親權

父母對未成年子女的哺育、監護或教育就是親權制度的核心內容。親權建立在父母子女血緣關係的基礎上，依法律的直接規定而發生，專屬於父母，被認為是父母對人類社會的一種天職。在現代社會，以教養保護未成年子女為中心的親權，不僅為權利同時也為義務。作為父母享有的一種重要民事權利，親權人可以自主決定、實施有關保護教養子女的事項或範圍，並以之對抗他人的恣意干涉。親權又是父母的法定義務，夫妻生育以後，對其自身所孳生、無獨立生活能力的兒女進行撫養、教育、保護，是人類的天性，也是夫妻雙方對國家社會應盡的義務。因此，父母既不得拋棄親權，也不得濫用親權。基於上述分析，可以看出，所謂親權，是父母基於其身份對未成年子女的人身、財產進行教養保護的權利和義務。

（一）親權是父母基於其身份所有的權利義務，因此，親權人，即行使親權的權利義務主體，應為父母。至於是以父母一方或雙方為親權人，則因父母子女關係類型的不同、是否存在妨害親權行使的事實或法律上的障礙而有不同。

1對於婚生子女，如果父母雙方健在且有正當夫妻關係，則父母均為親權人，得共同行使親權，應以其共同的意思決定親權的行使，如果意見分歧，則應相互協商，合理解決。父母雖處於婚姻關係存續之中，但一方由於種種原因不能行使親權的，如一方死亡或受死亡宣告、一方行為能力受限制、一方長期外出、下落不明、重病、受刑或親權被停止，應以他方為單獨親權人。父母離婚時，則應以子女的最大利益為依據來確定以父母一方或雙方為親權人。

2對於非婚生子女，如未經生父認領，原則上以母為親權人；如經生父認領，究竟以誰為親權人，各國規定不一，德國民法第1736條規定以父為單獨親權人，日本民法第818條規定原則上以母為親權人，但可以協議或裁判確定父為親權人，我國台灣地區民法第1065條規定生父生母均為親權人；如經準正取得婚生子女資格，則父母均為親權人。

3對於養子女，應以養父母而不是以親生父母為親權人，其規則與上述婚生子女的情況相同。

4在我國，由於承認已形成撫養教育關係的繼父母子女關係為擬製血親關係，對繼子女而言，生親與繼親均為親權人，但是生親另一方與子女的法律關係依婚姻法第29條之規定並未消滅，所以也是親權人。此外，繼親將配偶他方的子女收為養子女時，生親與養親均為親權人。生親另一方與子女法律關係消滅，不為親權人。

（二）親權的對象為未成年人。在以往的法制上，不僅未成年人應服從親權，成年人也應服從親權。如日本舊民法第877條規定，子女成年兼自立始不服從親權。故子女雖已成年，若仍在其父母之家而待其撫養，尚不能脱離親權，仍為親權之對象。但是，在現代社會，親權被認為是專為未成年子女利益而設，故已成年之子女，不論其有無完全民事行為能力，也不管其是否獨立謀生、能否自立，不屬於親權的對象和範圍。事實上，前述日本舊民法第818條已被修正，日本現行民法第818條第一款規定：“未到成年的子女，服從父母的親權”。已將成年人排除在親權的對象之外。由於各國對成年年齡的規定不同，並且對法定婚齡的規定也有區別，特別是有些法定婚齡低於成年年齡的國家，將未達成年年齡但已結婚視為成年，造成各國親權的範圍存在差異。如日本民法第731條規定：“男不滿十八歲，女不滿十六歲，不得結婚”。即法定婚齡男為十八歲，女為十六歲。而在日本成年年齡為二十歲，依日本民法第753條規定，未成年人結婚後，視為因此而達成年。也就是説，雖未達成年年齡但已結婚的，視為成年。因此，已結婚的未成年人不再服從親權，親權之對象限於未結婚之成年人。在我國台灣地區，由於法律對法定婚齡、成年年齡的規定與日本完全相同，親權之對象亦限於未結婚之未成年人。但是卻存在例外。對於已結婚之未成年人，父母對其兩願離婚、夫妻財產契約之訂立、變更和廢止仍有同意權。未成年子女雖已結婚仍應服從父母之懲戒權。

親權應包括對未成年子女身上的權利義務與對未成年子女財產的權利義務，前者又可稱為身上照護權，後者又可稱為財產照護權。

身上照護，即台灣地區民法上所稱之“保護教養”，在我國婚姻法上，往以“撫養教育”，“管教保護”等表述。因前者更具有慨括性，不妨使用保護教養的字樣。保護指預防及排除危害，以謀子女心身之安全。如預防或治療疾病，禁止閲讀黃色書刊。教養指教導養育子女，以謀子女心身成長之健全。如鼓勵從事有益運動，資助學習進修。保護教養權為身上照護權之慨括權利，具體表現為以下幾種權利。

（一）居住所指定權。為了實現保護教養未成年子女的目的，各國民法均賦予親權人指定子女居住所之權利。子女應在親權人指定的居所或居所居住。未經父母允許，不得在他處居住。

（二）子女交還請求權。親權人可請求不法掠奪或抑留其子女之人交還子女。各國民法多未設此權利，但學説及判例均承認其存在。為了保護未成年子女的安全，使父母盡到保護教養之責，在立法上確實有必要明確承認該項權利。惟該項權利不得濫用，父母非為管教保護子女專為加害對方或為不法目的而請求返還，構成權利濫用。

（三）懲戒權。親權人在必要範圍內，可懲戒其子女。告誡、體罰、禁閉、減食等手段以達成保護教養目的為限均可採用。至於必要的程度，應依子女家庭環境、子女性別、年齡、健康、性格以及過失之輕重等因素加以確定。父母行使懲戒權超越必要範圍，構成懲戒權濫用，可為剝奪親權之事由。

（四）身份行為、身上事項之同意權及代理權。具體包括：第一，身份行為之代理權。身份行為具有專屬性，與特定主體不可分離，原則上不得代理，但在法律有特別規定時，親權人可代未成年子女為身份行為。第二，身份行為之同意權。限制民事行為能力之未成年人實施有關親屬身份變更方面的行為，應徵得親權人同意……如申請認領宣告、同意他人收養子女、協議終止收養等。第三，身上事項之決定權與同意權。如決定生病子女休學、同意動手術等。

（一）財產行為代理權及同意權。具體包括：第一，財產行為代理權……無民事行為能力之未成年人，應由法定代理人代為或代受交意思表示。限制行為能力之未成年人，可由法定代理人代為財產行為。具有身份色彩的財產行為，亦可由法定代理人代理，如繼承之拋棄、遺產之分割……第二，財產行為同意權。限制行為能力人自為財產法律行為，應徵得法定代理人同意。

（二）子女財產管理權。財產管理，是保存或增加財產價值的行為。廣義的財產管理包括財產管理權、使用收益權和處分權、子女具有獨立的財產是親權人行使上述權利的前提。

（1）子女的獨立財產

在傳統社會，為維繫宗法家族制度，禁止子女私有財產。在現代，人格獨立為民法之基本原則，各民事主體基於其獨立人格得參與各種民事法律關係從而取得財產，未成年人得所有獨立於其父母之財產，應無任何異議。從而各國民法均確認子女之獨立財產，唯對子女得享有財產之範圍存在分歧。台灣地區民法第1087條規定，未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。台灣地區大多數學者依此規定認為子女所有財產的範圍應限於以繼承、贈與等方式無償取得的財產。我國許多學者採納此觀點。對於未成年子女以勞力，營業或其他有償行為取得的財產，是否應歸屬於該未成年人所有，有不同的觀點，有主張應歸奉父母，以維持全家之共同生活者；有主張除父母家用不敷，應以之充家庭生活外，應解釋為子女所私有，然仍應受父母之監督者。還有觀點認為應歸未成年人子女私有。我們認為，無論是有償取得還是無償取得的財產，均應歸未成年人私有。其理由如下：第一，經濟獨立為人格獨立之基礎，未成年子女參與社會經濟生活，依其勞力或其他有償方式取得之財產，倘若不能歸其私有，實不足促進未成年人人格之獨立及發展。第二，未成年人以勞力，營業或其他有償方式取得之財產，通常基於僱用、買賣等設定法律行為，若此項財產歸父母所有，則未成年人之債權人不能對其主張權利或強制執行，實有害於債權人之利益及交易安全。第三，未成年人因繼承等方式無償取得的財產即屬其所有，則其依勞力、營業等有償取得之財產，更有受法律保護之理由，如此，始能踐行法律價值判斷之一致性……

（2）財產管理權

未成年人對其取得的財產，特別是無償取得的財產，欠缺管理能力，因此賦予親權人以財產管理權，親權人基於管理權得為事實行為與法律行為。關於法律行為前已有述，對於事實行為，親權人有權佔有子女之財產，他人無正當理由佔有子女財產時，構成對親權人管理權的侵害。親權人可作為子女之法定代理人行使基於所有權之請求權，亦可以管理權受侵害請求返還其物，如在親權人佔有財產期間為第三人侵奪的，親權人可以佔有權受侵害為由請求返還。親權人為增加財產之價值，可為加工、變形等財產管理上之必要的處分行為。

父母管理子女財產，應盡到何種程度之注意，各種法律規定存在差異。瑞士、法國民法規定應盡善良管理人之注意，德國、日本、韓國民法規定應與處理自己事項為同一注意。台灣民法未設明文，但通説認為應盡與處理自己事項為同一之注意。我們認為，鑑於父母子女間親密的身份關係，不必錙銖必較，父母盡與處理自己事項同一之注意即為己足。如父母未為此注意而致子女財產受有損害，應負賠償責任。

但在下列情形，父母對子女財產不享有管理權：第一，給與財產的第三人指定不由父母或不由父或母管理時，父母雙方或一方就該項財產無管理權。第二，父母同意子女處分財產，子女就該財產享有處分權。第三，父母同意子女獨立營業，子女對營業所涉財產享有管理權和處分權。

（3）財產使用權

親權人對子女財產享有使用權。所謂使用權是指親權人對未成年子女的財產有依照物的習慣和用途不毀損其物或變更其性質而加以利用的權利。除使用權外，有的國家或地區還承認父母之收益權。如我國台灣地區民法第1088條第二款前段規定，父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。依台灣地區學者之見解，使用子女財產所獲收益第一應充財產管理費用，次充子女教育費用，次供家用，有剩餘，應屬於父母。依日本民法第828條之規定，子女達成年時，行使親權人應從速進行管理計算。但是，子女養育及財產管理的費用，視為與子女財產的收益抵消，即收益之剩餘應屬於父母。然而近時立法多否認父母收益權，在德國已，修正原1649條收益權屬於父的規定，不承認父母對子女財產之收益權，依現行民法第1649條之規定，子女財產之收益第一應充財產管理費，次充子女之給養，還有剩餘，可作為自己及子女之未成年並未結婚之兄弟姐妹給養之用。瑞士民法第319條規定，父母應將子女財產的收益用於子女的撫養、教育及職業培訓，並可在合理的限度內，用於家務費用。結餘仍歸入子女財產。而在日本，雖依其民法的規定收益之剩餘應屬父母，但現今學者主張，親權人可以從子女財產的收益中支付養育費和管理費用，而不用與以後再詳細清算，如果確有剩餘，則應返還給子女。

（4）財產處分權

此處所稱處分權為財產管理上必要處分行為以外之處分。處分是處置財產並決定其命運的行為，關係未成年人利益甚大，故各國親權法往往對父母之處分權予以限制。在德國，其民法禁止父母代理子女為贈與，並且規定對於土地或土地上之權利等行為應經家庭法院批准。依日本民法第826條之規定，對於行使親權的父母與其子女利益相反的行為，如果子女將財產賣與親權人、對父母債務由子女充當保證人等行為，親權人既無代理權也無同意權，應請求家庭裁判所為其指定特別代理人，由該特別代理人行使代理權或同意權。依我妻榮先生之見解，親權人不遵守此規定，構成無權代理，對子女不生效力，惟子女可於成年後追認。我國台灣地區民法第1088條第二款但書規定，非為子女利益，不得處分之。因此，父母處分權之行使應以子女利益為條件。對於親權人非為子女利益實施處分行為，在我國台灣地區，實務上基本上採無效説，例外的於特定類型之案例採有效説。理論上見解與此不同。大多數學者採有效説，以保護相對人之利益與交易安全。惟史尚寬先生認為，父母為不利子女之處分，除可構成表見代理外，應構成無權代理，子女成年後可予以追認。以上觀點雖各有理由，但並非十分完美。在現代社會，靜的安全與動的安全，均為民法追求之目標，因此應力求兼顧。對未成年人之保護與交易安全之維護，不應顧此失彼。因此，我們認為，當親權人非為子女利益而處分其財產時，可依其處分行為之有償性與無償性以決定其法律效力。當處分行為為無償時，應歸於無效，以實踐保護未成年子女之目的；當處分行為為有償時，應屬有效，以踐行保護交易安全之目的。

在婚姻關係存續期間，親權原則上由父母雙方共同行使，即父母以其共同的意思決定親權的行使，並對外共同代理子女行為。但是，父母離婚後，子女不能同時與父母共同生活，因此對於親權的行使要求離了婚的父母完全如同正當夫妻關係存在時實行共同親權原則是不可能的。對於離婚後的父母如何行使親權，在世界範圍內存在三種不同的立法例。

第一種為單方行使原則，又稱單獨親權主義，是指離婚時法院確定由父或母一方單獨行使對未成年子女的親權。日本民法、1979年修訂之法國民法及德國民法採此立法例。如日本民法第819條第一及第二款規定，夫母協議離婚時，應以其協議確定一方為親權人。於裁判離婚情形，法院確定父母一方為親權人。再如德國民法第1671條第一項規定，如果共同享有父母照護權的父母不是暫時性分居生活，則父母的任何一方均可向家庭法院申請將父母照顧權或父母照顧權的一部分委託該方單獨行使。

第二種立法例為雙方行使原則，又稱共同親權主義，即離婚後父母雙方以與在婚姻中之共同生活期間相同的方式行使對未成年子女的親權。1968年蘇俄婚姻與家庭法典採此原則。如該法第54條規定，父母對自己的子女享有平等的權利和義務。即使在離婚之後，父母也仍然對自己的子女享有平等的權利，並承擔平等的義務。一切有關子女教育的問題，都由父母協商解決。如果不能達成協議，有爭議的問題由監護和保護機關在父母參加的情況下加以解決。在美國，由於傳統的單獨監護在離婚後改變了父母對子女的撫養方式，儘管允許沒有監護權的一方探視，其結果，至少在表面三十一方父母的地位高於另一方，並造成離婚時對子女監護權的爭奪。到70年代中期，共同監護概念出現，成為解決這一概念的突破口。到1995年全美有十一個州的立法傾向於適用共同監護，採取推定共同監護有利於子女利益的立法模式，即推定共同監護有利於子女的最大利益，只要一方要求共同監護，且不存在不適合共同監護的情況，法院即判決共同監護。如佛羅里達州法律規定，法院應判決未成年子女的父母責任應由雙方分擔，除非法院發現父母分擔責任對未成年人利益有害。

第三種立法例兼採單方行使原則與雙方行使原則。即離婚時，在符合未成年子女利益的前提下，法院決定由父母雙方共行使親權或一方單獨行使親權。由於此種立法例較為充實的實現未成年人利益，因此在本世紀80年代以後為越來越多的國家或地區所採納，已經成為當今世界親權立法之通則。如1987年7月2日法國修改其民法，將上述第287條修改為“與父母離婚時，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見後，決定由父母雙方或一方單獨行使親權。”在德國，其民法第1671條關於父母一方單獨行使親權之規定於1982年11月3日被憲法法院宣告違憲從而失去效力，從此德國實務界及理論上均主張在符合未成年人利益的條件下，可由離婚之父母共同行使對子女的親權。而在我國台灣地區，其民法第1051條規定：“兩願離婚後，關於子女之監護，由夫任之。但另有約定者，從其約定”。第1055條規定：“判決離婚者，關於子女之監護，適用1051條之規定。但法院得為其子女之利益，酌定監護人”。1996年9月25日公佈的經修正後的親屬編刪除了第1051條，而將第1055條修改為：“夫妻離婚時，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。前項協議不利於子女者，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權改訂之。”可見，我國台灣地區立法，已經摒棄了關於離婚後由夫對子女進行監護的單方行使原則，而代之以兼採單方行使原則與雙方行使原則。再如我國澳門地區民法第1761條規定，在離婚、事實分居或撤銷婚姻之情況下，親權由或交託子女之父親或母親行使。然而，父母得按照上條第一款之規定就共同行使親權達成協議，對於涉及子女生活之各項問題，以如同在婚姻中之共同生活期間處理該等問題之方式做出處理。美國有些州的法律將共同監護作為與單獨監護並列的選擇方法，法院可以根據具體情況確定是共同監護還是單獨監護更符合子女的最大利益。如馬薩諸賽州法律規定，允許單獨承擔或分享法律或人身監護權，在沒有過錯的情況下，父母的權利是平等的，在法院審理過程中既不推定支持，也不推定反對分享法律或人身監護權。這種立法例既符合現代社會“依未成年子女利益為基準”，決定離婚後是由父母雙方或由一方行使對未成年人子女親權的立法趨勢，也有利於保護未成年子女的合法權益。

單純的單方行使原則或雙方行使原則各有利弊。在一方單獨行使親權時，由於未成年子女的重大問題、生活安排不再由父母雙方共同決定，雙方接觸機會較少，發生摩擦、爭執、矛盾的機會要少，從而對未成年子女的傷害要少得多，但是在雙方條件大體相同、住所相距不遠且均有行使親權的願望時，實施單方行使原則無異於剝奪他方對子女的親權，不但會造成該方父母的痛苦，而且不符合未成年子女的利益。但是，雙方行使原則（共同監護）獲得成功的前提條件父母雙方住所相近，且有必要存在協力的關係，如果離婚後父母雙方不能很好合作，結果使子女處於父母的夾縫之中，成為父母戰爭中的武器，或出氣桶，並不符合子女的最大利益，且一方出於職業、身體健康狀況、住房條件及再婚等原因願意在離婚後停止行使親權得現象也不少見，雙方行使也存在弊病。鑑於現實生活中各個家庭中存在着極大差異，法律不宜對親權行使做出強制性規定。因此，我國親權法對離婚時親權的行使應兼採單獨行使於雙方行使原則，在符合子女利益的前提下，由離婚的父母雙方協議，或由父母雙方行使或一方單獨行使。

未行使親權一方的探視權

夫妻協議或法院確定由父母一方行使親權時，未取得親權的父母一方僅一時停止其與未成年子女的親權關係，他（她）與子女之間的血緣關係並不因此而消滅。依各國民法之規定，離婚後，與子女分居的父母一方不僅與子女之間的扶養、繼承等權利義務關係不發生任何變動，而且還享有監督子女教育、必要時管理子女財產、請求告知子女情況等權利，如我國澳門地區民法第1761條規定，無權行使親權之父親或母親，有權監督子女教育及生活狀況。在這些非親權性質的父母之女間權利義務關係中，較為重要的是父母對子女的探視權。

在傳統的將監護權判給一方配偶的方法中，探視權是監護判決的必然結果。法院賦予不與子女同居方的探視權，是其作為子女的基本權利，也符合子女的最大利益。美國《統一結婚離婚法》第107條規定，如法庭在審理後認為探視不會嚴重影響子女的身體、精神、道德或感情的健康，可授予無子女監護權的一方合理的探視權。我國澳門地區民法第1760條第三款規定，在上款所指之情況下，須為不獲交託照顧子女之父親、母親或雙方訂立探視制度，但基於對子女利益之考慮而不宜訂立者除外。我國台灣地區1996年9月25日公佈的經修正後的民法親屬編第1055條第五款規定，法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其一方與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨礙子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。可見，這些國家或地區均認可探視權的存在。在實踐生活中，一些離婚的父母誤以為子女隨其共同生活，就應由其專享親權，對方不再與子女有任何關係，從而拒絕對方探視子女，或者想方設法尋求種種理由，割斷對方與子女的往來。同時與子女分居的離婚父母一方頻繁的看望子女，影響雙方及子女正常生活的現象也常有發生。因此，如何對探視權進行合理的規制是一個重要的問題。此種規制應從兩個層面進行，一方面，應保障分居父母一方探視權的行使，另一方面，對其行使進行適當限制，以防濫用。在美國，對於干涉探視權的救濟包括蔑視法庭訴訟、強制執行探視權訴訟以及變更探視權訴訟。如科羅拉多州法律規定，對於不執行探視判決的，法院可以進行聽證或要求當事人尋求調解。有監護權的一方不允許有探視權的一方探視，情節輕微的，法院可以增加判決內容或執行條件，以保證將來對探視權的執行。對拒不執行判決、具有蔑視法庭情況的，可以罰款或監禁，也可以在規定時間內進行變更監護權的聽證，取消監護權人的監護權。在Smith一案中，母親阻撓孩子父親的探視權，一審法院即以蔑視法庭判處該母親五天監禁，上訴法院改判為該母親有義務將孩子送至父親處以實現其探視權利。在Egle一案中，有監護權的母親一貫干涉其前夫對子女的探視權，包括不讓父親見孩子並一貫離間子女與父親的關係。法院判決變更監護權。

法院賦予離婚後父母一方以探視權，其目的在於實現子女的最大利益，因此當決定是否對一方的探視權進行限制時，仍應以是否符合子女最大利益為標準來進行。當探視權的行使違背此目標時，就應當對探視權予以限制。如根據1968年蘇俄婚姻與家庭法，如果與子女分居的父母一方同子女的往來妨礙對子女的正常教育和對子女產生不良影響，監護和保護機關即可在一定時期內剝奪其與子女來往的權利。根據美國統一結婚離婚法，當探視危害子女的身體、精神、道德或感情的健康，就應當對探視進行限制。在美國司法實踐中，法院越來越注意無監護權父母的性行為與探視的關係，當無監護權父母一方不符合道德的性行為會影響孩子的健康成長時，法院就會限制其探視權。

首先，將親權和監護權分開設計，有利於我們樹立這樣的概念：親權作為一種法定的義務，是不允許隨便可以拋棄的，因而對於未成年人對第三人所造成的損害賠償責任，原則上也無法予以限制；但監護人的選擇卻似乎可以分為兩類：一類屬於法律規定可以強制其接受的，則從《民法通則》第16條所規定的父母之外的第一順序、第二順序監護人中選定的監護人。這種監護人基於《意見》第159條的規定：“被監護人造成他人損害的，有明確的監護人時，由監護人承擔民事責任；監護人不明確的，由順序在先的有監護能力的人承擔民事責任。”似乎可以適用親權人的有關規定，但應與親權人有所區別。而最後一種監護人，卻似乎可以運用合同的有關理論進行改造，因為，法律明確規定，這種監護人的存在以其“自願”為前提，而“自願”意味着合意，是合同最根本的特徵之一。基於這種情況，既然親權人之外的監護人其產生具有選擇性的特徵，並將具體考慮監護候選人的意願等具體情況，那麼，將有關合同的理論引入監護制度將成為可能。也就是説，可以採用合同的方式將有關監護的具體內容確定下來，當然，基於監護這種法律制度的敏感性和社會複雜性，可以將這類合同歸入格式合同的範疇，由政府予以直接的必要的指導。而在格式合同的條款下，監護人對於未成年人給第三方造成損害的賠償責任自然是可以設法加以限制的。而且，某些特定監護人還可以只履行部分的監護職責，並將其他職責賦予其他更為專業化的法律主體。自然，如果將來時機成熟，將部分監護職責以合同的方式移交專業化的社會公司來承擔也並非不可能。

在格式合同這種法律機制下，由學校承擔未成年學生在校期間的臨時監護人職責將具有可能性。而格式合同意味着是否承擔合同義務並不完全基於學校或者未成年學生正式監護人的意願，而具有某種程度的法律強制性。並且由於學校所承擔的責任是一目瞭然的，司法裁決的成本將大大減少。