清償時具體的清算辦法，法院亦可基於民法典第401條、428條的規定，認定債權人對相應標的物的優先受償權。基於這一理解，本解釋分三種情形對讓與擔保作出規定：

其一，讓與擔保在實踐中的典型表現形式為，債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，債權人有權對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得價款償還債務。此時，人民法院應當認定該約定有效，且如果當事人已經完成財產權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求參照民法典關於擔保物權的有關規定就該財產優先受償的，人民法院應予支持。

其二，債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該約定無效，但是不影響當事人有關提供擔保的意思表示的效力。如果當事人已經完成財產權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求對該財產享有所有權的，人民法院不予支持；但是，債權人請求參照民法典關於擔保物權的規定對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得的價款優先受償的，人民法院應予支持。此外，債務人履行債務後請求返還財產，或者請求對財產折價或者以拍賣、變賣所得的價款清償債務的，人民法院應予支持。

其三，實踐中當事人經常約定將財產轉移至債權人名下，一定期間後再由債務人或者第三人溢價回購，如果債務人未履行回購義務，財產歸債權人所有。我們認為此種約定符合讓與擔保的特徵，應當參照本解釋關於讓與擔保的規定處理。但是，如果經審查當事人約定的回購標的自始不存在，由於缺乏擔保財產，應當依照民法典第146條第2款的規定，按照實際構成的法律關係處理。

此外，考慮到股權讓與擔保中，當事人常常就被登記為名義股東的債權人是否須對原股東出資不足或者抽逃出資的行為承擔連帶責任發生爭議，本解釋還對股權讓與擔保作了特別規定。我們認為，在構成股權讓與擔保的情形下，債權人雖名義上被登記為股東，但其目的在於擔保債權的實現，故即使原股東存在出資不足或者抽逃出資的情況，債權人也不應對此承擔連帶責任。

先讓與擔保，是指債權人與擔保人（債務人或第三人）訂立讓與合同約定，擔保人事先向債權人交付、登記，使債權人取得讓與財產的所有權。待債務人履行債務後，債權人將該財產所有權返還給擔保人。

第一，讓與合同有效，但讓與財產的性質為擔保物。因此，讓與財產已經交付、登記後，債務人到期不履行債務時，債權人不得主張繼續享有讓與財產的所有權，而需將讓與財產變價受償。

第二，因讓與財產已經交付、登記，故債權人對價金享有優先受償權。

後讓與擔保，是債權人與擔保人（債務人或第三人）訂立讓與合同約定，如果債務人履行債務，則讓與合同解除。否則，債權人即根據讓與合同，請求擔保人移轉讓與財產的所有權。

第一，讓與合同有效。但是，當事人之間的法律關係，應認定為受擔保的債權關係，如借款關係。此時，法院應向債權人釋明變更訴訟請求。債權人拒絕變更的，法院裁定駁回起訴。

第二，讓與財產的性質依然為擔保物。因此，債務人到期不履行還本付息債務時，債權人不得主張擔保人交付、登記，而需將讓與財產變價受償。

第三，因讓與財產並未交付、登記，故債權人對價金不享有優先受償權。

當事人根據合同約定，已經完成財產權利變動的公示方法轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關於擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。

實踐中，讓與擔保糾紛主要是以買賣合同、股權轉讓等案由出現，作為債權人的原告可能首先訴請要求確認對標的物享有所有權或移轉對標的物的佔有，作為債務人的被告則抗辯雙方之間為讓與擔保法律關係，標的物雖然登記在原告名下，但原告不享有所有權。法院經審理如認為當事人之間屬於讓與擔保法律關係，則可向原告釋明變更訴訟請求，依據合同主張權利。如原告拒不變更訴訟請求，可以判決駁回訴訟請求。

實踐中，債務人亦可能作為原告提起訴訟，要求確認其與債權人之間屬於讓與擔保法律關係，債權人不享有標的物的所有權，並要求債權人返還標的物，法院經審理如認為當事人之間確屬於讓與擔保法律關係，則可向被告釋明是否提起反訴，依據合同主張還款責任。

流押，也叫作流押契約、抵押財產代償條款或流抵契約，是指抵押權人與抵押人約定，當債務人屆期不履行債務時，抵押權人有權直接取得抵押財產的所有權的協議。抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定在債務人不履行到期債務時，抵押財產歸債權人所有。抵押權人和抵押人訂立的合同中，流押的條款一律無效。即使是在抵押權實現時訂立的實現抵押權協議，也不得出現流押條款。只有當事人以抵押財產折價方式清償債務的，才是正常的抵押權實現方法。

訂立流押條款的，雖然流押條款無效，但是抵押權仍然成立，因而只能依法就抵押財產優先受償，使債務得到清償。

在實踐中，下列約定也被認為屬於流押契約：1.在借款合同中，當訂有清償期限屆至而借款人不還款時，貸款人可以將抵押財產自行加以變賣的約定；2.抵押權人在債權清償期屆滿後與債務人另訂有延期清償的合同，在該合同中附以延展的期限內如果仍未能清償時，就將抵押財產交給債權人經營為條件的約；3.債務人以所負擔的債務額作為某項不動產的出售價，與債權人訂立一個不動產買賣合同，但並不移轉該不動產的佔有，只是約明在一定的期限內清償債務以贖回該財產。此種合同雖然在形式上是買賣，但實際上是就原有債務設定的抵押權，只不過以回贖期間作為清償期間罷了。

流質契約是當事人在擔保物權可得實現之前，約定的由擔保物權人不經公力救濟程序而直接取得擔保財產的所有權的條款。由於其極易成為債權人借債務人的窘迫需要而壓榨債務人的工具，學説上一直視其為契約自由的例外而否定其效力。

流質，也稱絕押，是指轉移質物所有權的預先約定。訂立質押合同時，出質人和質權人在合同中不得約定在債務人履行期限屆滿質權人未受清償時，將質物所有權轉移為債權人所有。

禁止流質的主要原因有：

1、體現民法的公平、等價有償原則。如果債務人為經濟困難所迫，會自己提供或者請求第三人提供高價值的抵押財產擔保較小的債權，債權人乘人之危，迫使債務人訂立流質契約而獲取暴利，損害債務人或者第三人的利益，或者質權設定後質物價值減損以致低於所擔保的債權，對債權人不公平。

2、避免債權人脅迫或者乘人之危迫使債務人訂立流質條款，或者債務人基於對質物的重大誤解而訂立顯失公平的流質契約。

3、禁止流質條款是質權本質屬性的表現。質權是一種變價受償權，質物未經摺價或者變價，就預先約定質物轉移歸抵押權人所有，違背了質權的價值權屬性。

當事人在質押合同中約定流質條款的，流質條款無效，但是質押合同仍然有效，因此，只能依法就質押財產優先受償。

1、裁判要旨

讓與擔保是一種非典型擔保方式，但我國的民商法體系中並沒有以條文的形式明確認可讓與擔保行為的效力。因此，根據物權法定原則，當事人之間簽訂的讓與擔保協議書在合同生效要件上符合法律規定，應為有效合同，但當事人主張的優先受償權因不符合物權法中關於抵押權生效要件中的登記要件，故當事人對約定的抵押物依法不享有優先受償權。

2、案件詳情

原告：某省中XX場有限公司（以下簡稱中XX場）、盧某。

被告：黃某、陳某（黃某與陳某系夫妻）。

2014年9月11日，黃某以資金週轉為由向中XX場、盧某借款50萬元。為此，黃某向中XX場、盧某出具了借款借據，主要內容為：“茲因資金週轉之需要向中XX場、盧某借到人民幣伍拾萬元。借款期限自2014年9月11日起至2017年9月26日止，借款月利率為1.6%，按月還息。其他：以本人資產作抵押擔保。”同日，雙方又簽訂了一份協議書，約定：“一、黃某（甲方）因資金週轉之需要，向中XX場、盧某（乙方）借款伍拾萬元，期限自2014年9月11日起；二、甲方同意將其名下位於某市雙洋鎮東洋村（小地名：爐坑）的398畝山場和東洋村（小地名：土南侖）的504畝山場作抵押擔保並過户給乙方。待甲方還清上述借款後，乙方將上述山場歸還甲方。山場過户在乙方指定名下期限暫定3年，3年期滿後另行約定；三、甲方必須在協議簽訂後35日內將上述山場的林木所有權和使用權過户登記到乙方名下。若甲方未在35日內將上述山場過户登記到乙方名下，甲方應立即向乙方還款等。”同日，中XX場、盧某將借款50萬元存入了黃某在某省農村信用合作社的賬户。次日，黃某、陳某與中XX場簽訂轉讓協議，林地使用權、林木所有權和使用權轉讓合同各兩份，雙方約定：黃某將其名下坐落於某市雙洋鎮東洋村（小地名：爐坑）的398畝山場以30萬元的價格轉讓給中XX場；將坐落於某市雙洋鎮東洋村（小地名：土南侖）的504畝山場以55萬元的價格轉讓給中XX場。2014年11月24日，黃某、中XX場在某市林業局就上述林權辦理了林權變更登記手續。借款期限屆滿後，經中XX場、盧某多次催討，黃某未按約定還款。為此，中XX場、盧某提起訴訟。在審理過程中，黃某、陳某認為將其名下的林權證過户到中XX場名下，中XX場未支付任何轉讓費，主張雙方在簽訂轉讓合同和轉讓協議時，雙方的債務實質上是以買賣抵借貸，即名為借貸，實為買賣，雙方的民間借貸債權債務已經抵消。而中XX場、盧某提出雙方簽訂的協議只是抵押協議，不是買賣關係，山場只是作為債權的抵押物，名為買賣實為擔保，辦理過户是為了保證債權實現，其對抵押物享有優先受償權。

一審法院經審理認為，雙方簽訂的轉讓協議應認定為名為買賣實為借貸的擔保行為。雖然雙方簽訂的抵押協議有效，但因抵押物未辦理抵押登記，依法不享有優先受償權。故判處黃某、陳某向中XX場、盧某償還借款本金及利息，駁回中XX場、盧某要求對抵押物優先受償的訴訟請求。

判決後，黃某、陳某不服，提起上訴。

某省龍巖市中級人民法院經審理認為：黃某向中XX場、盧某借款時，雙方簽訂的協議書明確約定：黃某同意將其名下位於某市雙洋鎮東洋村的398畝山場和東洋村的504畝山場作抵押擔保並過户給中XX場、盧某，待黃某還清借款後，中XX場、盧某將上述山場歸還黃某。可見，雙方的合意即為將山場林權作為借款的抵押擔保。雙方雖然於次日簽訂轉讓協議，林地使用權、林木所有權和使用權轉讓合同，並辦理了林權變更登記手續，但結合借款借據、協議書的約定及黃某支付部分利息的行為來看，雙方簽訂的林權轉讓協議系名為買賣實為借貸的擔保行為。黃某主張借款到期後，其與中XX場協商以林權買賣抵借貸，不予認定。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，黃某、陳某的上訴請求不能成立，應予駁回。龍巖中院遂判決駁回上訴，維持原判。

黃某、陳某與中XX場簽訂的借款合同在法理上和實務上都無爭議。本案爭議的焦點是黃某、陳某與中XX場雙方簽訂的抵押協議和林權轉讓協議，且黃某、陳某已經將其名下山場作抵押擔保並過户給中XX場、盧某，該林權轉讓協議效力的性質是買賣合同還是讓與擔保？讓與擔保合同的性質及效力如何認定及是否享有優先受償權？筆者順承本案的審理思路，對上述展開論述。

一、林權轉讓協議的性質

在審判實踐中對於該協議的性質認定有兩種意見。第一種意見認為該協議屬於流押契約，變相約定將擔保財產歸債權人所有，違反了物權法第一百八十六條的法律規定，即抵押權人在債務履行期滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。同時也違反了擔保法的性質第四十條的法律規定，即訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。因此認定該協議無效。第二種意見認為，該協議應屬於讓與擔保，依據最高人民法院《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條規定，當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期後借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理，並向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關係審理作出判決生效後，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務，就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。因此該協議名為買賣實為擔保，是讓與擔保，該協議有效，具有擔保物權的性質。因抵押物沒有辦理抵押登記，不具有優先受償權。筆者同意第二種意見，本案在審理中也採納了第二種觀點。具體理由分析如下：

1.讓與擔保性質的認定。讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的財產權移轉於擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保的目的範圍內，取得擔保標的物的財產權，於債務清償後，標的物應返還於債務人或者第三人，債務人不履行時，擔保權人可就該擔保物拍賣所得的價款受償。其具有以下特徵：

（1）讓與擔保具有從屬性。讓與擔保是為了確保主債權的實現而設立的，前提須存在現實有效的債權債務關係，即以借款合同為主債權，而讓與擔保是一種從債權，其存在、變更或者消滅受到被擔保債權的影響。隨着被擔保的債權轉移或者消滅，讓與擔保也隨着轉移或者消滅。

（2）在讓與擔保法律關係中，所有權轉移具有暫時性。即當事人設立讓與擔保法律關係時，存在着一個合意，所有權移轉給債權人首要目的是擔保，是可以迴轉的，如果債務人履行了還款義務，所有權就必須返還。以不動產擔保的，擔保權人登記完成所有權變動即可；以動產擔保的，則以佔有改定的方式完成所有權變動，由擔保讓與人對擔保標的物佔有、使用和收益。

（3）讓與擔保所取得的財產權是受限制的權利。即債務履行期屆滿時，如果債務人履行債務的，擔保權人應將擔保標的物返還於擔保提供人；債務人不履行債務的，擔保權人依照約定，對擔保物進行估價，將該擔保標的物進行拍賣，所得價款予以償還債務，則剩餘的款額應當返還給擔保設定人。處理標的物違反了讓與擔保之間的約定，讓與擔保權人負有損害賠償責任。

2.結合本案，雙方首先簽訂借款合同一份，即黃某、陳某向中XX場、盧某借款50萬元的借款合同，後又簽訂一份抵押協議，即約定黃某將其名下的山場林權證作為抵押擔保過户到中XX場名下。又簽訂一份轉讓協議，即黃某將山場以30萬元和55萬元的價格轉讓給中XX場。雙方辦理了過户變更登記手續，且約定待黃某歸還上述借款後，中XX場將上述山場歸還給黃某。雙方的合意是將該山場作為借款的抵押擔保。該轉讓協議符合讓與擔保的特徵。首先，該轉讓協議是為了確保借款合同，保證債權的實現而訂立的，具有從屬性，符合讓與擔保從屬性的特徵。其次，黃某已經將其名下山場的林權證變更過户到中XX場的名下，符合讓與擔保的法律關係所有權的特徵，即不動產擔保的，擔保權人須完成所有權變更登記。最後，當黃某在借款期限屆滿後及時還款時，中XX場應當將該山場所有權返還給黃某；當黃某沒辦法清償債務時，中XX場、盧某可以在判決生效後，以擔保標的物拍賣轉讓所得的價款償還借款本息，符合讓與擔保的財產歸屬清算特徵。因此本案雙方簽訂的轉讓協議屬於讓與擔保。

二、讓與擔保的效力認定

（一）讓與擔保與流押合同的區別

物權法第一百八十六條規定禁止流押。所謂流押合同，是指債權人在訂立抵押合同時與抵押人約定，債務人不履行債務時，抵押財產歸債權人所有。流押合同與讓與擔保存在較大的差異：一是讓與擔保中債權人是在債務履行期屆滿前就取得擔保物的所有權，完成所有權的變更登記，取得所有權是暫時的；而流押合同中，債權人在債務履行期屆滿前未取得所有權。二是讓與擔保中當事人雙方達成意思自治，是以主合同有效的存在為前提的，當債務人在借款期限屆滿前還清債務的，債權人應當返還該擔保物；無法還款的，要待主合同借款合同判決生效後，以擔保標的物所得的價款受償。而流押合同是債務人無法清償時抵押財產直接歸債權人所有。因此，本案中雙方約定黃某以30萬元和55萬元的價格轉讓山場並將林權證過户到中XX場名下作抵押擔保，該轉讓協議屬於讓與擔保，且噹噹事人還清債務時，中XX場應當將林權證返還給黃某辦理變更過户登記，因此，該協議不屬於流押合同，並非無效。因此第一種意見認為本案的協議屬於流押合同，違反了物權法和擔保法的規定，該協議無效，是混淆了流押合同與讓與合同的性質。

（二）與不動產抵押權進行比較來認定讓與擔保的效力

擔保法和物權法規定的不動產抵押形式與本案的讓與擔保最為接近。物權法第一百七十九條規定：為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的佔有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。在讓與擔保中，當事人以買賣的形式為名，行借款擔保之實，雙方當事人為保障債務的履行而設定擔保，該擔保方式以轉移財產（過户登記）為表徵，我國法律對債務或者第三人不轉移財產佔有的債權的不動產抵押予以法律保護，那麼轉移財產佔有的債權擔保方式即以不動產買賣形式的債的履行的擔保方式，更應該受到法律保護。根據上述邏輯推理分析，當事人約定以不動產買賣的形式辦理涉案不動產過户登記的擔保，應屬有效。

結合本案，根據雙方簽訂的轉讓協議、並辦理了林權變更登記手續，結合借款借據、協議書的約定，可以認定雙方簽訂的轉讓協議是讓與擔保。該協議書在合同生效要件上符合法律規定，其抵押協議書的效力應當予以認定。但因未辦理抵押登記，對抵押物優先受償權的主張不予支持。