自救行為

1、是指權利被侵害的人,依靠自己的力量,來保全自己的權利或恢復原狀的行為。

2、是指權利被侵害的人依靠自己的力量,採用為社會公德、習慣和公序良俗所認可的手段,保全自己的權利並使之恢復原狀的行為。

3、是指權利人為保護自身的權利，在情況緊急而又不能及時請求國家機關救助的條件下，依靠自身力量對他人的財產或自由施加扣押、毀損或拘束等強力影響，而為法律或社會公德所認可的行為。

就理論角度而言，針對自救行為的必要性，理論界存在着兩種不同的觀點：

消極論者否定自救行為的合法性，其理論依據在於：

1、在法制社會里，由於完成了國家統一權力，確立了法秩序，個人權利統合於國家權利保護之下，其前提是禁止私人復仇、救助，而自救行為是一種不依法定秩序而損害他人權益的行為，破壞了法的安全性。

2、自救行為的限度較難把握，容易超過必要限度造成不應有的損害。

3、自救行為的目的是為了滿足行為人的請求權，就是義務人不履行滿足行為請求權的義務，是一種不作為的違法義務，對不作為行為也可使用正當防衞來滿足請求權人的請求，無需另設自救行為。

我們認為，應承認自救行為的適法性及現實意義，其理由在於：

1、從法理角度而言，由國家有關機關實施的救助，屬於公力救助，但由於具體情況的特殊性，公力救助難以及時、迅速地發揮其作用，難以達到其預期目的，如不允許私力救助加以補充，必將顯失公平。

2、從法律價值角度分析，刑法應該是公平性和效益性的統一，而自救行為則有利於及時制止不法行為造成的後果，降低社會成本，減少社會損失，儘快地恢復穩定的社會秩序。

3、就社會效果而言，自救行為的合法化有助於鼓勵和倡導廣大公民同犯罪行為作鬥爭，培養良好的社會環境，形成良好的社會風氣，體現刑事政策的需要。

4、自救行為可以作為正當防衞的補充。譬如對於不作為犯罪，只有在行為造成法律後果時才能確定，但此時不法侵害已經結束，已無必要實施正當防衞。因此，必須依靠自救行為加以救助。

自救行為是在不能及時申請公力救助的情況下，為維護個體權利而不得已採取的臨時行為措施。但是，不能無限制地將其擴大，否則必將破壞法制的權威性和穩定性。所以，應該兼顧維護社會法律秩序和公民權利的需要，適當加以規定，嚴格限制自救行為的構成要件，具體而言，自救行為應具備下列條件：

1、必須是為保護自身的權利

顧名思義，自救行為系救助自身的行為，如果所保全之權利非自身之權利而是屬於第三者的權利，則不存在實行自力救助的問題（譬如為保護社會公共權益或他人合法權益而採取的私力救濟措施，不屬於自救行為）。但對某些權利有管理權的人，在其管理權限範圍之內，應視同為自己權利，如原權利人之法定代理人、失蹤人之財產管理人、遺產管理人、遺囑執行人、破產管理人等。從保護權利的性質來看，它所保護的權利主要是請求權，並且必須是能夠強制執行或保全處分的。即自救行為所保護的權利均是實體的請求權，對於性質上不宜強制執行的請求權，則不能實行自救行為，譬如以勞務為給付標的之請求權，則不能對受僱人實施自救行為，如果扣留受僱人強制其服務勞務，應視其行為情節按妨害他人人身自由的罪責論處。

2、必須是針對已經發生的不法侵害行為

自救行為的行使只有指向不法侵害行為，才具有合法性。如果侵害行為本身系合法行為，則不存在自力救助的問題，因而不允許自力救助。例如某公司經理甲因負債攜款潛逃他國，被正在機場的債權人某乙發現，將其扣押，則某乙之行為具有合法性。其次，自救行為以不法侵害行為已經存在為前提，屬於一種事後救濟，所以對未發生或將來發生的不法侵害，亦不允許實施自救行為，這是與正當防衞的區別所在。關於不法侵害行為的類型有學者則認為對既成犯不允許進行自救行為，對狀態犯才存在自救行為。

3、必須是在緊急情況下保護權利的行為

關於緊急性的程度，理論上存在着多種觀點。日本學者江家認為，若是為了保護請求權的自救行為，當來不及等待官方救援時，侵害行為必須達到使行為人不能實現請求權或者可能陷於明顯困境的程度；若是恢復佔有權的行為，就不必將來不及等待官方援助這一要件作為必要要件了。這種觀點將佔有權與其他權利加以區別。

4、自救行為方法手段之正當性

根據法益平衡的原則，自救行為方法之正當性必須以不超過必要限度為基準，也就是説，自救行為不得超過保護請求權所必須的程度。

例如，權利人扣押債務人的一項財產就可保全其請求權時，不得扣押其數項財產；扣押財產可以達到自己目的時，不得毀損債務人之財產；債務人雖有逃走的可能，但扣押其物即可保護權利人之請求權時，不得限制債務人的自由。如果自救行為超過必要限度，其方法即失去了正當性，就造成了對他人人身權利或財產權利的侵犯，應負一定的民事責任或刑事責任。行為人實施自救行為後應立即向有關國家機關申請援助，這是判斷自救行為是否構成阻卻違法事由的標準之一。若行為人無故遲延申請，應立即歸還所扣押之財產或釋放債務人。若行為人的行為不被有關國家機關事後認可，就必須立即停止侵害並對受害人負賠償責任。若緊急情況解除之後，行為人仍然扣押、毀損他人財產或限制他人人身自由，則其行為失去合法性可能構成犯罪。

自救行為與正當防衞的界限

1、兩者具有排斥關係，某一行為被認定為正當防衞之後，就不宜再確定為自救行為。

2、正當防衞行為是緊急行為，是法律規定的阻卻違法事由；自救行為不是緊急行為，是超法規的違法阻卻事由。因此，就辯解效果而言，主張正當防衞對行為人更為有利。

3、正當防衞必須在面臨現實、緊迫的不法侵害時實施，自救行為所針對的是過去已然發生但處於繼續侵害狀態的不法侵害，不法侵害和自救行為之間在時空條件上有比較明顯的間隔。

自救行為的歷史沿革與各國現狀

我國唐代允許對違契不償的債務人採取自力救助的方法取得補償。《唐律·雜律》（總第398條）規定，在“負債違契不償”之罪中，“諸出舉，兩相和同，私契取利過正條者，任人糾告，利物併入糾人。諸以粟麥出舉，還以粟麥着任依私契，官不為理，仍以一年為斷，不得因舊本更令坐利，又不利回利為本”，意即債務人負債不還時，債權人可以自己奪取債務人的財物、奴婢和畜產，只要不超過本契，則即使債務人訴諸官府，也不予追究；如果超過本契，則依超過債務額的部分按贓罪的規定處罰。宋代承襲此制，至明清則禁止私自扣押債務人財務。

在西方，羅馬法對於自救行為給與了肯定。儘管權利的概念“不存在於現代以前的各種社會的思想領域中”，但“羅馬法學含有對個人權利的有力的、儘管是默示而不是明示的肯定”。恩格斯評述道：“羅馬的私人權利是私人權利的古典表現”，而且，“羅馬人也完全是根據私人權利的準則來看待君主權利的，換句話説，他們把私人權利看成國家權利的最高準則”。出於這樣的思想，在《法學階梯》、《學説彙纂》、《法典》中，自救行為的問題都得到了論述。格拉提安認為，任何人都有權要求返還從他手中奪走的包括無形權利和權力在內的所有財產，無論是使用武力還是使用詐欺；此外，這種救濟不僅可以針對原始違法人，而且可以針對第三人。（格拉提安的規則被稱為“恢復原狀規則”）

但是，格拉提安之後不久，教會法學家便創造了一種新的訴訟，它被稱為“恢復原狀規則之訴”，後來稱為“恢復原狀之訴”，再以後稱為“搶奪之訴”。它適用於各種類型的搶奪；它可以被用來恢復對無形權利以及動產與不動產的佔有權；它可以用來起訴第三人，包括不佔有訴訟請求物的人；這種訴訟並不要求原告證明他對於自己所主張的土地、財產或權利擁有所有權。最後，這種訴訟甚至可以由本身便是不法佔有的人提起。舉一個極端的例子，如果甲武力剝奪了乙的佔有權，作為報復，乙又武力剝奪了甲的佔有權，甲有權要求一項司法命令以恢復他的佔有權。這項原則就是，一個被剝奪佔有權的人，只要他能夠證明他是被用武力或詐欺手段剝奪了佔有權，那麼在與此事相關的任何事情被考慮之前，他便應當得到恢復原狀的初步的司法救濟，但是，他不能通過自己實施法律而得到好處。也就是説，教會法學家對於自救行為是持否定態度的。事實上，教會法學家設計恢復原狀規則和搶奪之訴的主要目的並不是為保護佔有權本身，而是為了懲罰自救行為（和惡意）。

在現代國家（包括我國）的刑法典中，大都沒有明確規定自救行為為正當化行為。但是在理論界，大多承認在加以嚴格的限制的條件下，可以不把自救行為作為犯罪來處理，表現出對自救行為的有限制肯定態度（而不是鼓勵）。

英美法不區分民法的自助與刑法的自救，凡有正當理由的私力救濟皆構成合法抗辯事由。“當財物實際脱離你的控制以後，可以使用暴力奪回你的財產”，但對不動產則不允許暴力恢復原狀。“為了保護自己的財產和排除妨礙，一個人可以把他使用暴力損害他人財產的行為説成是有正當理由的，即使在這類案件中，他也仍然不能作出比為了保護其合法權益所必須的更多的損害行為”。美國《模範刑法典》第三章“違法阻卻之一般原理”第302條第1款規定，“行為者相信為避免自已或他人之危害所必要而為之行為，為充足下列所定要件時，即阻卻違法性：（a）由其行為所欲避免之危害必須比規定被追訴之罪之法律所欲防止之危害為大，且（b）本法或規定該罪之其他法律對於成為問題之特殊狀況之處理，未作除外或抗辯之規定，且（c）排除所主張之違法阻卻事由未在立法旨意明白顯示時。”香港《盜竊罪條例》第2條“盜竊罪的基本定義”、第17條“以欺騙手段取得財產”、第18條“以欺騙手段取得金錢利益”等條款均要求行為人系“不誠實地”為上述行為，即雖採取盜竊、欺騙手段但行為誠實的私力救濟行為可阻卻違法性。《韓國刑法典》第23條規定：“（一）在依法定程序不能保全請求權的情況下，為避免其請求權不能行使或者行使發生顯著困難的行為，如有相當理由，不予處罰。（二）前項行為過當的，依其情況可減輕或者免除處罰”。在我國的台灣地區，刑法沒有作出明文規定，但在刑法理論界和司法實踐當中都基本上認可了自救行為。在日本，刑法理論界通説認為自救屬於違法阻卻事由。但在其司法實踐當中，對自救行為的認定持極為慎重的態度。大判昭和16年5月12日刑集20卷246頁中指出：“如自救行為那樣，個人對於自己權利的救濟之實現訴諸於實力，其弊端甚大，並非是具有整然有序的國家形態所能容許的保護權利的方法。法律雖然容許正當防衞和緊急避險等行為，但完全是屬於緊急的、不得已的特殊例外，對此法律也有嚴格的規定，因而並不能及於無明文規定的自救行為”。但在最判昭和24年5月18日刑集裁判集刑10號231頁中又認為：“所謂自救行為，是指一定的權利的所有者，為了保全該權利而不能等待官府之手，當場採取在必要限度內的適當的行為。例如，被害人在盜竊現場奪還財物的行為。在一定條件下，可以肯定自救行為”。判例之間的矛盾，體現了司法者與理論界的觀念不一和界定不清。

根據自救行為的歷史和現狀，可以作出這樣的分析：

自救行為存在着兩面性。一方面，自救行為是從行為人既有的權利中派生出來的維權行為。另一方面，自救行為是一種不依法定秩序、損害他人權益的行為，破壞了法的安定性，而且容易超過必要限度造成不應有的損害。在原始社會，人類以部落、氏族的形式共同生活，部落的所有資源（依今人對所有權的看法而論）是屬於部落內所有人共有的，單個自然人在氏族範圍內不存在所謂個人權利。在無權利又無法的社會中，自然無所謂自救行為的違法性。對於受到其他氏族侵害的氏族或個人，自力救濟是當然正義、而且也是唯一可能的方式，因此也在後世被認為是自然法的準則之一。私有制和國家的產生後，因為人類思維模式和思想傳統的延續性，奴隸制國家依然承認自力救濟是正當的。但是隨着國家權威觀念的逐漸樹立，自救行為的兩面性所體現出的傳統的私力救濟模式與新興的國家救濟模式之間的衝突也漸露端倪，因此統治者也開始以法令或其他方式對自救行為作出限制。進入到封建社會，國家權力越來越深入到社會生活的各個方面，國家和公民之間的關係被認為是王與臣、統治者與被統治者之間的關係。所以從某種意義上説，公民的權利也越來越被“要求”上交國家統一行使。在這種情況下，越是專制和中央集權的政權，就越不能容忍公民以損害他人的為代價自我救助，因為在統治者眼中，這不僅是對作為統治者利益客體的社會秩序的破壞，更是對國家公權力的漠視甚至藐視，必須加以限制乃至禁止。而在現代國家，國家與公民的關係則成為（至少聲稱成為）服務者與被服務者的關係，雖然法治的程度是前所未有的高，但法治的目的被認為是為保障公民權利服務，個人權利也受到前所未有的尊重。所以，沒有任何一個現代國家，對公民自力救濟的行為加以明確的、完全的否定。