佔有制度

1.1從佔有的主體觀察，因佔有為人與物之間的關係，故任何權利主體均可成為佔有主體，即佔有人。非所有人成為佔有人為社會所必須，所有人成為佔有人乃常態。“在佔有概念中排除所有人自己的佔有事實”並不可取。同時，佔有系因自己行為而取得（如拾得遺失物），故性質屬法律事實，非屬法律行為。佔有人不以有行為能力為必要，無行為能力人或限制行為能力人有事實上支配能力，亦可佔有。至於佔有的繼承，則不以繼承人具有自然的意識能力為必要，胎兒亦可因繼承取得佔有。法人因可經由法人機關行使對物的事實上管領力，使法人成為佔有人。可見，自然人和法人皆可為佔有人。[5](482)

1.2就佔有的客體而言，須為物。因此對不須佔有物而可行使權利的財產權，僅可成立準佔有（如地役權、抵押權和智慧財產權等）。就佔有標的物性質言，與權利的標的物於範圍上、限制上有所不同。前者適用範圍廣於後者，無論私物、公物均可成立佔有，如國有土地可為前者的客體，後者則不可。前者不受物權法-物-權原則的拘束，其客體不限於獨立物，正如王澤鑑指出：“物的成分，無論其為重要成分或非重要成分，事實上得為管領的，皆可作為佔有的客體。”有疑問的是，除動產佔有外，於不動產上得否成立佔有？特別是登記具有公信力及推定力，應優於佔有之推定力前提下，不無疑義？對此，王澤鑑先生主張“佔有為統一的概念，適用於不動產和動產”，辛學祥先生進一步指出“對未登記的不動產，仍得適用權利之推定”，中國學者孫憲忠先生於主張物權立法採用不動產——動產法模式時，亦主張不動產佔有的存在。[6](36)

1.3從佔有的內容上看，佔有系對標的物有事實上管領力。所謂對物有事實上管領力，指對物得為支配，排除他人干涉。判斷有無管領力，乃個案認定問題，不可一概而論。須從一般社會觀念着眼，具體就人對物可識別的外部的空間關係、時間關係並與某種法律關係結合作為參考，方為妥當。就空間關係言，應強調人對物的現實支配，即人與物於場合上須有一定的結合關係，且正在持續之中。就時間關係，強調人對物支配上的穩定性，即須非短暫，稍存即逝，須有相當的繼續性。否則無法顯現人對物管領已處於須排除他人干涉之狀態。除上述因素外，更為重要的乃法律關係因素的納入，鬆弛了事實上的關連，使佔有由直接實力支配而漸擴大至觀念的支配，佔有概念呈擴大與限制並存狀態。如出質人作為間接佔有人透過質權人的直接佔有亦成立佔有，受到法律的保護，屬前者；至於受僱人作為佔有輔助人，不取得佔有，則系後者。由此可見，佔有已因時而變，日趨抽象化，印證了佔有本為社會觀念的產物。

各國物權法無論將佔有定位為事實，抑或權利，均在法律上賦予一定的效果，且此效果專為保護佔有而設。中國建立佔有制度有其獨特的意義與存在價值。

2.1建立佔有制度，有利於構建合理的中國的物權立法機制。誠如有的學者所指出的，中國的佔有概念和佔有制度應與中國民法物權制度的總體設計結合起來，而不應自行其是。因此，對佔有制度既不能限縮為所有權之佔有權能，而導致物權中的所有權機制一統天下；也不能將之擴大統一解釋和確立財產利用制度，進而駕空並否定他物權制度，建立“所有——佔有”的物權制度模式。正確的思路是將佔有制度定位為法律對物的事實支配的保護制度，中國的佔有制度不僅離不開自物權和他物權機制，而且其作用因承認他物權機制而更顯增強。

2.2建立佔有制度，有利於彌補現行立法對佔有保護之不足。就以佔有為內容的定限物權言，為保護物的利用權免遭侵害，在不能根據所有權求得保護之際，只能求諸於佔有的物上請求權的保護。就具有債權的佔有言，雖可基於債權予以救濟，然合同相對性原則大大削弱了第三人侵害債權時的保護，而基於佔有產生的佔有權則可對抗第三人。可見，羅馬法中的債權的利用保護説仍有其魅力。另外，就上述兩種情形，無本權的佔有亦需受到佔有的保護，以維護社會秩序與安定。

2.3建立佔有制度，有利於完善中國物權法中若干欠缺的制度。第一，取得時效的建立離不開佔有制度。因為取得時效的實質是“事實勝於權利”，取得時效的成立要件之一即要求佔有人系自主、和平、公然佔有。可見，設立取得時效不單是時效制度的效果，也是佔有效力使然；第二，善意取得制度更離不開佔有制度。按佔有制度的規定，當轉讓人無權轉讓他人之物時，基於佔有公信力法則，善意的受讓人在符合一定條件下即可取得受讓物的所有權或其他物權。立法上正是基於佔有公信力，為保護交易動態安全，而建立善意取得制度。可見，佔有制度不僅保護靜態的佔有的安全，對動態的安全也予以關懷。中國仍未建立起完整的善意取得制度，此與佔有制度的欠缺密切相關。第三，有關先佔、佔有物的使用收益，佔有人與回覆請求人的權利義務關係，佔有的轉移等諸多問題均須佔有制度予以確定規制。

2.4建立佔有制度，有利於樹立中國對法律程序尊重的觀念。為穩定財產的佔有關係，法律給予佔有以相當於本權的保護，為此實體上賦予佔有人以物上請求權，此不同於所有人的物上請求權，前者的目的在於保護佔有，後者的目的在於保護權利。此兩項請求權在訴訟中，即表現為佔有之訴與本權之訴，二者可互相獨立而並存，可合併或先後行使，從而共同保護佔有人。中國欠缺佔有之訴，其後果不僅是對佔有人保護不利，也會造成私力救濟的泛濫。固然有學者對佔有訴權制度的作用提出質疑，認為作用甚微，然誠如王澤鑑先生的看法，評介一個法律制度的社會功能，不能僅從訴訟案例去觀察，此應從訴訟外的效能去評斷。為此，本文贊同於本權之訴外同時設立佔有之訴，使佔有的保護有法律程序可依，從而增強對法律程序的尊重。

佔有的法律效力主要表現為：佔有權利的推定、動產所有權的善意取得、佔有物的使用收益、佔有人與回覆請求人的權利義務、佔有的物權法上保護等五個方面。本文僅就佔有權利的推定，佔有的物權法上保護此兩方面作進一步的探討。

所謂佔有權利的推定，是指佔在人於佔有物上行使的權利，推定為佔有人適法有此權利。也稱佔有權利的推定力。法律之所以設此推定乃基於權利存在的概然性，即佔有的所在，通常亦權利所存，此是人類經驗法則條文化的產物。[7](480)可見，與本權相繼緣的羅馬法中的佔有觀念是不會有此推定的，而視佔有為權利外衣的日耳曼法是其導源，演變，已成為佔有效力之首。正是基於佔有權利的推定，可免除權利舉證的困難，社會的和平和安定由此而生，取得時效制度存在理由因而奠定；同時，佔有權利既受推定，與動產物權以佔有為公示法則相結合，佔有公信力得以產生，動產的交易安全得以維護，善意取得制度有其存在理由。佔有權利的推定所指究為何種權利？凡以佔有標的物為內容行使權利，均在推定範圍內，不限於物權（所有權或他物權），也包括債權（如租賃權）。反之，不以佔有為內容的權利如地役權、抵押權、著作權等，則不在推定範圍內。同時須説明的是，應將權利推定，與基於羅馬法佔有觀念所產生的佔有狀態即佔有事實的推定相區別，後者指佔有人，推定其是以所有的意思，善意、和平、公然佔有。此亦為各國立法所承認，不可不辨。

關於佔有權利推定的效力一般有以下幾方面：

3.1.1就主張權利推定的主體言，不僅佔有人自己可以援用，第三人亦可。不僅現佔有人，對過去的佔有人，也有適用餘地，此對時效取得等頗有實益。

3.1.2就權利推定所針對的相對人言，是對一切人皆有效力，還是有限制地排除所有人和前佔有人（使其佔有的人）方可適用？未有定論。瑞士民法第931條第1項採用後説，目的在於保護真實的權利人。對此如何抉擇實涉及立法政策取向問題，是保護真實權利人，而將有權原佔有舉證責任加於佔有人，還是貫徹佔有推定的立法目的，而由佔有人主張如租賃權、質權存在的推定適用？本文主張基於佔有系表彰本權及從公平考量，採瑞士民法的限制説為宜。

3.1.3就權利推定的內容而言，不限於為佔有人的利益，對其不利益（或負擔）亦有適用餘地。同時推定僅在於佔有人適法有在佔有物行使的權利，以維持社會現狀及交易安全，可見是消極的。不能以此而積極要求取得本權或其他權利，否則不僅與立法推定主旨有違，且使民法時效取得所有權或其他物權的規定成為具文。

3.1.4就保護本權的利益言，則當佔有與本權背離或衝突時，為避免佔有人濫用主張推定的效力，真正權利人可舉反證推翻推定。此項反證，不應過於嚴格，否則將使“推定”變成“視為”。

為穩定財產的佔有關係，以維護物的秩序和社會平和，法律給佔有以相當於本權的保護。分物權法上的保護與債權法上的保護。後者由債權法調整，本文不涉列。就物權法上保護，手段有二：即佔有人的自力救濟權與佔有人的物上請求權。

佔有人的自力救濟權乃在確保現已存在的事實上管領力，以維護社會的安定，並非有違私力救濟禁止的原則。從消極方面言，指佔有防禦權，從積極方面看，指佔有物取回權，二者合稱自力救濟權。自力防禦權是指佔有人對於侵奪或防害其佔有的行為，得以己力防禦之。可見，系屬一種自力救濟。就行使防禦權利主體言，指直接佔有人或輔助佔有人，而不包括間接佔有人；就構成要件言，須以佔有被侵奪或妨害為要件。自力取回權係為貫徹佔有保護目的，於消極賦予佔有人自力救濟權基礎上，更進一步賦予對侵害人取回佔有物的積極權能。立法根據被侵奪的佔有物為動產還是不動產分設規定。如中國台灣民法第960條第2項規定：佔有物被侵奪者，如系不動產，佔有人得於侵奪後，即時排除加害人而取回之，如系動產佔有人得就地追蹤向加害人取回之。

佔有物上請求權也稱佔有保護請求權，不同於所有人的物上請求權。從佔有制度考察，則不僅具有維護社會和平秩序的作用，更含有維護佔有本權的機能，在中國物權法中尤有存在價值。[8](490)學説有稱之為佔有訴權，此不過是着眼於法制史上的淵源，而實務中以佔有之訴表現。但從性質言，為實體上請求權，於訴訟外也可行使。佔有人物上請求權包括佔有物返還請求權，佔有妨害排除請求權和佔有妨害防止請求權，後二者又合稱為佔有保全請求權。佔有物返還請求權係指佔有人，於其佔有被侵奪時，得請求返還其佔有物的權利。此項請求權的目的在於回覆其物的佔有，而並非回覆其物的原有狀態。因此於可歸責於加害人事由致佔有物毀損時，僅可請求損害賠償。同時須注意的是，回覆佔有後，取得時效不發生中斷。佔有妨害排除請求權係指佔有人，於其佔有妨害時，可以請求去妨害的權利。所謂妨害指以侵奪以外的方法妨礙佔有人管領佔有物，如丟棄垃圾於他人庭院等。此項請求權並非損害賠償請求權，在實務中往往會導致恢復原狀的同一效果，但不發生金錢賠償問題。佔有妨害防止請求權，係指佔有人，於其佔有存在被妨害之虞，得請求防止其妨害的權利。至於佔有是否妨害之虞，應依社會觀念加以判斷，非以佔有人的主觀意見為標準。針對以上三種請求權，立法為避免因隨時援用佔有物上請求權而導致權利始終處於不穩定，擾亂社會安定，因此應規定自侵奪或妨害佔有或危險發生後一年間如不行使則請求權消滅。本文主張此期間是消滅時效。