虛假宣傳行為

虛假宣傳行為是指經營者利用廣告和其他方法，對產品的質量、性能、成分、用途、產地等所作的引人誤 解的不實宣傳。以廣告或其他方式銷售商品，是現代社會最常見的促銷手段。但各類虛假廣告和其他虛假宣傳，或亂人視聽，有害社會主義精神文明；或直接誤導用户及消費者，使其作出錯誤的消費決策，引發了大量社會問題；或侵犯其他經營者，特別是同行業競爭對手的合法利益，造成公平競爭秩序的混亂。廣告法、反不正當競爭法均將此類行為作為必須禁止的違法行為予以規範。

《廣告法》第3條規定，廣告應當真實合法，符合社會主義精神文明建設的要求。第4條規定，廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。

中國《反不正當競爭法》第八條規定 ^[2]  ：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳、廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下代理、設計、製作、發佈虛假廣告”。這就是法律規定的虛假宣傳行為，從法律規定看，這種行為的具體表現形式分為：經營者利用廣告進行虛假宣傳和經營者利用其他方法進行虛假宣傳。 廣告的含義有多種，中國1994年公佈的《廣告法》中所稱的廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務的商業廣告。其它方法是指廣告以外的方法，其他方法有哪些，競爭法中未作明確規定。

1、行為的主體是廣告主、廣告代理制作者和廣告發布者。在某些情況下，三者身份可能重疊。

2、上述主體實施了虛假宣傳行為。

3、上述虛假廣告或虛假宣傳達到了引人誤解的程度，因而具有社會危害性。

4、主觀方面，廣告商在明知或應知情況下，方對虛假廣告負法律責任；對廣告主，則不論其主觀上處於何種狀態，均必須對虛假廣告承擔法律責任。

一般廣告宣傳或者其他形式的商業宣傳多圍繞有關商品或服務方面的信息，集中體現在對商品或服務的特 徵、商品的產地、價格、質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限及其它情況，虛假廣告內容與一般廣告一樣廣泛，可以涉及有關商品（或服務）的各種狀況，虛假廣告經常涉及的內容有：

1、商品的特徵是指商品的用途、功能以及其它特性，欺詐廣告經常把商品的特徵大加美化，誇大商品的效能，經過美化的商品也容易受到消費者的信賴。

2、商品的原料決定商品的功能，消費者在購買商品時，首先需要了解原料是什麼，各種原料的比例。如是同一種原料構成的，看是天然的還是人造的等等。虛假廣告採用的手法多種多樣，比如，商品由兩種原料混合而成，廣告便以天然原料來招來顧客，有時原料明明是人造的，而廣告卻故意加上一個美名來掩蓋低檔原料。

3、商品的來源作為廣告內容之一，主要是從地理上表示商品（或服務）的出處，它對於馳名商品尤其重要，按照廣告表示的方式的不同，可分為直接產地廣告和間接產地廣告。凡是以明確表示一個特定地理概念的廣告稱之為直接產地廣告。如果廣告裏沒有明確表示一個特定的地理概念，但在交易中，消費者通過其他特徵，仍然可以知道有關商品的產地，這種廣告即稱為間接產地廣告。直接產地廣告和間接產地廣告都關係到商品的聲譽，所以不正當競爭者常常拿假冒優質商品產地做廣告詐欺消費者，有些劣質商品雖沒有假冒他人的商標而不受商標法的禁止，但卻假冒名牌商品的產地來迷惑消費者，在這種情況下就需要反不正當競爭法來禁止這種欺詐行為。由此可知，反不正當競爭法能夠起到的作用有時商標法是無法代替的。

4、商品的價格在廣告中任意變換，藉以招來顧客，損害消費者的利益，其花樣可謂難以捉摸，為了吸引顧客，競爭者通過廣告把商品（或服務）宣傳得完美無缺，但他們不標價格，不願把令人生畏的價格（或收費）暴露出來，他們即便在廣告中標上價格，也往往標上“引誘價格”而已，這種引誘價格形式很多。比如，表面上告示降價，但實際上價格未變或略有降低，有的廣告以降低價格來招來顧客，但實際商品的次要部分降了一些，重要部分未降低，甚至比原來還要高。

5、企業的歷史淵源及規模。例如，在廣告中給商店冠以“百年老店”的稱號，但實際只有數十年曆史。只有幾個人開設的合夥企業，僅有幾輛小汽車經營出租業，在營業廣告上自稱出租公司，規模甚小的個人獨資企業，合夥企業卻以“公司”或“集團”向消費者宣告，如果“商場”和“中心”之類名稱不符合實際規模，那麼這種廣告無疑是欺詐廣告，欺詐廣告除了會涉及上述商品（或服務）特徵、原料來源以及價格等以外，還會涉及有關營業活動的全部情況，企業在市場上的地位和等級。企業及企業領導的經營狀況，這些都可以作為廣告所涉及的內容，欺詐廣告往往將這些情況大力誇張，以矇騙顧客，還有虛假的還本銷售，謊稱免費的虛假宣傳行為等。

虛假宣傳廣告必須有表示商品性質的廣告説明，廣告説明必須與商品（或服務）的實際狀況不符，並且必 須可以舉證，虛假廣告是以廣告的形式出現的，廣告是表明商品或服務性質的商業工具。中國的廣告法規範的是商業廣告，按照《廣告法》第二第2款規定：“本法所稱的廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔的費用，通過一定的媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。”在廣告中可以用文字來説明商品的有關情況，也可以用圖畫或其他形式來表示，各種形式的廣告説明實際上表明的是經營者的一種主張，它是向消費者介紹可以檢驗的商品（或服務）的信息，通過檢驗的信息的正確性與否決定廣告的合法性，一些通過誇張的手法使消費者只產生正面的印象，而反面含義被掩蓋的廣告就有虛假廣告的嫌疑。例如，有的廣告詞把某種產品説成市場上同類產品的惟一最佳商品，這屬於獨佔廣告，違反《廣告法》第二章第九條規定的“不得使用使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語” ^[3]  。

廣告法嚴格要求，廣告説明應當真實、準確、清楚、明白，廣告説明應當於商品或服務的內容相一致，虛假廣告的判定標準之一就是看兩者是否一致，如果經驗證明廣告説明與商品（或服務）的實際情況不符，就可以將該廣告認定為虛假廣告。例如，在發佈商品廣告中，聲稱“本商場所有某某類商品XX元起價”。但是如果消費者實際去購買商品時，被告知這樣的商品已經售完（通常稱誘餌廣告），廣告説明與商品實際不符合的情形有：

（1）廣告説明中的商品實際不能出售。

（2）廣告説明中的商品僅僅限於少數幾件，即限量供應而未言明。

（3）有一定的銷售期限而未言明，例如，早9點至9點半銷售。

證明廣告説明與事實不符時，必須有充分的證據，有些廣告有明顯的不實或違法之處。例如，廣告詞帶有“最好”“最佳”等字樣，而有些廣告説明則不能通過直觀判定出來。例如，懷疑廣告説明的內容會有不科學的表示功效的保證，這種保證是否科學，則需要經過鑑定，在一般情況下應由請求停止侵害或損害賠償的起訴人舉證，當然，也有些廣告説明的真實性，以上述方式仍無法判明或者對廣告涉及的技術問題不瞭解，消費者可以認定上虛假廣告的請求，或損害賠償的請求，在抗辯過程中由經營者提出反證。

根據上述要件認定被訴廣告為虛假廣告後，並不要求弄清該廣告是否實際上詐欺消費者，即便該廣告沒有實際詐欺消費者，也可以評定為虛假廣告。例如虛假廣告僅引誘消費者或影響消費者的選擇自由，而實際消費者並未上當受騙，那麼該欺詐廣告也得禁止。

1、宣傳所提供的信息是虛假信息，在現代社會對商品和服務進行宣傳是最普通的營銷戰略。通過宣傳，一方面使消費者迅捷地瞭解有關商品或服務的信息，並依此做出是否購買的判斷。另一方面可以樹立企業的品牌形象，增加企業的知名度，在生產經營中獲取更大的競爭優勢，如果經營者向社會提供虛假信息，必然會誤導消費者，侵害消費者的合法權益。

2、虛假宣傳的性質是不正當競爭，競爭是市場的經濟有效運行的前提和基礎，也是決定市場主體命運的重要因素，正當的競爭是通過不斷改進技術，降低成本，開發新產品、新市場等方式實現的，合法的競爭要求每一個競爭參與者都必須按照符合市場規則的，以誠實守信的原則行事，偏離了這些原則和規則，必然走向不正當競爭，經營者在宣傳產品方面進行不正當競爭是很容易實現的，因為隨着科技的現代化，生產工藝日益複雜，產品的種類紛繁多樣，消費者對產品的性能、質量等不可能有足夠的知識，消費者獲取產品信息的來依靠廣告、商品上的標註等，經營者提供虛假的信息，會使消費者做出錯誤的判斷，在既定的市場容量的前提下，依靠虛假信息贏得的競爭優勢或獲取利潤，勢必會使其他競爭者的態勢減弱或減少，損害其他競爭者的合法權益。

3、虛假宣傳的直接受害者是消費者或同業競爭者，因消費者充分相信虛假廣告的內容並按照廣告實施購買行為，就會損害消費者的利益，廣告的形式有多種，比較廣告或貶低廣告可能被利用進行虛假宣傳，比較廣告與貶低廣告影射的主體是同業競爭者，當然，比較廣告與虛假廣告是有區別的，比較廣告只會符合真實性和限制性並遵循正當競爭的原則，就是合法廣告，比較廣告或貶低廣告，如果出現下列情形之一，則與虛假廣告融合，以自己商品或服務的長處與競爭對手商品或者服務的相關短處相比，不説明比較內容只表現結果，違背事實，片面擴大,無根據引用最高級形容詞，對比性、詆譭，發佈這些廣告均採用不正當競爭手段，損害了競爭對手的合法權益，是典型的不正當競爭行為。1998年3月，某商貿有限公司在其籌辦擬定6月開張營業的百腦匯資訊廣場的招商廣告活動中，在穿行於北京中關村地區的三趟公交汽車302路、332路、320路車體上懸掛廣告牌，用醒目的字體宣稱：“現在買電腦，馬上後悔”、“NOVA百腦匯資訊廣場5月驚喜價！”這一廣告宣傳引起中關村眾多電腦商家的強烈反應，十五家電腦經銷商聯手指控該商貿有限公司，稱“百腦匯”的宣傳是誤導消費者的虛假廣告，吸引消費者去“百腦匯”買電腦，而不是對電腦行情縱向比較，在本案中，被告使用與客觀事實相悖的虛假廣告用語，誤導消費者，從而使原告的消費羣體在購買決策上產生困惑，甚至產生對非被告商品的排斥心理，構成不正當競爭。

4、虛假宣傳是通過廣告或者其他形式實現的，廣告的基本功能是傳遞信息，同時廣告傳遞的信息不同於一般的商品信息，它帶有勸誘性，誘導人們的思想和行為接近其推銷的目標，通過廣告宣傳，可以引起人們注意，引起人們的興趣，使人們處於潛在狀態的需求被喚醒來形成顯現的需求，因此，廣告還有誘導和説服的功能，為了追求誘導和説服的效果，廣告主或廣告經營者就可能採用誇大宣傳的方式發放信息，欺詐消費者，這樣就形成了虛假宣傳廣告，當然，虛假宣傳還可以其他媒體形式進行，比如文學形式等。

中國《反不正當競爭法》第二十四條規定：“經營利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假 的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款。” ^[4] 

《反不正當競爭法》第二十四條規定“廣告經營者，在明知或者應知的情況下，代理、設計、製作、發佈虛假廣告的監督管理部門，應當責令停止違法行為，沒收違法所得，並依法處以罰款。”

《廣告法》第三十七條規定：“違反本法規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監督管理機關責令廣告主停止發佈，並以等額廣告費用在相應範圍內公開更正消除影響，並處廣告費用1倍以上5倍以下罰款，情節嚴重，依法停止其廣告業務，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

“1995年10月20日，陝西省西安市某百貨供應站委託某廣告公司策劃廣告，推銷自己經銷的洗衣粉，之後又聯繫了某報社刊登，廣告上寫着：‘百貨供應站向全省用房推薦使用活力28洗衣粉、一枝花洗衣粉、威科88洗衣粉等國貨洗滌精品，使用後為你省錢、省力、節水、節電一半以上’”

本案涉及經營者利用廣告作引人誤解的虛假宣傳行為，屬於不正當競爭的違法行為，從事生產、經營活動的經濟組織或個人，為了競爭的目的，針對不特定的商業競爭對象，故意製造和誇大事實，通過廣告、影視、圖書、信件、傳單等手段，公開以言論、文字、圖形等形式，散佈關於同業競爭者的生產、經營、服務及產品質量等方面的虛假信息，欺騙消費者，從而使自己在市場競爭中取得優勢。《反不正當競爭法》第九條規定：“經營者不得利用廣告或其他方法……作引人誤解的虛假宣傳。”“百貨供應站宣傳自己經銷的商品並無不當，但其誇大性廣告語言，容易使消費者信以為真，此廣告直接影響了它的銷量，另外廣告的經營者和發佈者明知廣告內容不真實，領導作用為代理、發佈，致使其他經營者利益受損，廣告發布者，依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核實廣告內容，對內容不實或證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、製作、代理服務，廣告發布者不得發佈。”本案中，廣告公司和報社未能盡上述義務，故應與百貨站共同承擔法律責任。

主觀上，廣告經營者明知或應知的心理狀態，即知道或應當知道經營者要求製作、發佈的廣告是虛假廣告，仍然為之，如何判斷廣告的內容具有虛假宣傳性質，會造成引人誤解的後果？判斷的標準，應根據接受廣告的人的理解，而不是根據廣告製作者或發佈的理解，一般消費者在購買商品或接受服務時，缺乏仔細分析廣告內容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作為選購的基礎，故應當以一般購買人的注意力作為認定標準，一般購買人又為什麼樣的人，不同的人，因其所受教育程度不同、職業不同、社會經驗不同等對同一項事物的理解不可能完全相同，只要會使消費者中的少部分人產生誤解，就應當判度其廣告為虛假廣告。

客觀上，廣告經營者實施了代理、設計製作、發佈虛假廣告的行為，如果廣告使得對象中相當部分人產生誤解，該廣告就視為已經使人產生誤會，因此廣告經營者明知或應知的理解，是以消費者的視角去關注的，而且，即便只是少數消費者，也是足以決定廣告的性質。