避風港原則

避風港條款最早來自美國1998年制定的《數字千年版權法案》（DMCA法案） 。最早適用於著作權領域，後來由於網絡中介服務商沒有能力進行事先內容審查，一般事先對侵權信息的存在不知情。所以，採取“通知+移除”規則，是對網絡中介服務商間接侵權責任的限制。大意即“網絡服務提供者使用信息定位工具。包括目錄、索引、超文本鏈接、在線存儲網站，如果由於其鏈接、存儲的相關內容涉嫌侵權，在其能夠證明自己並無惡意，並且及時刪除侵權鏈接或者內容的情況下，網絡服務提供者不承擔賠償責任。”

中國對於“避風港原則”的吸收和立法，主要體現在《信息網絡傳播權保護條例》的相關條款中。《條例》分別針對提供網絡自動接入或傳輸服務提供者、提供網絡自動存儲服務提供者、提供信息存儲空間出租服務提供者、搜索引擎服務提供者等ISP在什麼條件下可以免責，能夠享受避風港待遇作出了規定，詳細規定和條件可以參看《條例》第20、21、22、23條相關規定。

2006年7月1日，《信息網絡傳播權保護條例》（簡稱《條例》）正式施行，網絡“高速公路”上包括信息的發佈、傳達、引用等一系列問題都將得到更進一步的規範，同時，《條例》也明確規定了信息網絡傳播權領域的“避風港”原則。其中《條例》第14條/23條，參考國際通行做法，建立了處理侵權糾紛的“通知與刪除”簡便程序。大大減少了搜索引擎公司承擔法律責任的概率。

《條例》第14條規定：“對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像製品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像製品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像製品的鏈接。通知書應當包含下列內容：（一）權利人的姓名（名稱）、聯繫方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像製品的名稱和網絡地址；（三）構成侵權的初步證明材料。　權利人應當對通知書的真實性負責。

《條例》第二十三條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書後，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像製品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像製品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”

另外，國家版權局、信息產業部於2005年4月30日發佈的《互聯網著作權行政保護辦法》第12條亦規定：“沒有證據表明互聯網信息服務提供者明知侵權事實存在的，或者互聯網信息服務提供者接到著作權人通知後，採取措施移除相關內容的，不承擔行政法律責任。”

2012年3月《著作權法修改草案》中第69條第一款“網絡服務提供者為網絡用户提供存儲、搜索或者鏈接等單純網絡技術服務時，不承擔與著作權或相關權有關的信息審查義務。”

中國網絡產業的發展不斷壯大，新技術不斷髮展，由此帶來的新問題也層出不窮。為了更好保護網絡著作權人的權益，中國法律制度需要不斷得到完善。2006年7月1日實行的《信息網絡傳播權保護條例》針對著作權規定了“避風港”原則，但還是無法適應新技術的發展，甚至被稱之為網絡運營商的“尚方寶劍”。

在知識產權頻道有關網絡著作權訪談中，對這個頗具爭議的原則，中國人大兼職教授蔣志培先對版權的侵權和網絡版權侵權的最主要方式進行了解釋。他説，實際上版權，或者説著作權侵權最要害的侵權行為是未經許可的複製發行，這是最嚴重的行為，是傷害著作權人最主要的行為，應當作為法律懲治的重點。

網絡版權侵權實際也是類似非法的複製發行，即未經許可的傳播，和實際社會的版權行為相適應。一般從技術角度講，就是將他人作品通過網絡服務器等設備，上傳到網絡，供他人隨意不定點去瀏覽，這種行為概括為傳播。蔣志培表示，根據法律精神，或者對著作權最有害的角度來分析，他認為，如説網絡就全是他的責任，其它觸犯法律就沒有責任，顯然是違反法律精神，是不合理的。

“避風港”原則正提供這樣一個港灣。由於網絡監控的困難，在實踐中很難鑑別哪篇文章是侵權，哪篇博客實際是別人的文章。具體來講，在特殊情況下，如技術、信息海量、不能主觀意志情況下，給一個豁免。如果出現這種問題網絡運營商的義務只有把這些東西及時拿掉，同時提供這些侵權人的信息來源給權利人，一般都規定這樣的責任。但如果違反這個底線，責任可能要加深一步，或許承擔賠償責任。

不過現實情況是， 安全港灣在施行中有很多新情況、新技術、新法律問題出現，應該個案具體情況具體分析，仔細區分是否是最原始，最要害的未經許可的複製發行、未經傳播的行為，和與這樣的行為關係遠近，是主觀上故意、過失程度，來區分該有什麼樣責任。

安全港灣實際上很必要，中國法律也確認，今後應不斷地完善，一方面支持互聯網業的發展，讓他們守法經營，自律經營，讓廣大公眾能夠很好地、自由地獲取他們應當得到的信息；另一方面，對一些侵權盜版要有制約，讓版權人的權益得到伸張，不能讓他們喪失創作的熱情，使互聯網充斥着公眾不愛看，沒有什麼創作性的東西，特別是文學、藝術作品、電影、視頻等這些作品，應該給予更加嚴格的保護。

“避風港規則”變成了搜索網站和分享網站的“安全港”,甚至演變成某些網站承擔侵權賠償責任的擋箭牌——“先侵權、等通知；不通知、不負責；你通知、我刪除、我免責”

網絡文學面臨盜版困擾。

有網絡存在就會有侵權行為存在,杜絕著作權的侵權行為似乎是一件不可能的事情。每年盜版市場規模高達50億元,而同期正版市場的規模為1億多元。網絡侵權盜版行為普遍面臨着監管不足、調查取證困難、訴訟成本較高等問題。單憑作者個人的力量,沒有精力和能力去與數不勝數的盜版網站戰鬥。

網絡特有的傳播性與開放性,加大了版權保護的難度。用户通過網站搜索來尋找小説,因此搜索引擎成為盜文網站的一個主要推廣方式。問題在於,對於分享網站和搜索網站,他們的侵權跟賠償責任如何確定。

“確定侵權賠償責任,主要遵循的就是兩個規則——‘避風港規則’和‘紅旗標準’規則。”上海大學法學院教授許春明説,網絡服務商的間接侵權責任的承擔與否,實質上就是“避風港規則”或“紅旗標準”的適用與否。在司法實踐中,由於對‘避風港規則’存在片面的理解,個別法院將其作為網絡版權侵權的‘歸責原則’,似乎任何一件網絡版權侵權案涉及到搜索網站或分享網站,就必須要按照‘避風港原則’,即按照‘通知、移除、免責’程序來執行。”

對外部的侵權盜版行為,只能運用法律的手段來干預。但是,由於侵權行為的成本比較低,而打擊侵權的成本又比較高,因此,在侵權和盜版行為的控制上,整體的大環境還不是很好。讀者、作者、網站管理者缺乏版權意識,是網絡文學侵權盜版現象頻發的主要原因之一。除去強化版權意識外,不少專家認為,在處理非法轉載等侵權問題時,應當明確網站管理者對於“立即刪除”涉嫌侵權文檔的具體時間的限制；在適用“避風港規則”時,應該明確適用該規則的具體條件,限制“避風港規則”的濫用。 ^[1-2] 

盜版加大內容監管難度。

因受賄落馬的開封市原市委常委、組織部長李森林，在其落馬的半年內，網絡上相繼傳出其落馬的真實原因是與300名女子發生不正當性關係並有特殊癖好的傳言，雖然後來河南省紀委澄清此為不實傳言，但涉案文章在網上掛了三年半的時間，李森林為此將刊登涉事傳言的新浪微博告上法庭。

2016年8月，海淀法院認定涉案文章侵權，構成對李森林的誹謗。但由於新浪收到起訴書及證據材料後，隨即刪除涉訴言論，不需要承擔連帶責任。

庭審時，被告新浪公司不同意李森林的訴訟請求。

新浪公司辯稱，涉案博客文章是新浪用户發佈的，從新浪用户楊一的博客中看，文章並非楊一本人編寫，末尾處作者系四川在線王壽臣，因此該文應該是轉載的，而至於李森林提及的澄清文章，也是楊一自行在其博客上轉載的，發表時間與其認為侵權的文章時間僅僅間隔了2小時，起到了澄清的效果。

新浪公司作為網絡服務提供商，並沒有侵犯原告的權利，而該公司應當適用“通知--刪除”的避風港原則。但在被起訴之前，李森林沒有通知過該公司，該公司在接到起訴後，刪除了涉案文章。

新浪公司表示，該公司僅為用户提供信息存儲空間，並沒有對文章進行編輯和刪減，故不同意其訴訟請求，而對於其主張的損失亦無證據支持，不予認可。 ^[3] 

海淀法院審理後認定涉訴言論系網友“楊一”、“缺月疏桐冷沙洲”、“天涯歸鴻”在其個人博客中公開發表，新浪公司只是提供博客服務網絡儲存空間服務，李森林沒有證據證明新浪公司對涉案侵權文章“知道”卻沒有采取必要措施，新浪公司不需要承擔連帶責任。

新浪收到起訴書及證據材料後，隨即刪除了涉訴言論，無需對侵權言論擴大傳播部分承擔連帶責任，法院據此駁回李森林的訴訟請求。