監護

監護，是為監督和保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權益而設立保護人的一種民事法律制度。

1.對未成年人和成年精神病人設定專門保護其利益，監督其行為，並且管理其財產的法律制度。

2.監護是對民事行為能力欠缺者救濟制度。

3.監護多發生在親屬間，性質上屬於身份關係，同時適用親屬法上的規定。

（一）監護人的確定

1.未成年人監護—民總27

父母是未成年子女的監護人。

未成年人的父母已經死亡或沒有監護能力的——由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：

祖父母、外祖父母——

兄、姐——

其他願意的個人或組織，經基層組織或民政部門同意

（1）祖父母、外祖父母；

（2）兄、姐；

（3）其他願意擔任監護人的個人或組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或民政部門同意。

父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務。成年子女對父母負有贍養、扶助和保護的義務。

無民事行為能力或限制民事行為能力的成年人，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：

配偶——

父母、子女——

其他近親屬——

其他願意的個人或組織，經基層組織或民政部門同意

（1）配偶；

（2）父母、子女；

（3）其他近親屬；

（4）其他願意擔任監護人的個人或組織，但是須經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或民政部門同意。

被監護人的父母擔任監護人的，可通過遺囑指定監護人。

（1）依法具有監護資格的人之間可協議確定監護人。

（2）協議確定監護人應尊重被監護人的真實意願。

5.成年人事先約定監護人（意定監護）-民總33

（1）具有完全民事行為能力的成年人，可與其近親屬、其他願意擔任監護人的個人或組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人。

（2）協商確定的監護人在該成年人喪失或部分喪失民事行為能力時，履行監護職責。

保護老年人利益、尊重老年人意願。

（二）監護人爭議-民總31、32

申請法院指定，也可直接申請法院指定——監護人指定後，不得擅自變更

（1）對監護人的確定有爭議的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或民政部門指定監護人，有關當事人對指定不服的，可向法院申請指定監護人；

（2）有關當事人也可直接向法院申請指定監護人。

（3）居民委員會、村民委員會、民政部門或法院應尊重被監護人的真實意願，按照最有利於被監護人的原則在依法具有監護資格的人中指定監護人。

（4）依照本條第一款規定指定監護人前，被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益處於無人保護狀態的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規定的有關組織或民政部門擔任臨時監護人。

（5）監護人被指定後，不得擅自變更；擅自變更的，不免除被指定的監護人的責任。

（三）監護人職責

A實施法律行為

B承擔法律行為之外的責任（侵權責任）

C保護權益

監護人的職責是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。監護人依法履行監護職責產生的權利，受法律保護。

（2）不履責、擔責

監護人不履行監護職責或侵害被監護人合法權益的，應承擔法律責任。

監護人應按照最有利於被監護人的原則履行監護職責。監護人除為維護被監護人利益外，不得處分被監護人的財產。

未成年人的監護人履行監護職責，在作出與被監護人利益有關的決定時，應根據被監護人的年齡和智力狀況，尊重被監護人的真實意願。

成年人的監護人履行監護職責，應最大程度地尊重被監護人的真實意願，保障並協助被監護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。

對被監護人有能力獨立處理的事務，監護人不得干涉。

民法總則第194條第1款第2項：

在訴訟時效期間的最後六個月內，因下列障礙，不能行使請求權的，訴訟時效中止：

（二）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失民事行為能力、喪失代理權；

3.撤銷監護-民總36

監護人有下列情形之一的，法院根據有關個人或組織的申請，撤銷其監護人資格，安排必要的臨時監護措施，並按照最有利於被監護人的原則依法指定監護人：

（1）實施嚴重損害被監護人身心健康行為的；

（2）怠於履行監護職責，或無法履行監護職責並且拒絕將監護職責部分或全部委託給他人，導致被監護人處於危困狀態的；

（3）實施嚴重侵害被監護人合法權益的其他行為的。

有關個人和組織包括：其他依法具有監護資格的人，居民委員會、村民委員會、學校、醫療機構、婦女聯合會、殘疾人聯合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織、民政部門等。

個人和民政部門以外的組織未及時向法院申請撤銷監護人資格的，民政部門應向法院申請。

4.撤銷監護後的負擔義務繼續履行-民總37

依法負擔被監護人撫養費、贍養費、扶養費的父母、子女、配偶等，被法院撤銷監護人資格後，應繼續履行負擔的義務。

被監護人的父母或子女被法院撤銷監護人資格後，除對被監護人實施故意犯罪的外，確有悔改表現的，經其申請，法院可在尊重被監護人真實意願的前提下，視情況恢復其監護人資格，法院指定的監護人與被監護人的監護關係同時終止。

監護關係終止-民總39

被監護人取得或恢復完全民事行為能力；

監護關係終止後，被監護人仍然需要監護的，應依法另行確定監護人。

監護具有以下特徵：

1、被監護人須為無民事行為能力和限制民事行為能力。

2、監護人須為完全民事行為能力人。

3、監護人的職責是由法律規定的，而不能由當事人約定。

法定監護是由法律直接規定監護人範圍和順序的監護。法定監護人可以由一人或多人擔任。《中華人民共和國民法典》第二十七條規定：“父母是未成年子女的監護人。” ^[3]  父母對子女享有親權，是當然的第一順位監護人。未成年人的父母死亡，依次有祖父母和外祖父母、兄、姐、關係密切的親屬或朋友、父母單位和未成年人住所地的居委會或村委會、民政部門擔任監護人。成年精神病人的法定監護人的範圍順序是：配偶、父母、成年子女、其他近親屬、關係密切的親屬或朋友、精神病人所在單位或住所地的居委會、村委會、民政部門。

法定監護人有順序在前者優先於在後者擔任監護人的效力。但法定順序可以依監護人的協議而改變，前一順序監護人無監護能力或對監護人明顯不利的，人民法院有權從後一順序中擇優確定監護人。

指定監護是指有法定監護資格的人之間對監護人有爭議時，由監護權利機關指定的監護。從《中華人民共和國民法典》的規定看，指定監護實際上是法定監護的延伸，仍屬法定監護範疇。指定監護只是在法定監護人有爭議時才產生。所謂爭議，對於未成年人是其父母以外的監護人範圍內的人爭搶擔任監護人或互相推諉都不願意擔任監護人；對於成年精神病人則監護範圍內的人對擔任監護爭議，爭議項如同前述。《中華人民共和國民法典》規定的指定監護的權力機關，是被監護人住所地的居委會委員或村委會委員。指定監護可以是口頭方式，也可以用書面方式，只要指定監護的通知送達被指定人，指定即成力。被制定人不服指定的，可以在接到制定通知次日起30天內向人民法院起訴，由人民法院裁決。指定監護未被制定人提起訴訟時，自收到通知後滿30天后生效；在提起訴訟時，自法院裁決之日起生效。

委託監護是由合同設立的監護人，委託監護屬意定監護。委託監護可以是全權委任，也可以是限權委任。前者如父母將子女委託祖父母照料或配偶將精神病人委託精神病院照料；後者如將子女委託給寄宿制學校、幼稚園等。依我國最高人民法院《民通意見》的解釋，委託監護不論是全權委託或限權委託，委託人仍要對被監護人的侵權行為承擔民事責任，但另有約定的除外；被委託人只有在確有過錯時，才負擔連帶賠償責任。即法定或指定監護人對被監護人應承擔的民事責任，不因委託發生移轉，被委託監護人只承擔過錯連帶賠償責任，其在盡到監護之責而無過錯時，被監護人之行為如依法律仍須由監護人負責時，則由法定監護人承擔。

監護依設立的方式，可分為法定監護、指定監護和委託監護。《中華人民共和國民法典》第二十七條規定：“父母是未成年子女的監護人。” ^[3] 

未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：

1、祖父母、外祖父母；

2、兄、姐；

3、關係密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任， 經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。

沒有第一款、第二款規定的監護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。

《中華人民共和國民法典》第二十八條規定：

無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近親屬；

（四）其他願意擔任監護人的個人或者組織，但是須經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。 ^[3] 

沒有第一款規定的監護人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。

對擔任監護人有爭議的，由被監護人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。

根據《中華人民共和國民法典》第三十四條規定：

監護人的職責是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。

監護人依法履行監護職責產生的權利，受法律保護。

監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益的，應當承擔法律責任。

因發生突發事件等緊急情況，監護人暫時無法履行監護職責，被監護人的生活處於無人照料狀態的，被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應當為被監護人安排必要的臨時生活照料措施。 ^[3] 

監護關係在實體法上和程序法上都具有法律後果。監護人往往是被監護人的法定代理人。被監護人完全無行為能力的，由監護人代其進行民事活動。被監護人行為能力受限制的，進行民事活動亦應由其監護人代理，或者徵得監護人的同意。在民事案件中，監護人是被監護人的訴訟代理人。

指在監護人無力承擔監護職責時，經其請求由有關單位或者法院更換他人為監護人。

指對不履行監護職責的監護人，經有關人員或單位申請，由法院撤消該監護人的監護資格，另行確定監護人。

撤消監護人資格須具備以下條件：

（1）經有關人員或單位申請。

（2）監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益。

（3）須由人民法院撤消。

監護終止的原因有以下幾種情形：

1、被監護人獲得完全民事行為能力。

2、監護人或被監護人一方死亡。

3、監護人喪失了行為能力。

4、監護人辭去監護。監護人有正當理由時，法律應允許其辭去監護，但這不適用與未成年人的父母。

5、監護人被撤銷監護人資格。

現代監護制度起源於羅馬法的監護和保佐制度。羅馬法時期的監護是家父權的延伸，其目的主要在於保護家族財產，免得被監護人和被保佐人揮霍浪費自己的財產，或者其財產被他人侵吞，侵害被監護人和被保佐人的法定繼承人的利益。監護人的行為是通過行使一定的職權來進行的。可以説，監護制度在其產生之時，的確是監護人享有的一種權利。但是，監護髮展，其意義已經不在於保護家族的財產，而是被監護人個人利益的維護。而監護究竟是作為一種權利還是義務，或者是否具有其他的性質，又直接關係到一國立法中監護的具體內容，影響到監護人和被監護人之間利益的平衡。所以説，確定監護的性質具有非常重要的意義。雖然內容上涉及到監護的類型、監護人的確定、監護人的資格、監護人的職責等多個方面，但是總體上來説，其明顯滯後於社會的發展，存在許多不適應市場經濟要求的規定，不能應對目前社會出現的複雜的情況，而且規定過於原則化，不具有可操作性。特別是關於監護的性質，由於中國立法當中語言表述存在問題，就更加引發了理論界對監護性質的質疑。

有的學者認為，這種語法上錯誤搭配“履行”與“權利”的含混規定，正反映了立法者當初對監護性質認識的不統一，與第五章“民事權利”中沒有規定監護權的做法又是相互矛盾的。不應當僅僅從中國立法中的規定來界定監護的性質。

中國法律不分監護和保佐，民法通則將監護規定在民事主體的“公民”一章中，規定了對未成年人的監護和對精神病人的監護。但是對於監護的性質，中國的學術界歷來有不同的觀點，存在很大的爭議，主要的問題集中在是否應當確認監護是一種權利。這些觀點主要有三種： 監護權利説。此觀點認為監護是一種權利，把監護稱為監護權。認為只有從性質上把監護視為權利，才能使監護人正確、主動地行使權利，並實現監護的目的。也有學者認為中國民法通則第18條的規定，就含有把監護視為權利的意思。對於監護權是一種什麼性質的權利，又主要有兩種觀點，一是肯定其身份權性質，二是否定其身份權性質。⑴肯定説。認為監護權產生於身份權，是基於監護人的特定身份才產生的。監護權包括親屬法上的內容，也包括親屬法外的內容，其性質都是身份權。也有學者認為，監護權基本同於親權，只是懲戒權受到限制。而對於精神病人的監護權，在財產上同於親權，在人身上則以身體和健康的照料、治療和保護為主，同時也包括對於侵權行為的救濟權，以及居所指定權。因而其性質屬於身份權。⑵否定説。認為傳統的身份權以支配他人的權力為中心，與現代立法及監護制度水火不相容，故中國立法無身份權，監護自然也不是身份權。還有的學者認為，在被監護人沒有法律規定的相關的親屬時，可以由其他公民、組織擔任監護人，所以一概將監護歸於身份權，有失全面。

監護義務説。此種觀點認為監護並未賦予監護人任何利益，而只課以沉重的負擔，因此就事理之性質而言，監護是法律課加給監護人的片面義務。有的學者認為，監護人的職責就是監護人的各種義務與責任。這些義務與責任歸結起來就是監護人對上負有基於保障社會安定的需要而承擔的義務，對下基於保護被監護人的合法權益需要而承擔義務，因此，監護的性質歸根結底只能落到義務上。還有的學者認為，為了更好的保護被監護人的利益，法律對於監護人義務的規定必然多於權利的規定，在相當程度上甚至只有義務的規定而無實質性的權利規定。所以，監護應當是一種義務而不是權利。

監護職責説。監護的內容在於保護被監護人的身體和財產，而不是對人的支配的權利。中國民法設立監護制度純粹是為保護被監護人的利益，決不允許監護人借監護人以謀取自身利益，所以，監護是一種社會公益性質的公職。有的學者認為，監護是一種職責，是權利與義務的有機統一。監護人既享有職權（權利），又負有責任（義務）。任何人不能根據自己的意志和利益而推卸或不適當地履行這種責任。

《中華人民共和國民法典》

第二節  監  護

第二十六條  父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務。

成年子女對父母負有贍養、扶助和保護的義務。

第二十七條  父母是未成年子女的監護人。

未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他願意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

第二十八條  無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近親屬；

（四）其他願意擔任監護人的個人或者組織，但是須經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

第二十九條  被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人。

第三十條  依法具有監護資格的人之間可以協議確定監護人。協議確定監護人應當尊重被監護人的真實意願。

第三十一條  對監護人的確定有爭議的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定監護人，有關當事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監護人；有關當事人也可以直接向人民法院申請指定監護人。

居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院應當尊重被監護人的真實意願，按照最有利於被監護人的原則在依法具有監護資格的人中指定監護人。

依據本條第一款規定指定監護人前，被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益處於無人保護狀態的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規定的有關組織或者民政部門擔任臨時監護人。

監護人被指定後，不得擅自變更；擅自變更的，不免除被指定的監護人的責任。

第三十二條  沒有依法具有監護資格的人的，監護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監護職責條件的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。

第三十三條  具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他願意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時，由該監護人履行監護職責。

第三十四條  監護人的職責是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。

監護人依法履行監護職責產生的權利，受法律保護。

監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益的，應當承擔法律責任。

因發生突發事件等緊急情況，監護人暫時無法履行監護職責，被監護人的生活處於無人照料狀態的，被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應當為被監護人安排必要的臨時生活照料措施。

第三十五條  監護人應當按照最有利於被監護人的原則履行監護職責。監護人除為維護被監護人利益外，不得處分被監護人的財產。

未成年人的監護人履行監護職責，在作出與被監護人利益有關的決定時，應當根據被監護人的年齡和智力狀況，尊重被監護人的真實意願。

成年人的監護人履行監護職責，應當最大程度地尊重被監護人的真實意願，保障並協助被監護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。對被監護人有能力獨立處理的事務，監護人不得干涉。

第三十六條  監護人有下列情形之一的，人民法院根據有關個人或者組織的申請，撤銷其監護人資格，安排必要的臨時監護措施，並按照最有利於被監護人的原則依法指定監護人：

（一）實施嚴重損害被監護人身心健康的行為；

（二）怠於履行監護職責，或者無法履行監護職責且拒絕將監護職責部分或者全部委託給他人，導致被監護人處於危困狀態；

（三）實施嚴重侵害被監護人合法權益的其他行為。

本條規定的有關個人、組織包括：其他依法具有監護資格的人，居民委員會、村民委員會、學校、醫療機構、婦女聯合會、殘疾人聯合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織、民政部門等。

前款規定的個人和民政部門以外的組織未及時向人民法院申請撤銷監護人資格的，民政部門應當向人民法院申請。

第三十七條  依法負擔被監護人撫養費、贍養費、扶養費的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監護人資格後，應當繼續履行負擔的義務。

第三十八條  被監護人的父母或者子女被人民法院撤銷監護人資格後，除對被監護人實施故意犯罪的外，確有悔改表現的，經其申請，人民法院可以在尊重被監護人真實意願的前提下，視情況恢復其監護人資格，人民法院指定的監護人與被監護人的監護關係同時終止。

第三十九條  有下列情形之一的，監護關係終止：

（一）被監護人取得或者恢復完全民事行為能力；

（二）監護人喪失監護能力；

（三）被監護人或者監護人死亡；

（四）人民法院認定監護關係終止的其他情形。

監護關係終止後，被監護人仍然需要監護的，應當依法另行確定監護人。 ^[2]