代理

1．代理行為是能夠引起民事法律後果的民事法律行為。

2．代理人一般應以被代理人的名義從事代理行為。

3．代理人在代理權限範圍內獨立為意思表示。

4．代理行為的法律後果直接歸屬於被代理人。

一、以代理權產生根據的不同分為委託代理、法定代理

①委託代理，又稱意定代理，即代理人依照被代理人授權進行的代理。

②法定代理，是根據法律的規定而直接產生的代理關係，主要是為保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權益而設定，如父母對未成年子女的代理。

二、以代理是否轉託他人分為本代理和再代理

①本代理。

②再代理。再代理又稱復代理，指代理人為了被代理人的利益，轉託他人實施代理的行為。與此相對，由代理人親自進行的代理則為本代理。

三、以 ^[1]  是否以被代理人名義從事代理分為顯名代理和隱名代理

①顯名代理。所謂顯名代理是指代理人所進行的代理行為，必須以被代理人本人的名義進行。

②隱名代理。所謂隱名代理，是代理人雖未以本人名義為法律行為，但實際上有代理的意思，且相對人明知或應當知道，從而在法律上亦發生代理的效果。

訴訟代理人是指以被代理人的名義在代理權限內實施訴訟行為的人。民事訴訟代理人有以下特點：一是民事代理人是代理當事人進行民事訴訟，他自己不是當事人爭議的民事法律關係的主體，案件裁決結果同他沒有利害關係。 ^[2]  因此，他不是以自己名義參加訴訟，而是以被代理人的名義參加訴訟；二是民事訴訟代理人蔘加訴訟的目的是維護被代理人的利益，在代理權限內所為的訴訟行為，其法律後果由被代理人承擔；三是民事訴訟代理人在同一案件中只能代理一方當事人，而不能代理雙方當事人；四是民事訴訟代理人必須是有訴訟行為能力的人。

訴訟代理人與訴訟代表人都是代表他人為一定訴訟行為，但是兩者有着根本的區別：

一、與訴訟標的利害關係不同。訴訟代理人不是當事人，對訴訟標的既沒有共同的利害關係，也沒有相同的利害關係，只是代理當事人為一定訴訟行為；而訴訟代表人本身也是當事人，他與被代表人對訴訟標的有共同的或者相同的利害關係。

二、訴訟行為所要達到的目的不同。訴訟代理人訴訟行為的目的不是為了維護自己的利益，而是根據法律規定或接受當事人委託，在代理權限內以被代理人的名義進行訴訟，其行為對被代理人發生效力；而訴訟代表人所為訴訟行為的目的，既維護自己的利益，也要維護被代表人的利益。

三、產生的根據不同。訴訟代理人是由法律規定或者當事人的委託產生；而訴訟代表人是由同一方當事人推選或者人民法院與之商定產生的。

代理權和代理證書代理人進行代理必須有代理權。代理證書是證明代理人有代理權的文件。在委託代理中，授權委託書是代理證書。授權委託書應載明代理人姓名、代理的事項和權限、有效期限和委託日期，並由被代理人簽名或蓋章。法律規定授權委託書需要公證或認證的，必須經過公證機關公證或有關機關證明。在法定代理中，代理人的身份證明文件就是代理證書。在指定代理中，有關機關的指定書（如法院指定訴訟代理人的裁定書）也就是代理證書。

無代理權而以他人的名義為法律行為稱為無權代理，是指行為人不具有代理權，但以他人名義與第三人進行代理行為。無權代理本身不具有法律效力。產生無權代理的原因很多，如未經授權，代理行為超越代理權限的範圍中超越部分的代理、原代理權已消滅等。無權代理如經被代理人追認時有追溯力，代理即自始有效，無權代理即成為有效代理；如未經被代理人追認，則無權代理人應自己承擔法律後果。未經追認的無權代理行為所造成的損害，由無權代理人承擔賠償責任。

無權代理的構成要件：

（1）行為人既沒有代理權，也沒有令人相信其有代理權的事實或理由；

（2）行為人以本人的名義與他人所為的民事行為；

（3）第三人須為善意且無過失；

（4）行為人的行為不違法；

（5）行為人與第三人具有相應的民事行為能力。

代理權的濫用指代理人利用代理權損害被代理人的利益。濫用代理權的情況有：

（1）代理人與第三人惡意串通，損害被代理人利益的行為，代理人應當承擔民事責任，第三人和代理人負連帶責任。

（2）代理人和被代理人知道代理事項違法的行為。

（3）代理人以被代理人名義與自己進行民事活動的行為。

（4）同一代理人代理雙方當事人進行同一項民事活動的行為。

代理關係消滅的原因是：

①代理人或被代理人的自然人死亡或法人消滅。

②代理人喪失行為能力。

③設定法定代理的前提消失（如被代理人取得或者恢復行為能力，代理人或被代理人之間的親屬關係或者監護關係因解除收養或離婚等而不存在）。

④在委託代理和指定代理中，代理期限屆滿或代理任務完成；被代理人或指定代理機關撤銷委託或指定；代理人辭去代理職務等。

不能代理的行為

（1）具有人身性質的法律行為不能代理。

（2）履行具有人身性質的義務不能代理。

（3）違法行為不能代理。

（4）依照法律規定或者當事人雙方約定，應當由本人實施的其它法律行為，也不能代理。

1．代理人在代理權限範圍內實施代理行為。

2．代理人以被代理人的名義進行代理行為。

3．代理主要是實施民事法律行為。

4．被代理人對代理人的行為承擔民事責任。

（1）在代理權限內積極行使代理權。

（2）維護被代理人的利益。

（3）合法行使代理權。

代理是民事法律行為的代理，當然要符合民事法律行為的一般要件。但代理由於制度的特殊性，除民事法律行為的一般要件外，還有其成立的特別要件。

代理關係的特點就是有三方當事人，如只有雙方當事人而無第三人，則不能成立代理。三方當事人之間的關係，前已述及，不再贅述。

代理的標的須為民事法律行為，民法通則第63條第1款規定：公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為，第2款也規定：代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。民事法律行為以外的變動或者救濟民事權利的行為，也可準用代理，如代理申請專利商標、辦理登記、代理訴訟等。民事法律行為中的身份行為，因其有專屬性，不得代理，如結婚、離婚、收養等身份行為，不得代理。最高人民法院《民通意見》第78條規定：凡是依法或者依雙方的約定必須由本人親自實施的民事行為，本人未親自實施的，應當認定行為無效。違法行為也不得代理，民法通則第67條規定：代理人知道被委託代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。

代理權是代理人以被代理人的名義進行意思表示或者接受意思表示並使其效果直接歸屬於被代理人的一種權限。代理的效果歸屬於本人，關鍵就是要有代理權。代理權的取得因法定代理與委託代理而不同，但代理權是任何代理關係的核心要件。

代理制度的價值，就是以被代理人利益為取向。因此，代理人對於代理事務要親自履行，予以與自己事務的同一注意義務，凡以侵害被代理人利益為目的的行為，都不能構成代理。利己代理、自己代理、雙方代理都被法律所禁止。

代理一般可分為委託代理、法定代理和指定代理三類。

國際貿易中所採用的代理方式，按委託授權的大小，可分為：

獨家代理（Sole Agency）是指在特定地區內、特定時期內享有代銷指定商品的專營權，同時不得再代銷其他來源的同類商品。

凡是在規定地區和規定期限內做成該項商品的交易，除雙方另有約定外，無論是由代理做成，還是由委託人直接同其他商人做成，代理商都有享受佣金的權利。

一般代理（Agency）又稱佣金代理，是指在同一地區，同一時期內，委託人可以選定多個客户作為代理商，根據推銷商品的實際金額付給佣金，或者根據協議規定的辦法和百分率支付佣金。

我國的出口業務中，運用此類代理商的較多。

總代理（General Agency）是在特定地區和一定時間內委託人的全權代表。除有權代表委託簽訂買賣合同、處理貨物等商務活動外，也可以進行一些非商業性的活動，而且還有權指派分代理，並可享分代理的佣金。

特約代理（special sales agency）：有些國家的廠商和跨國的托拉斯集團公司，常在國外指派特約代理，為其推銷技術性的工業產品或為其提供技術和維修服務。例如三菱、豐田等日產汽車生產經營在這些特約代理網點，既有維修、零部件供應，又有技術諮詢服務。從而為買方解除了維修服務的後顧之憂。

在大陸法系國家,許多法律概念都可以追溯到古羅馬法，惟獨代理的一般概念出現在羅馬法上的查士丁尼時期和後查士丁尼時期。究其原因是由於古羅馬經濟是以家庭為單位的家長制經濟,使羅馬法沒有接受代理他人行為的概念。首次在大陸法系提出代理理論是荷蘭法學家格老秀斯。他在17世紀出版的法學名著《戰爭與和平法》一書中寫道：代理人的權利直接來源於本人，他的行為基於本人的委任。格老秀斯在該書中指出，代理人在徵得被代理人同意的情況下，以被代理人的名義實施法律行為,就可以拘束被代理人，並使被代理人直接取得權利。該主張為許多大陸法系國家的法典所接受。1886年德國法學家保羅拉班德發表了《依德國商法典完成法律行為時的代理》的重要論文，對委任與代理概念的區別進行了系統的闡述。德國民法典和商法典在大陸法代理制度發展史上作出了開創性貢獻。

英美法系的代理法發源於英國，由於歷史傳統的差異，其發展經歷了與大陸法系代理法不同的發展道路。英國學者認為，羅馬法對英國代理法沒有起任何作用。梅特蘭德認為其起源於“用益”學説，霍姆斯和霍爾斯沃茲則認為這一學説起源於日耳曼習慣法。教會法和法官判例對於普通法上的代理概念的發展起到一定的作用。在17、18世紀，由於已經納入普通法的衡平法、海事法、民法規則和商法的影響，導致了兩種商業代理人的出現，即經紀人和代理商。代理人一詞開始使用，代理最終作為一個獨立的概念從僱主與受僱人之間的關係中分離出來。美國代理法基本上沿用了英國代理法的概念和規則，但由於受霍姆斯法官的影響，美國法學家和法官們沒有象他們的英國同行那樣對本人與代理人之間的關係同僱主與受僱人間的關係加以區別，而是將其視為代理法的一個組成部分。

代理，作為一個法律概念，由於歷史和法律傳統的差異，不同的法學，甚至相同法學內的不同國家對代理概念的理解和認識，也不盡一致。正如英國學者弗裏德曼在其《代理法》一書中所承認的，他給代理所下的定義也只是“暫時的、嘗試性的”。我國《民法通則》第63條規定：民事法律行為。代理人在代理權限內，“公民、法人可以通過代理人實施以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。”

關於商事代理一詞，各國立法並未確定其統一的概念，有的稱之為“商務代辦”，或“商業代理”(其實為商事代理之狹義)，而有的卻無明確稱謂，只是混同於民事代理之中。我國學者觀點：

商事代理可以表述為：代理商以營利為目的，接受他人（被代理人）委託，與第三人為法律行為，其行為後果由自己或被代理人對第三人承擔。

因此，商事代理是指代理人以營利為目的，依本人的授權而為的、效果終歸於本人的、具有法律意義的行為。

所謂國際商事代理，是指在國際商事活動中作為代理人的商人為取得佣金，而依被代理人（另一商人）的授權，為被代理人的利益與第三人為商行為，其中一個或多個環節發生在國外，由此而發生在被代理人、代理人及第三人之間的一種特殊的民事法律關係。

國際商事代理，即代理人以營利為目的，依本人的授權，為本人的利益與第三人為商行為，由此在具有國際因素的本人、代理人及第三人之間產生權利、義務關係。這種國際或涉外因素的基本構成情況是：代理人和本人或者代理人和第三人具有不同國籍，或者住所在不同國家；代理人以本人的身份與第三人建立涉外民事法律關係;代理人根據本人的委託，代理本人在另一國家或地區實施代理行為。

由民事代理和商事代理的概念可知：民事代理和商事代理在下述諸方面有相同之處：首先，兩種代理都涉及三方當事人和三方法律關係，即被代理人、代理人、第三人及其之間的關係；其次，代理行為後果由被代理人承受；再次，代理人可以被代理人的名義活動。儘管二種代理存在上述相同之處，由於商事代理是對民事代理的革新與發展，二者也存在諸多差異。具體體現在理論基礎、代理產生的根據、代理人實施代理的目的、代理關係的主體及資格要求、代理行為的名義、代理的內容等方面，具體可參見高雅，民事代理與商事代理之比較，這裏不作深入闡述。

1．國際商事代理關係的主體具有特殊性。

從代理人方面説，一般民事代理的代理人既一可以是自然人，也可以是法人，國際商事代理的代理人必須是商人，包括商法人和個體商人。目前我國法律上沒有“商人”的概念，對“商人”法律意義上的理解應為經過工商登記，建有商業賬簿並具備相應的專業知識、技術設備及資金，從事一定營利性經營活動的法人企業、合夥企業、獨資企業及個體工商户等。而且，在國際商事代理中，被代理人、代理人或者第二人中通常至少有一方的營業場所在不同的國家。

2．國際商事代理的內容具有特殊性。

一般民事代理的委託代理中，代理權的授子是以代理人的信任為前提的，有的是有償的，大多數是無償的。在國際商事代理中，由於代理人與被代理人通常處在不同國家，對人的信任逐漸轉化為對資本的信任。被代理人（委託人）是基於對代理人資金、技術、設備、專業知識等的信任而授予其代理權的。商事代理是實施商行為，一般是在國外實施的或者結果及於國外的與財產有關的經營行為，且均為有一償，體現了營利性特徵：（1）所為代理行為是營利性的經營行為，被代理人通過商事代理人的行為而獲取利益；（2）商事代理人作為一個獨立的經濟實體，以其代理行為取得佣金。

3．國際商事代理權的產生具有特殊性。

一般民事代理包括法定代理、委託代理和指定代理，代理人代理權的產生分別是因法律規定、當事人委託和有關機關指定。而商事代理均為委託代理，其代理權產生的原因只有一個：當事人的授權委託。國際商事代理也是如此。

4．在以誰的名義進行活動的問題上，國際商事代理具有特殊性。

一般民事代理採取“顯名主義”原則，即通常必須以被代理人的名義才能從事代理活動。而按照間接代理的理論和實踐，特別是在外貿代理等領域中，商事代理人可以被代理人的名義，也可以自己的名義從事代理活動。代理制度的核心問題，是代理權的問題。無論是大陸法上的“區別論”，還是普通法上的“等同論”，都涉及到這個根本的問題。在代理權限的範圍內，代理人無論是以本人的名義還是以他自己的名義與第三方汀立合同，也不論他在訂立合同時是否公開本人的存在，只要代理人的行為是在其代理權限內進行的，其後果最終都應及於本人，本人對此承擔責任。從這個意義上説，各國代理制度在代理權限這一本質問題一上的規定是一致的。

5．國際商事代理人在承擔責任方面具有特殊性。

一般民事代理中，代理人通常不向第三人承擔責任，只在有過錯的情況下，向第三人或被代理人承擔責任。而商事代理中，由於代理人是一類獨立的商人，從事專門的營利活動，所以在與第三人發生的民事法律關係中，應承擔比一般民事代理人更大的風險和責任，即使他沒有過錯，也可能承擔某些特殊責任。而且隨着國際商事代理人逐步涉足當事人業務，在這種情況下往往會因為其當事人的身份和行為而承擔超出代理人的責任。

6．國際商事代理具有涉外因素。

如上所述，國際商事代理中的主體、代理行為或者結果中至少有一項在國外，即具有涉外因素，這是國際商事代理的顯著特徵，也是它與國內的商事代理最根本的區別。

7．法律適用具有特殊性。

由於國際商事代理具有涉外因素，因此發生爭議時，在法律適用上會因各國有關商事代理的規定不同而產生法律適用上的衝突。在這種情況下，就要運用各國的國際私法關於法院地衝突規則的指引，對案件爭一議的事實進行識別，找出應予遵循的神突規則，確定解決案件爭議的法律。

現今的商事代理業務範圍極廣，種類繁多。就其範圍而言，既發生於國內貿易之中，更活躍於國際貿易領域；既以有形商品為客體，又可以無形商品為對象。法律是現實的反映和體現，商法也就成為最具國際通用性的法律。商事代理法作為商法的重要組成部分，當然具有國際適用性。

1．代理註冊公司、分公司、外資公司、海外公司。

2．代理各個税種的納税申報，代理企業納税情況自查及清算各種税款業務。

3．代理企業整體税務安排、投資項目税收評估，代理製作涉税文書。

4．代理企業工商、税務變更及註銷業務。

5．代理企業所得税彙算清繳審計，代辦報批手續，加計扣除業務，為企業正常避税。

6．代辦一般納税人認定。

7．代理專利權、軟件製作、獨佔許可、知識產權申請等業務。

是指代理人在代理權限範圍內，以被代理人名義與第三人為民事法律行為，從而對被代理人直接發生權利義務的行為。例如，甲委託乙代其購買某種物品，乙即以甲的名義與丙訂立該種物品的買賣合同，由此而產生的合同權利義務，直接由甲承受。這裏，甲是被代理人（又稱“本人”），乙是代理人，丙是第三人（又稱“相對人”）。

是指代理人根據與被代理人達成的某種合同關係，從事合同規定領域、程度、時間的商務活動行為。商法上常見的代理包括項目代理、產品代理等。

委託代理是指代理人依據被代理人的委託，以被代理人的名義實施的民事法律行為。其效力直接歸屬於被代理人。根據《民法通則》的規定，委託代理的形式主要有兩種，即書面和口頭形式，當事人在實際運用中，可以用口頭形式，也可以用書面形式，但法律規定用書面形式的，應按法律規定，採用書面形式，如訴訟代理、代簽經濟合同等，均應採用書面形式。 ^[3] 

中間代理人使國有企業委託代理關係有別於西方以私有產權為基礎的委託代理關係：

1、中間代理人的存在使國企委託代理鏈繁長複雜，形成了再委託再代理關係。在再委託再代理關係中，終級委託人與企業經營者（終級代理人）是間接的鬆散的聯繫。而在傳統委託代理關係中，無論是委託還是代理，都沒有延伸鏈條，委託者即所有者，代理人即經營者，他們之間是直接的面對面的關係。

2、由於中間代理人的存在，使董事會成員，特別是處於企業核心地位的董事長，對企業財產的直接所有權弱化到幾乎為零。因此，國有企業董事會只需向它的上級代理人負責，而不是直接向國有資產的所有者負責。

現代企業的典型特徵是所有權和經營權相分離，由此產生的直接後果就是所有者與經營者之間的委託代理關係。委託代理主要存在以下問題：一是激勵不相容，即委託人與代理人之間的目標和想法不一致。就企業而言，委託人的主要目標是追求企業利潤最大化，股東權益最大化，二是信息不對稱，即委託人和代理人掌握信息不一樣多，並且雙方都瞭解這種信息的不對稱分佈狀態，掌握多信息的代理人可能利用信息優勢進行逆向選擇。三是風險收益不對稱。它是指代理人利用委託人不知情而推脱責任，侵吞委託人財產，損害委託人利益，自身並沒有承擔任何經營風險。

中間代理人對國內企業主要產生以下影響：

1、產生委託成本，加劇信息不對稱。國有企業的終級所有者高度分散，蒐集信息成本相對較高，因而沒有能設計出有效率的激勵合同，使它的代理人（中間代理人）不能從合同中獲取他所要求的效用。在這種前提下，他最簡單的辦法就是在自己設計較低層次的委託代理合同中主動設租，或有直接向他的代理人尋租，以謀求自身效用最大化，國有企業委託人職能由幾家行政部門共同行使，它們具有各自不同的利益目標，使委託人之間的決策難以及時實施，從而降低了委託決策的有效性。產生了國有企業的委託成本問題。同時中間代理人行使國有資產剩餘控制權，不具有剩餘索取權，因而缺乏足夠的動力去獲取下級代理人的信息和行使監督權。加劇了雙方之間的信息不對稱。終級代理人一方面可利用信息不對稱採取“假公濟私”和“短期行為”，另一方面可利用中間代理人（上級委託人）不同的利益偏好，有目的有選擇地提供虛假信息進行逆向選擇。

2、導致委託代理雙方風險收益不對稱。從資本市場理論角度看，風險與收益是對稱的，即誰承擔了風險，誰就有權得到該風險帶來的回報。在代理理論中，通常假定委託人為風險中性，這意味着委託人將承擔剩餘收益的不確定性風險，並享有獲取剩餘收益的權利。因此，可導致委託人有動機和權利來減少不確定性風險。這種權利通常表現為委託人對代理人的監督控制權。在我國國有企業的委託代理關係中，終級所有者因過高的信息成本不能對他的下級代理人行使監督控制權，而中間代理人政府機構負責人擔任，他們往往是先擁有行政職位才有可能擔任中間代理人，並且一般都有兼職行為，進一步弱化了激勵與監督企業經營者的動機，監督權的喪失意味着企業經營者在追求自身效用最大化的過程中，委託人難以發現代理人的道德風險。國有企業經營者就可以利用現有職位獲得額外收益，並將風險轉移給中間代理人，中間代理人再傳遞給終級所有者。因而，企業經營者獲得了收益卻沒有承擔風險，國有資產的終級所有者承擔了風險卻沒有獲得相應的收益。

3、擴大了委託代理的範圍，使每一級委託人、再委託人與每一級代理人、再代理人之間均存在委託代理的全部問題。在國有企業中，企業所有者（終級所有人）與中間代理人之間就存在“激勵不相容”問題，政府的最大目標中必然包括社會效益和部門利益，而企業所有者則更可能看重公司的市場價值。在信息不對稱問題上，終級所有者過於分散，信息搜尋成本很高，導致嚴重的“搭便車”現象，實際上已沒有能力和主動性獲取下級代理人的信息。而政府行政部門不僅通過政府機器掌握更多的信息，而且可以通過出台各種可以影響公司生產經營的種種政策，製造出普通所有者無法預計的信息，使國有資產終級所有者進一步“邊緣化”。