競爭法

競爭法 ^[2]  是指市場經濟國家規範市場行為,保護和促進市場競爭的法律規範的總稱。競爭法調整的社會關係是商品競爭關係。競爭是市場經濟最重要的運行機制。沒有競爭，市場就沒有活力，經營者就沒有動力。

廣義上的競爭法包括反壟斷法和反不正當競爭法兩部分；而狹義上的競爭法則僅指反壟斷法，而不包括反不正當競爭法。

競爭法是對客觀事物一般的、本質的特徵的反映，是對事物共同特徵的抽象和概括。競爭法的概念必須反映競爭法的本質特徵。按照一般理解，競爭法包括反不正當競爭法和反壟斷法。不正當競爭和壟斷都是市場競爭過程中出現的違反公平競爭規則的行為，都會給市場競爭秩序帶來危害。競爭法就是要通過查處這些行為，來規制市場主體的競爭活動，創造一個自由、公平的競爭環境，規制市場主體的競爭行為，維護正常的競爭秩序，是競爭法最本質的特徵和最基本的任務。因此，人們可以這樣給競爭法下定義：競爭法是指為維護正常的競爭秩序而對市場主體的競爭行為進行規制的法律規範的總稱。或者按照傳統的以調整對象作為法律部門劃分標準的方式來定義：競爭法是調整市場活動中經營者之間的競爭關係以及管理者與經營者之間的競爭管理關係的法律規範的總稱。

現代經濟法起源於國家對競爭的規制，競爭法從一開始便作為經濟法的一個組成部分而存在和發展現代意義的經濟法，即作為一個獨立法律部門的經濟法，首先在實行市場經濟的資本主義國家產生。19世紀末20世紀初，西方主要發達國家相繼完成工業革命，資本主義由自由競爭階段進入壟斷階段。在壟斷資本主義條件下，壟斷組織利用其擁有的市場支配地位操縱價格，控制市場，排斥和限制其他競爭者參與競爭，從而嚴重破壞競爭，窒息生產活力，並由此引發一系列的社會問題，加深了無產階級和資產階級的矛盾，加深了資產階級內部各階層之間的矛盾，也加深了經濟危機，直接威脅到資本主義國家利益。

在自由資本主義條件下被奉為萬能的市場調節，此時則表現出嚴重的缺陷與不足，面對市場失靈的嚴重現實，單純依靠“看不見的手”即市場調節已無能為力，個別資本家之間的妥協也無濟於事，因此必須伸出另一隻“看得見的手”即國家之手來干預經濟，而國家干預經濟則主要是通過制定經濟政策和經濟法律、法規來實現的。正是在這種歷史條件下，當時的西方發達資本主義國家紛紛根據本國壟斷的危害情況，制定了大量的經濟法律、法規，用於規範社會經濟活動和經濟關係，鞏固和維護壟斷資本主義社會的經濟秩序。如：1890年美國國會通過了第一個反托拉斯法案即《保護貿易和商業不受非法限制與壟斷之害法》（簡稱《謝爾曼法》）；1896年德國制定了世界上第一部《反不正當競爭法》；1919年德國制定了世界上第一部以經濟法命名的法規《煤炭經濟法》等。這些大量湧現出來的、體現國家干預經濟、保護和促進競爭的法律、法規，已大大突破了傳統民法、商法的範圍，標誌着現代意義經濟法的產生。而前述這些法律、法規許多本身就是競爭法的重要內容，其中美國用以反托拉斯的《謝爾曼法》則是被公認的現代競爭法產生的標誌。正如有的學者指出：“經濟法是‘規制以壟斷資本主義國家的壟斷為中心的經濟從屬關係的法’，國家為了維護競爭秩序而介入市場的法，就是本來意義的經濟法”。因此，經濟法的產生、發展，正是以競爭立法為契機的，它是以競爭法為基本內容之一而形成和發展起來的。

人們可以從多維的角度來考察競爭法在不同方面所具有的特徵，如，從調整對象上看，競爭法既調整平等關係

（如經營者之間的競爭關係），又調整管理關係（如國家與經營者之間的競爭管理關係）；從性質上看，競爭法以保護公共利益、經營者利益和消費者利益為己任，具有公私兼容的性質；從調整方法上看，競爭法既注重市場調節，又進行政府管制，強調二者的有機結合；從基本原則上看競爭法既要求公平，又注重效率，實行效率優先兼顧公平的原則等，這些競爭法的突出特徵，同時也正是經濟法的特徵，因此，人們説競爭法應屬於經濟法的範疇。競爭法從主旨和整體上看，不應歸於傳統民法或商法，而應歸於經濟法

按照資本主義國家公法和私法劃分的理論，民商法是調整平等主體之間的關係、保護私人利益的法，屬典型的私法，其奉行權利本位，意思自治等原則；而競爭法的主旨在於為保障和促進公平競爭而由國家對競爭主體的競爭行為進行干預或規制，這種干預或規制集中體現為對競爭主體意思自治的限制，具有很強的公法性，不應屬於民法或商法。雖然競爭法基於規制競爭的需要而綜合運用了多種法律規範，即不僅有經濟法規範，而且還有民商法規範，行政法規範及刑事法律規範等。但人們不能因為競爭法中有某種部門法屬性的法律規範，即將其劃歸該法域，而應從競爭法的主旨和整體上去考察、分析其法律屬性。事實上，競爭法這種多種屬性規範的綜合並用恰恰體現了經濟法的綜合調整特點以及民事責任、行政責任、刑事責任三種責任並用的制度，正表明競爭法理應歸於經濟法。

適用對象的多樣性

競爭是一種市場行為，是經營者之間所發生的以實現利益最大化為目的而進行的行為，競爭關係是作為平等的市場主體的經營者之間基於競爭而形成的權利義務關係，因此，競爭法的適用對象，主要是經營者。但同時，競爭法也適用於部分管理機關，因為，經營者之間的競爭行為，是一種自發的行為，需要通過“有形的手”來加以制約，以避免無序的競爭所帶來的社會資源的浪費。規定競爭管理機關的權利義務，是競爭法的一項重要內容。

調整方法的複雜性

調整方法是特殊法律部門特殊原則的集中體現。民事法律關係中，民事主體的法律地位是平等的，不允許任何一方享有凌駕於他方之上的特權，因此，民法的調整方法只能是自願和平等；行政法是規制行政管理活動的法律規範，其調整方法是當事人的命令與服從。競爭法調整的對象包括了競爭關係和競爭管理關係兩個方面，而這兩種關係中，前者屬於平等主體之間的關係，後者屬於不平等主體之間的關係，如果用簡單的一種方法來調整這兩種完全不同的關係，顯然是不可能的。競爭法既用自願平等的方法調整着橫向的關係，又用命令和服從的方法調整着縱向和競爭管理關係，“競爭性調整正是這種被動性適應和主動性競爭的混合”。

法律內容的交叉性

競爭法有其特定的調整對象，它決定了競爭法的內容有它自身的特點和相對的獨立性。然而，競爭關係作為一種經濟關係，其涉及面相當廣泛，與其它經濟關係有着十分密切的聯繫，這就導致了競爭法在內容上相對獨立的同時，又形成了與其它法律的相互交叉與相互滲透。例如，不正當競爭行為典型表現形式之―的假冒他人註冊商標行為，既為競爭法所禁止，也為商標法所禁止。又如，競爭法所禁止的虛假廣告宣傳，它同時也是廣告法的重要內容。從世界各國的競爭立法的內容上看，一般都會出現與民法、商標法、專利法、廣告法、價格法、產品質量法、公司法等相關法律的交叉性。

法律責任的綜合性

建立有效的競爭機制，為競爭主體創造一個公平競爭的環境，是競爭得以發揮其積極作用的前提條件，而通過制定相應的法律，追究違法競爭行為人的法律責任，是保護合法的競爭行為，維護正常的競爭秩序的有效保證。因此，法律責任是競爭法的最重要的組成部分。違反競爭法應承擔的法律責任是一種綜合性的責任，包括民事責任、行政責任和刑事責任。民事責任是行為人對因其違法競爭行為造成特定的競爭對手損失時，對特定競爭對手所承擔的責任。由於責任雙方當事人的法律地位平等，這種責任所體現的主要是補償性。行政責任是國家競爭管理機關對違法競爭法的行為人依法採取的制裁措施，是行為人對國家所承擔的責任，責任的標點主要表現為懲罰性。刑事責任是國家審判機關對於嚴重違反競爭法律制度構成犯罪的行為人給予的刑事制裁措施，是行為人所應承擔的一種最為嚴厲的法律責任。

競爭法應起何種作用及其主要作用是什麼，對此學術界一向有不同的觀點，其中有代表性的觀點有四：一是政治權利分散論。持這一觀點的人認為，經濟權利的集中與政治權利的集中有着密切的聯繫，競爭法特別是反壟斷法防止經濟權利的過分集中，猶如一個“社會安全閥”，使得民主及民主政體永久生存。二是經濟效益論。美國學術界大多持這種觀點，他們認為競爭法是為了維護市場中的競爭，以達到發揮經濟效益的目的，甚至認為經濟效益是競爭法的目的。美國法院亦受這種觀點的影響，近年來在處理競爭法案件時日益加重經濟分析的比重，且在做出判決時經濟效益往往是一個重要的標準。三是所得重新分配論。這種觀點認為，競爭法的主要功能在於避免消費者所得或財富的減少及生產者或銷售者所得或財富的增加，以及通過法律來干預或影響所得或財富的分配和再分配。四是保護中小企業説。這種觀點認為，競爭法的目的在於通過抑制大企業，避免產業集中等方法保護中小型企業。

從以上幾種觀點可以看出，法學界對競爭法目的和作用的研究都是從某一方面入手，站在某一特定角度進行考查的。從總體上看，上述各種觀點都有其合理的成分，但都有失偏頗。實際上，涵蓋領域如此廣泛、涉及內容如此豐富的競爭法，其目的和作用不可能是單一的。比如德國的《反對限制競爭法》就明顯的揭示了其具有多重目標和作用的特點。依德國學者的見解，德國卡特爾至少具有三種功能：一是保障契約自由的法律功能；二是保障市場開放的經濟功能；三是保障所得或財富合理分配的社會功能。其他國家競爭法關於立法宗旨的規定也體現了競爭法的作用和目標多重性的特徵，如日本《關於禁止私人壟斷及確保公正交易的法律》第1條規定：“本法的目的是通過禁止私人壟斷、不當的限制交易和不公正的交易方法，防止事業支配力的過分集中，排除用結合、協定等方法，對生產、銷售、價格和技術等的不當限制以及其他一切對事業活動的不當約束，從而促進公正而自由的競爭，發揮事業者的創造性，繁榮事業活動，提高僱傭和國民收入的實際水平，以確保一般消費者的利益和促進國民經濟健康的發展。”

韓國的《限制壟斷及公平交易法》第1條也規定：“本法的宗旨是防止事業者濫用市場支配地位和經濟力量的過分集中，限制不正當的共同行為及不公平交易行為，促進公平而自由的競爭，以鼓勵創造性的企業活動，保護消費者及推動國民經濟的均衡發展。”前南斯拉夫的《防止不正當競爭和壟斷協議法》第1條規定：“本法規定那些屬於統一的南斯拉夫市場上形成和利用壟斷地位的不正當競爭和壟斷協議的行為，以及防止這種行為的辦法。”中國台灣省《公平交易法》第1條規定：“為維護交易和消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特製本法。”中國《反不正當競爭法》第1條規定：“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，指定本法。”可見，各國競爭法的宗旨和作用都不是單一的，而是多元的。本人認為價值功能多元是競爭法的重要特徵之一，具體可以從以下幾個方面來概括競爭法的作用：

鼓勵與保護公平競爭是競爭法的宗旨和基本任務，它主要通過以下途徑來實現這一作用：首先，創制、完善公平競爭的社會條件。市場經濟的發展具有不平衡性，不同國家不同地區以及不同時期的市場經濟，由於社會環境、歷史文化等的不同而各有特點。這些特點可能有利於市場競爭的開展，也可能不利於市場競爭的開展。因此，立法者總是試圖通過競爭立法，揚長避短，不斷創新，完善市場競爭條件，以此促進和保護公平競爭。其次，確立公平競爭的原則和制度。競爭法建立包括主體地位平等、自願競爭、公平競爭獎勵等原則和制度，為具體競爭行為提供模式，以規範、引導競爭者公平競爭，在制度方面為公平競爭提供保障。最後，保護競爭者的競爭權。一方面由競爭法明確規定競爭者的正當競爭權，界定競爭權的內容和範圍，即予以授權；另一方面，具體規定當競爭者的公平競爭權受到侵犯時的救濟措施與制度。

競爭法在正面鼓勵和保護競爭的同時，還從反面對包括非法壟斷、限制競爭行為、不正當競爭行為在內的各種反競爭行為予以制裁和打擊，淨化公平競爭的外部環境，以充分實現其促進競爭的價值與功能。競爭法明確規定各種反競爭行為的性質、特徵、表現形式及法律責任，綜合運用民事責任、行政責任、刑事責任三種方法對各種反競爭行為予以嚴厲打擊。同時，還建立了反競爭行為的檢查監督制度，從檢查監督的體制，到檢查監督的主體；從檢查監督的權限分工，到檢查監督的方法、程序都有系統的法律規定，以保障對反競爭行為的全方位控制。

反競爭行為的客觀存在，直接增加了正當經營者的競爭風險和成本。尤其是一些具體的不正當競爭行為如侵犯商業秘密、商業誹謗、假冒註冊商標等，往往是不正當行為人直接針對競爭對手實施的侵權行為。多對競爭對手的合法利益造成嚴重傷害。因此，競爭法制裁、打擊各種反競爭行為，保護經營者的合法利益。

許多反競爭行為，在損害其他經營者合法利益的同時，還對消費者的利益造成嚴重危害。如通過假冒方式盜用他人商業信譽的不正當競爭行為，會引起消費者的誤認、誤購；通過經營者的聯合固定價格的行為，會使消費者承擔不合理的高價；通過搭售或附加來排擠競爭對手的不正當行為，嚴重侵害了消費者的自由選擇權等等。因此，競爭法通過對競爭的調控，為消費者提供最大可能、最優質量、最廉價格的消費實惠，以實現對消費者利益的保護。

反競爭行為在損害經營者、消費者個體利益的同時，還嚴重破壞市場競爭秩序、弱化競爭功能，抑制生產活力和生產效率，損害國家和社會的整體利益。更嚴重的是，當着壟斷和限制競爭行為的破壞達到一定程度時，會導致一國市場結構的嚴重失衡，甚至會動搖一國的經濟基礎。競爭法正是通過對競爭的有效保護，維護公平的競爭秩序、構建合理的市場結構，促進技術進步和國民經濟的穩定增長，以實現對國家和社會整體利益的保護。

法律是社會關係的調節器，任何法律都調整着一定的社會關係。法律的調整對象就是指法律規範效力所及的社會關係的範圍。競爭法是規制市場主體競爭行為的法律規範，因此，競爭法的調整對象就是競爭關係和競爭管理關係。競爭關係是平等的競爭主體之間形成的一種社會關係，它是競爭法所調整的基礎性的社會關係，不僅具有廣泛性，而且也是競爭管理關係發生的前提和基礎，沒有競爭關係，就不可能有競爭管理關係。競爭關係包括合法的競爭關係和違法的競爭關係，而都是競爭法的調整內容。有學者指出，市場關係有兩種表現形式：一是符合競爭機制的；二是侵害競爭機制的。他們認為，“當市場主體追求個體利益最大化時所選擇的行為侵害了競爭機制，違反了社會整體利益”的，才是“競爭法的內在價值所否定和禁止”的行為。因此，只有在一個行為同時具備“不當地追求個體利益”和“破壞競爭機制從而違背社會整體利益”這兩個特徵時，才能認為是競爭法應當規制的行為已經出現。競爭法只調整違法的競爭關係，而不調整合法的關係，合法的競爭行為和競爭關係可由民法、行政法等部門的法律加發調整。如果只從條文的比例看，這種觀點有其合理之處，因為在競爭法中，對壟斷和不正當等非法競爭行為的規制的內容確實佔有絕對的優勢，似乎其調整對象僅限於非法競爭關係。然而，競爭關係中的合法競爭關係與違法競爭關係是一個問題的兩個方面，它們在競爭法中只有文字多寡的不同，而沒有主次輕重的區別。競爭法對違法競爭行為的界定以及相應法律責任的規定，實際上也就是規定了對合法競爭行為的認定和保護。當某一競爭行為被認定為符合競爭法的基本原則，不構成壟斷或不正當競爭的時候，人們能説它不受競爭法調整嗎？

該法可以以“哪一種行為屬於不正當競爭行為，其屬於哪一種類型的不正當競爭行為”為主線來具體掌握。

分析2004年司法考試中經濟法部分所涉及的知識點，有兩個部分考查的最多，即銀行業法（其有《商業銀行法》與《銀行業監督管理法》）和勞動法。究其原因：第一，銀行業法是新法，且在2004年我國整個銀行業的監管體制進行了一個重大改革，並出現了一個新型的監管的模式。這也提醒考生，出現變化的法律，或者已經出現變化但司法考試沒有考過的法律，均是複習重點。第二，勞動法雖然不是新修改的法律，但是其與2004年整體的社會大環境有很密切的關係，以人為本，尤其是對弱勢羣體的保護的問題，引起了法律界的廣泛關注。而在勞動法律關係中，弱者是勞動者一方，因此勞動者權益保護的問題，就是一個非常敏感的、重要的問題。

關於競爭法部分，目前我國商務部正在加緊進行反壟斷法的立法，而反壟斷法與反不正當競爭法密不可分。因為標準意義上的競爭法即是由反壟斷法與反不正當競爭法兩個部分所組成的，而我國目前並沒有出台反壟斷法，關於反壟斷的法律規定散見於其他法律如《價格法》等，其中我國的《反不正當競爭法》裏就存在部分反壟斷的法律規範。這也可以解釋一些通用的競爭法的教材中，把十一種不正當競爭行為分為“限制競爭行為”和“不正當競爭行為”兩個部分。其中的“限制競爭行為”實際上即應是對壟斷行為的調整。

“不正當競爭行為”是本部分的重點，具體如下：

①市場混淆行為。有四種表現形式。其中《反不正當競爭法》第5條第（二）項是關於第二種表現形式的描述：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品，”此種行為構成不正當競爭行為。此處應注意關鍵詞“知名商品”，並應掌握關於“知名商品”的界定的問題。第5條第（三）項規定：“擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；”構成不正當競爭行為。此處與《公司法》中關於“公司名稱專用權的保護”的問題相呼應。

②商業賄賂行為。第一，回扣、折扣和佣金是不同的。回扣是違法的，而折扣和佣金是法律允許的。第二，《反不正當競爭法》第8條規定：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。…”此處的“其他手段”，不僅僅指提供金錢，還包括提供免費項目等手段。

③虛假宣傳行為。此種行為應注重分析何謂“引人誤解”。另外，注意此處與《廣告法》相結合的知識點，即在何種情況下廣告的經營者和發佈者應承擔連帶責任。

④侵犯商業秘密行為。此種類型的構成條件是：一是要求有商業秘密。二是有不正當的行為，關於不正當行為的具體表現，《反不正當競爭法》第10條對其進行了明確的規定。三是行為主體可以是經營者，也可以是其他人。四是已經或可能給權利人帶來損害後果。

⑤低價傾銷行為（或稱“低於成本價銷售行為”、“掠奪性低價行為”）。需要考生注意：不是所有低於成本價銷售的行為都構成不正當競爭行為，而必須是要“以排擠競爭對手為目的”為前提。關於此種類型的例外情形是很重要的出題點：如銷售鮮活的商品、季節性降價等。

⑥不正當的有獎銷售行為。第一，有獎銷售行為在我國是法律所允許的。第二，我國法律禁止的是不正當的有獎銷售行為。包括“虛假的有獎銷售”和“抽獎式銷售中的鉅獎銷售”。另外，需要考生明確的是，《反不正當競爭法》所調整的是“經營者”的不正當有獎銷售的行為，而不包括公益性的有獎銷售行為。

⑦詆譭商譽行為。例外情形是新聞單位被利用或被唆使時，僅構成一般的侵害他人的名譽權行為，而不是構成不正當競爭行為，因為對於新聞者來講，其與消費者之間不是競爭的關係。

關於反不正當競爭法的法律責任部分，立法重點並不是在民事責任上，而是在行政責任方面。應注意我國的反不正當競爭法中有三種行為是沒有行政責任條款的，即低價傾銷行為、搭售行為和詆譭商譽行為。

呂明瑜，女，法學博士，鄭州大學法學院教授，博士生導師，鄭州大學法學一級博士點經濟法方向學術帶頭人，河南省特聘教授，韓國首爾國立大學高級訪問學者，中國經濟法學研究會理事，河南省法學會經濟法研究會常務理事，河南省人文社科重點研究基地鄭州大學私法研究中心研究員，河南鄭大律師事務所律師，河南省濮陽市仲裁委員會仲裁員。研究方向：經濟法、競爭法、知識產權法。2012年11月，呂明瑜著《競爭法教程》入選第一批“十二五”普通高等教育本科國家級規劃教材。 ^[3]  2015年12月，中國人民大學出版社出版該《競爭法教程》第二版。 ^[4] 

從理論、制度、立法實踐三個層面，進行競爭法理論研究、競爭法制度分析和競爭立法實踐的考察，並重視對國際競爭法的研究。

前言

上篇競爭法理論

第一章 競爭法的經濟學理論基礎——產業組織理論

第一節 產業組織理論概要

一、產業組織理論的核心問題

二、產業組織理論的基本體系

三、產業組織政策

四、產業組織理論的變化與發展

第二節產業組織理論與競爭法

一、產業組織理論為競爭法提供了經濟學理論依據

二、競爭法為產業組織理論所揭示的矛盾和問題提供了有效的解決途徑

第二章競爭法的基本範疇——競爭

第一節競爭的基本概念

一、競爭的含義

二、競爭的特徵

三、競爭的分類

四、競爭的作用

第二節競爭理論

一、自由競爭理論

二、馬克思的競爭理論

三、完全競爭理論

四、不完全競爭理論

五、德國新自由主義的競爭理論

六、創新與動態競爭理論

七、有效競爭理論

八、哈佛學派的競爭理論

九、芝加哥學派的競爭理論

十、最佳競爭強度理論

十一、“可競爭市場”理論

第三節 競爭的法律規制

一、競爭法律規制的必要性

二、競爭法律規制的兩種方法

三、競爭法律規制所涉及的主要內容

第三章 競爭法的一般原理

第一節 競爭法的基本概念

一、競爭法的定義

二、競爭法的調整對象

三、競爭法的特徵

第二節 競爭法的政策目標

一、競爭法政策目標的涵義與意義

二、競爭法政策目標的確定依據

三、競爭法政策目標的主要內容

第三節 競爭法的基本原則

一、自由競爭原則

二、平等競爭原則

三、公平競爭原則

四、誠信競爭原則

五、適度干預競爭原則

第四節 競爭法的體系

一、競爭法體系的概念

二、競爭法體系所包括的基本內容

三、競爭法體系的結構

第五節 競爭法的立法模式

一、世界各國主要競爭立法模式

二、競爭立法模式的異同比較

三、中國競爭立法模式的選擇

第六節 競爭法的地位

一、競爭法屬經濟法範疇，是經濟法的組成部分之

二、競爭法是經濟法的核心組成部分，在經濟法中佔有重要地位

三、競爭法價值功能多元化，在促進市場經濟發展中發揮重要作用

第七節競爭法與相關法的關係

一、競爭法與宏觀調控法

二、競爭法與消費者權益保護法

三、競爭法與產品質量法

四、競爭法與企業法

五、競爭法與價格法

六、競爭法與合同法

七、競爭法與侵權行為法

第四章 競爭法律關係

第五章 競爭法產生與發展探源

中篇 競爭法制度

第六章 反壟斷法律制度

第七章 反不正當競爭法律制度

第八章 反傾銷與反補貼法律制度

下篇 競爭立法實踐

第九章中國競爭法

第十章外國競爭法

第十一章國際競爭法

主要參考書目