先合同義務

所謂先合同義務，是指在訂立合同過程中，合同生效之前所發生的，應由合同雙方當事人各自承擔的法律義務。 ^[1]  它是建立在民法誠實信用、公平原則基礎上的一項法律義務，是誠實信用、公平原則的具體化。它主要包括合同當事人之間的互相保護、通知、保密、協作及詐欺禁止等義務。

古典合同法理論認為，只有在合同生效後，當事人才負有合同義務。然而現實生活中，許多糾紛發生在合同訂立過程中，而此時合同未生效，依照古典合同法理論締約當事人的利益得不到保護，也違背法律的正義、公平理念，基於此開始了對先合同義務理論的研究。最早對該理論進行系統、深刻、周密研究的當屬德國法學家耶林，其在1861年發表了《締約上過失、契約無效與不成立時之損害賠償》一文中指出：契約因一方當事人的過失不能成立時，有過失的一方是否應當就他方當事人因信賴契約有效成立而遭受損失負賠償責任？對此耶林認為：“法律所保護的並非僅是一個業已存在的契約，正在發生中的契約關係亦應包括在內。否則，契約交易將暴露在外，不受保護。締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品！”“當事人因自己的過失致使契約不成立者對信其契約有效成立的相對人應賠償基於此信賴而發生的損害”，耶林學説的貢獻之一在於將當事人因締約行為而產生的關係歸結為一種類似契約的信賴關係。締約上的過失破壞了這種信賴關係，法律應保護當事人因信賴合同有效成立而產生的信賴利益。此後，各國對先合同義務理論的研究都是沿着耶林這一思路進行的。隨着實踐的發展，該理論不斷得以完善。

先合同義務存在於締約過程，其起止時間分別為“要約生效”與“合同生效”。作為合同附隨義務，先合同義務之產生與存續依賴於締約行為及當事人對合同生效之期待。先合同義務突出的特徵在於義務的法定性與附隨性。先合同義務法律制度的價值在於體現民法衡平、正義的理念與誠信精神。

《合同法》第四十二條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”

該法第四十三條規定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”

合同關係作為一種當事人之間的特殊結合關係，不是一蹴而就的。合同的訂立需要有一個逐漸發展的過程：要約人發出要約，承諾人做出承諾。要約和承諾的過程中，合同當事人之間必然有一個接觸磋商的過程。在這一過程中，隨着當事人之間信用關係的增強，先合同義務逐漸產生。這種義務如果在當事人的心中不成為義務，當事人任由自己的意志率性而為，不考慮相對方，則可能要有悖公平、誠實信用原則，損害對方當事人的權益。

比如在買賣合同中，買受人明知標的物在出賣人要約的條件下自己不會買受，卻仍然出於惡意，一再以種種理由與方式與出賣人磋商，最終合同不成立，卻導致出賣人不能及時出賣標的物，間接蒙受損失。又如出賣人為使買受人更充分詳實瞭解標的物，可能要介紹一些有關標的物的數據資料、生產工藝等商業秘密，這時如果買受人不遵守先合同義務的規定，就可能會使出賣人權益受損。因此，合同法從法律角度強制合同當事人必須遵守先合同義務，對因一方過錯而遭受損害的相對方，賦予其依法請求法律救濟的權利，從而確保了公平、誠實信用原則。

二、先合同義務包括主觀義務和客觀義務兩個方面。主觀義務是指在訂立合同的過程中，合同成立之前，締約人必須始終以誠實信用的心態積極接觸磋商，最終目的是為了促成合同的成立，而不能以不正當競爭、刺探商業秘密等違背誠實信用原則的意圖惡意磋商。例如，在要約人發出的要約到達受要約人後，受要約人須對要約的條件及時做出真實意思表示，同時主觀上應該是本方要麼及時通知要約人接受要約或者拒絕要約，要麼在承諾期限內不做出承諾。如果受要約人違背這項義務則應承擔損害賠償責任。

客觀義務是指締約人在訂立合同過程中，客觀上必須為或不為一定的行為。具體指締約人在訂立合同過程，必須負有提供與訂立合同有關的真實情況，不得故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實，保守在訂立合同過程中知悉的商業秘密，及時通知與訂立合同有關的重要事項，與締約相對人互相協作，共同促進合同的及時合法成立等義務。先合同義務具有法律確定性、強制遵守性。法律確定性指先合同義務的涵蓋內容由合同法明確規定，具體體現在合同法第四十二條、第四十三條的規定中。

強制遵守性是指對於先合同義務，法律強制合同當事人必須遵守，否則要承擔損害賠償責任。

三、違反先合同義務的民事責任。該民事責任又叫締約過失責任，是指締約人因故意或過失違反先合同義務，造成締約相對人損害所應承擔的法律責任。締約過失容易造成兩種後果：一是因締約人的過失導致合同不能成立，而且使相對人因此而受到損害，這主要是指假借訂立合同惡意磋商的情況；二是因締約人的過失導致合同雖然成立了，但屬無效合同或應被撤銷的合同，從而使相對人受到損害。無論是哪種後果，都要在締約人之間產生損害賠償責任，即締約過失責任。

通過定義可知先合同義務具有如下特徵：

1、先合同義務的主體是特定的

即締約合同的雙方為締約合同進行接觸磋商，由一種普通人之間的陌生關係進入特殊密切聯繫的關係，實現了義務主體的特定化、相對化。

2、先合同義務成立的理論依據是誠信原則

誠信原則要求締約雙方維持特殊的信賴關係，互守諾言，講究信用，共同促成合同締結成功。如果違反該義務而給對方造成損失時，即使合同未成立或已經訂立的合同被撤消或宣佈無效，也要進行損害賠償。

3、先合同義務是一種法定義務

先合同義務是法律強制締約雙方承擔的義務。是一種強制性規範而非任意性規範，不是由當事人合意產生的義務，也不允許雙方排除。因此違反先合同義務是違法行為而非違約行為。

4、先合同義務是附隨義務

相對於有效成立的合同所生的合同義務而言，先合同義務並不決定合同類型，不以給付義務為內容。而且隨締約關係的不斷髮展，依據誠信原則逐漸形成不同內容的協力、告知、保護、保密等義務。

5、先合同義務始於要約生效，終於合同生效。在要約生效前，雙方只是一般人之間的關係，相互間的期待和義務較弱，沒有進入特殊信賴關係範圍內。隨着雙方的接觸，要約生效後，要約對要約人和受要約人產生約束力，進入特定信賴關係。只有在這種情況下才可能基於信賴對方而作出締結合同的必要準備工作，對於違反先合同義務的行為進行制裁才有意義。而在要約生效前，要約並未發生法律拘束力，若一方因可歸責於另一方的過錯而有損失，可用侵權行為法或不當得利加以救濟。如在要約生效前，當事人承擔先合同義務無疑加重了締約雙方的負擔，不利於交易的順利進行。當然“在少數情況下，並不存在要約，但合同談判的當事人一方卻基於信賴而受損失，出於公平與誠信的考慮，也會存在締約過失責任。”

先合同義務終止時間應為合同生效前。對此，有一種觀點認為在合同成立前。我們認為這將縮小先合同義務發生的時間範圍，使合同成立後到生效前的這段時間裏的利益難以受到法律保護，因為有些合同並不是成立就生效。如需要辦理批准登記手續才生效的合同、附生效條件、期限的合同等成立後並不生效。在此種情況下，一方違背誠信原則致另一方受損，因無先合同義務而無須承擔締約過失責任，也不承擔違約責任。因此為保護當事人的利益應將合同生效作為先合同義務的終點。這樣先合同義務、合同給付義務、後合同義務成為一個緊密連接的義務體系，與之相對應的是締約過失責任、違約責任、後合同責任構成的責任體系。

《合同法》 ^[2]  第四十二條規定：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

第四十三條當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

即締約雙方共同盡力促成合同締結成功的義務。在契約締約過程中會出現很多導致合同最終不能成立的情況。如發現新的夥伴、提出新的要求等，不斷的修改協議會導致合同的締結無限期的拖延，要求對方出讓某些利益或使對方承擔更多的債務等。若當事人一方無力或無意締約的情況下，惡意談判或惡意終止談判損害對方的利益並且該行為有證據證明的，這就違反了協力義務。

即情報提供義務，其包括：不向對方做出錯誤的意思表示的義務，這是告知義務最基本的解釋。如不欺詐的義務，不作錯誤陳述的義務等。合同訂立之前重要事項的告知義務。使用方法的告知義務，主要指產品製造人應在其產品上附使用説明書或向購買人告知使用方法。瑕疵告知義務。即對物品的缺陷和不安全因素有告知義務。對於某些特殊的合同，如保險合同、公司認股合同、廣告推廣式買賣合同等，其中的一方當事人，必須負責詳細陳述各種與合同的有關的情況的正面義務。

即在締約過程中當事人應當善盡必要的注意義務，相互促進，保護對方人身及財產權利不受侵犯，同時，不得濫用經濟上的優勢地位，脅迫對方，對對方施加不當影響或利用對方和無經驗或急迫需要，而取得不當利益。即在我國法院審理的經濟糾紛案件中類似消費者在商場內行走或乘坐電梯發生人身傷害事故日漸增多。如果不在締約過失責任中規定保護義務，而要用侵權責任的規定，就會在舉證責任方面存在困難，不利於保護消費者的權益，因此有必要完善先合同義務的立法。

即對締約談判過程中知悉的對方的個人身份、財產狀況、商業秘密、技術秘密等信息不得向外界泄露或擅自使用。由於締約過程中“當事人為締結契約而相互接觸磋商之際已由一般普通關係進入特殊聯繫關係，相互之間建立一種特殊信賴關係”。因此，瞭解了對方一些局外人不可能知道的情況。按照誠信原則，不得泄露和不正當使用，否則應承擔損害賠償責任。以誠信原則為依據的先合同義務，遠不止以上幾種。在具體實踐中，基於誠信原則的彈性，還有更多的具體義務。如照顧、忠實義務等。因此必須深刻認識誠信原則並用其衡量才能保證法律的公正。

與締約過失責任的關係

先合同義務是締約當事人在締約過程中依法承擔彼此基於誠信原則產生的遵守信用義務。締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方當事人故意或者過失地違反先合同義務，造成對方當事人信賴利益的損失時，依法應當承擔的責任。二者是前因和後果的關係。