法定監護

法定監護，指監護人是由法律直接規定而設置的監護。尊老愛幼是中華民族的傳統美德，為將父母子女之間的法律義務進一步明確化，法定化，強調家庭責任，促進家庭關係的和諧。《民法典》第26條確認，父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務。成年子女對父母負有贍養、扶助和保護的義務。

第二十三條　【法定代理人】無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是其法定代理人。

第二十六條　【父母子女之間的法律義務】父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務。

成年子女對父母負有贍養、扶助和保護的義務。

第二十七條　【未成年人的監護人】父母是未成年子女的監護人。

未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他願意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

第二十八條　【無、限制民事行為能力的成年人的監護人】無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近親屬；

（四）其他願意擔任監護人的個人或者組織，但是須經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

第三十四條　【監護人的職責與權利及臨時生活照料措施】監護人的職責是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。

監護人依法履行監護職責產生的權利，受法律保護。

監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益的，應當承擔法律責任。

因發生突發事件等緊急情況，監護人暫時無法履行監護職責，被監護人的生活處於無人照料狀態的，被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應當為被監護人安排必要的臨時生活照料措施。

第三十五條　【監護人履行職責的原則與要求】監護人應當按照最有利於被監護人的原則履行監護職責。監護人除為維護被監護人利益外，不得處分被監護人的財產。

未成年人的監護人履行監護職責，在作出與被監護人利益有關的決定時，應當根據被監護人的年齡和智力狀況，尊重被監護人的真實意願。

成年人的監護人履行監護職責，應當最大程度地尊重被監護人的真實意願，保障並協助被監護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。對被監護人有能力獨立處理的事務，監護人不得干涉。

第三十六條　【撤銷監護人資格】監護人有下列情形之一的，人民法院根據有關個人或者組織的申請，撤銷其監護人資格，安排必要的臨時監護措施，並按照最有利於被監護人的原則依法指定監護人：

（一）實施嚴重損害被監護人身心健康的行為；

（二）怠於履行監護職責，或者無法履行監護職責且拒絕將監護職責部分或者全部委託給他人，導致被監護人處於危困狀態；

（三）實施嚴重侵害被監護人合法權益的其他行為。

本條規定的有關個人、組織包括：其他依法具有監護資格的人，居民委員會、村民委員會、學校、醫療機構、婦女聯合會、殘疾人聯合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織、民政部門等。

前款規定的個人和民政部門以外的組織未及時向人民法院申請撤銷監護人資格的，民政部門應當向人民法院申請。

第三十七條　【監護人資格被撤銷後負擔義務不免除】依法負擔被監護人撫養費、贍養費、扶養費的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監護人資格後，應當繼續履行負擔的義務。

第三十八條　【恢復監護人資格】被監護人的父母或者子女被人民法院撤銷監護人資格後，除對被監護人實施故意犯罪的外，確有悔改表現的，經其申請，人民法院可以在尊重被監護人真實意願的前提下，視情況恢復其監護人資格，人民法院指定的監護人與被監護人的監護關係同時終止。

第三十九條　【監護關係終止的情形】有下列情形之一的，監護關係終止：

（一）被監護人取得或者恢復完全民事行為能力；

（二）監護人喪失監護能力；

（三）被監護人或者監護人死亡；

（四）人民法院認定監護關係終止的其他情形。

監護關係終止後，被監護人仍然需要監護的，應當依法另行確定監護人。

最高人民法院關於適用《中華人民共和國民法典》婚姻家庭編的解釋（一），2020年12月25日最高人民法院審判委員會第1825次會議通過，自2021年1月1日起施行，法釋〔2020〕22號。

有關監護人的相關規定：

第六十二條無民事行為能力人的配偶有民法典第三十六條第一款規定行為,其他有監護資格的人可以要求撤銷其監護資格，並依法指定新的監護人；變更後的監護人代理無民事行為能力一方提起離婚訴訟的，人民法院應予受理。

第六十七條未成年子女、直接撫養子女的父或者母以及其他對未成年子女負擔撫養、教育、保護義務的法定監護人，有權向人民法院提出中止探望的請求。

父母是未成年人子女的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他願意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。父母具有撫養、教育和保護未成年子女的法定義務，與未成年子女的關係最為密切，對未成年人的健康成長至關重要。基於此，父母無條件成為未成年人的法定監護人。只有在父母死亡或者沒有監護能力的情況下，才可以由其他個人或者有關組織擔任監護人。沒有依法具有監護資格的人的，監護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監護職責條件的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。夫妻離婚後，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權。

（一）監護權的監護職責是：

1、身上監護權。對未成年人的監護，是身上照護權，也有管教權的內容。對成年人的監護，內容大體一致，略有區別，不具有管教權的內容。具體包括居住所指定權、交還請求權、身上事項同意權、扶養義務、監督教育義務和護養醫療義務。

2、財產監護權。監護人應全面保護被監護人的財產權益。具體內容是：財產管理權、使用權和處分權，以及禁止受讓財產義務。

3、民事法律行為和民事訴訟行為的代理權。首先是代理民事法律行為，以被監護人的名義進行民事活動，為被監護人取得和行使權利，設定和履行義務。其次是代理民事訴訟行為。對於被監護人發生的訴訟活動，監護人亦為法定代理人，享有訴訟代理權，代理被監護人蔘加訴訟，行使訴訟權利、承擔訴訟義務。

（二）監護人應當承擔兩種民事責任：

1、監護人不履行監護職責，造成被監護人人身損害或者財產損害的，應當承擔相應的民事責任。

2、監護人侵害被監護人的合法權益，濫用監護權，造成被監護人人身損害或者財產損害的，應當承擔賠償責任。

無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）其他近親屬；（4）其他願意擔任監護人的個人或者組織，但是須經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。同樣依據《民法典》第32條，沒有依法具有監護資格的人的，監護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監護職責條件的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。夫妻離婚後，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權。

自願監護人也叫作無因監護人，是指不負有法定監護義務的人自願監護，並經有關組織同意的監護人。自願監護人與法定監護人的最大區別，在於是否有法律規定的監護義務。自願監護人應以有關組織同意為必要，非經同意不能作為監護人。成為無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人的自願監護人的資格是：1、須被監護人不存在法定監護人和意定監護人，2、須自願監護人出於自願，3、須經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

1、實施嚴重損害被監護人身心健康行為的，如對未成年子女實施性侵行為，虐待被監護人的行為；

2、怠於履行監護職責，或者無法履行監護職責，並且拒絕將監護職責部分或者全部委託給他人，導致被監護人處於危困狀態的，如不履行人身照護或者財產照護職責，或者自己不能履行監護職責又不將監護職責委託他入，均會導致被監護人處於危困狀態；

3、有嚴重侵害被監護人合法權益的其他行為的，如轉賣、侵吞被監護人的財產等。

1、被撤銷監護資格的行為不屬於對被監護人實施故意犯罪行為。如果監護人是因為對被監護人實施故意犯罪行為，如故意侵害被監護人的人身財產構成犯罪的，不得恢復其監護人資格。

2、 確有悔改表現的情形。主觀上有悔改的表示，客觀上也有悔改的行為，認定為確有悔改表現。

3、被撒銷監護資格的監護人申請恢復自己的監護人資格，未經申請者，不得恢復其監護資格。

4、尊重被監護人真實意願，被監護人願意接受被撤銷監護資格的監護人繼續作為自己的監護人的，才可以恢復監護人的資格。

監護關係消滅的具體原因是：

1、被監護人取得或者恢復完全民事行為能力。未成年人已經滿18週歲，即取得了完全的民事行為能力，監護關係自然消滅。被監護的成年人恢復完全民事行為能力的，同樣如此。

2、監護人喪失監護能力。監護人喪失監護能力，不能繼續擔任監護人，是因監護人的原因而消滅監護關係。

3、被監護人或者監護人死亡。無論是被監護人還是監護人死亡，都會引起監護關係的消滅。

4、人民法院認定監護關係終止的其他情形。例如，被監護的未成年人被生父母認領或者被他人收養。

監護法律關係消滅，發生的法律後果是：

1、被監護人脱離監護，即為完全民事行為能力人，可以獨立行使民事權利，獨立承擔民事義務，人身、財產權益均由自己維護，民事行為的實施亦獨立為之。

2、在財產上，監護關係的消滅引起財產的清算和歸還。

1、裁判要旨

民法通則規定：十週歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者徵得他的法定代理人的同意。未成年人的父母是未成年人的監護人、法定代理人。本案中，他人避開兩未成年原告的母親，以兩未成年人名義提起的因其父在交通事故中死亡引發的道路交通事故人身損害賠償之訴，違反了上述強制性規定，是無效的。離婚並未離掉二原告之母監護人、法定代理人的法定身份，他人無權代未成年人母親提起訴訟。

2、案件案號（2007）興民一初字第380號再審：（2008）興民再初字第2號

3、基本案情

原告：張某（化名），男，1992年2月22日生。

原告：張某玉（化名），女，1993年11月22日生。

法定監護人：曾某，系二原告生母（未到庭）。

二原告委託代理人：張某華。

指定代理人：陳某，某縣法律援助中心律師。

被告：謝某，男，1987年8月4日生。

委託代理人：吳某。

被告：謝本迎，男，1957年4月5日生。

2007年2月22日上午，被告謝某無證駕駛無牌二輪摩托車，遇行人張煥某（兩原告之父）在其前方道路右側與其同方向行走。由於謝某駕車未保持安全車速，且行車未確保安全，致使無牌二輪摩托車前部與張煥某接觸，造成張煥某、謝某倒地受傷，張煥某經醫院搶救無效於2月24日死亡。某縣公安局交通警察大隊於2007年4月5日下達了交通事故認定書。該認定書認定，謝某負此事故的全部責任，張煥某在此次事故中無責任。

事故發生後，被告謝某支付了張煥某的部分醫療費用及喪葬費7000元。此後，原、被告雙方就交通事故的賠償問題進行了多次協商，但因分歧太大未果。二原告均系未成年人，二原告的母親曾某與二原告的父親張煥某已於2005年經法院調解離婚，二原告一直隨父親張煥某生活。張煥某在交通事故中死亡後，原告張某即隨叔公（祖父的弟弟）張某華生活，原告張某玉則隨叔公（祖父的弟弟）張仁華生活，二原告所在的樟木鄉源坑村委會遂指定張某華為兩原告的監護人。2007年6月21日，未經二原告的母親曾某的委託及同意，張某華、法律援助中心律師陳某以委託代理人的身份支持二原告向江西省某縣人民法院提起了道路交通事故人身損害賠償之訴，要求被告謝某向原告支付張某的撫養費4033.26元，張某玉的撫養費6385.9元，死亡賠償金71700元，並要求被告謝本迎承擔墊付責任。

被告謝某辯稱：1.本案訴訟主體不適格，兩原告的生身母親曾某才是兩原告的法定監護人；2.車主是我，且已成年，我會承擔該承擔的責任，無需謝本迎承擔；3.我已和兩原告的法定監護人簽定了協議書，且已支付了部分款項，並會按協議履行將費用付給原告的母親。

被告謝本迎辯稱：謝某已成年，且我本人負擔較重，無法承擔事故的賠償責任。

2007年7月13日，江西省某縣人民法院告知二原告之母曾某5日內以法定監護人的身份參加訴訟，否則視為自動放棄監護權。2007年7月18日，曾某以法定監護人的身份與被告謝某對此交通事故的賠償簽訂了協議書一份，內容為：被告謝某一次性賠償二原告全部損失56000元，2007年9月1日前付6000元，之後每年年底付10000元，直至付清。在法院告知的時間內，曾某未提出申請，也沒有表示參加訴訟，亦未參與開庭，但在開庭當天經他人向法庭提交了一份對指定監護人的異議書，認為指定監護人的做法及指定監護人以二原告名義起訴的做法均是無效的，侵犯了自己作為法定監護人的合法權利，自己是唯一合法的監護人，被告方已和自己達成了賠償協議，此事已得到解決。

2007年7月30日，法院對本案公開開庭進行了審理。因被告方對二原告的委託代理人的身份提出了質疑，法庭遂將法律援助律師的身份由委託代理人自行變更為指定代理人。被告謝某向法庭提交了與二原告的法定監護人曾某達成的賠償協議書。原告的指定代理人對協議的真實性提出異議，認為該協議侵犯了二原告的利益，被告應賠償8萬多元，而協議只有5.6萬元。法院採信了原告指定代理人的異議。

江西省某縣人民法院原審認為：2007年2月22日被告謝某在與原告之父張煥某之間發生的交通事故中，根據某縣公安局交通警察大隊的認定，被告謝某承擔事故的全部責任，被告謝某無異議，本院予以採信，被告謝某應承擔本案全部責任。兩原告主張被告謝本迎承擔墊付責任，因被告謝本迎不願承擔墊付責任，且本次交通事故是由被告謝某造成的，謝某在發生交通事故時具有獨立的民事行為能力，故原告要求被告謝本迎承擔民事責任的請求不予支持。曾某雖然是二原告的法定監護人，但曾某不積極履行監護職責，在法院告知的期間內，不積極參加本案訴訟，本院指定法律援助中心律師代理行使訴訟權利。曾某與被告謝某訂立的交通事故賠償協議書，損害了二原告的利益，應無效。根據最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律問題的解釋》第17條、第27條、第29條，民法通則第五條，最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第34條第3款之規定，判決如下：一、被告謝某賠償二原告之父張煥某死亡賠償金71700元；二、被告謝某賠償被撫養人原告張某生活費4033.26元、被撫養人原告張某玉生活費6385.9元；三、被告謝某賠償二原告醫療費1462元、喪葬費795元；四、被告謝本迎不承擔本案民事責任；五、駁回二原告的其他訴訟請求。六、本案所涉執行內容限被告在判決生效後3日內履行6000元，餘款在2007年12月15日前履行完畢。

一審宣判後，被告謝某不服，向某縣人民法院申請再審，該院經複查認為該案符合再審立案條件，於2007年12月19日裁定對該案進行再審。期間，被告謝某經二原告母親曾某付給二原告名下賠償款16000元。2008年2月27日，法院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。在法院的主持下，二原告之母以未成年的二原告名義及法定代理人身份，與原審被告謝某、謝本迎自願達成如下協議：一、原審被告謝某一次性賠償原審原告張某、張某玉人民幣56000元，已給付16000元，仍應償付40000元。從2008年開始，每年的12月30日前付10000元，直至付清。二、原審原告張某、張某玉成年以前，上述賠償款由法定監護人曾某代管。曾某按小孩生活、教育的實際需要支付，保證不挪作他用。三、原審被告謝本迎對本案不承擔任何責任。如果未按本調解指定期間履行給付金錢義務，應當依照民事訴訟法第二百三十二條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

筆者認為，江西省某縣人民法院的原審判決是錯誤的，違反了法律的規定，其指定代理人的做法亦於法無據；其再審達成的調解協議，充分尊重、維護了二原告的母親曾某法定監護人的監護權，是雙方依法、自願達成的，是合法有效的。

首先，作為母親，曾某是其未成年子女二原告的當然監護人與法定代理人。張某兄妹均屬未成年人，民法通則第十六條第一款明確規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人。”因此，作為母親的曾某是張某兄妹當然的監護人。最高人民法院《關於適用民事訴訟法若干問題的意見》第67條則規定：“在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。”對於何為限制民事行為能力人，民法通則亦有具體的規定。民法通則第十二條第一款規定：“十週歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，……”原告張某、張某玉在起訴時，年齡分別為15週歲、13週歲，均屬於10週歲以上的未成年人，屬於限制民事行為能力人，因此，既然母親曾某是他們當然的監護人，曾某就當然是他們參與訴訟時的法定代理人。

其次，村委會指定張某華為二原告的監護人於法無據，屬於無效指定。民法通則第十六條第二、三款規定：“……未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）關係密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任，經未成年人的父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。……”由此可知，指定未成年人的監護人必須同時滿足幾個前提條件：一是未成年人的父母已經死亡或沒有監護能力；二是有監護資格的人之間對該由誰擔任監護人發生了爭議；三是被指定的監護人必須是未成年人的近親屬，即指定監護人必須從未成年人的近親屬中指定。

最高人民法院《關於貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行）》還對近親屬的範圍作出了明確界定，該意見第12條規定：“民法通則中規定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”該規定並未把未成年人的叔叔納入其近親屬的範疇。就本案來説，二原告的父親雖已死亡，但其母親曾某還健在，且無證據證明其無監護能力，因此曾某仍是其兄妹的監護人，不存在對擔任監護人有爭議的問題；張某華是二原告的祖父之兄弟，本身既不擁有對二原告的監護權，也不屬於二原告近親屬的範疇。因此，張某華不符合指定為監護人的前提條件，村委會指定張某華為二原告的監護人是無效的。

再次，二原告沒有徵得其法定代理人曾某的同意，亦無曾某的參與，無權獨自提起民事訴訟。民法通則第十二條第一款規定：“十週歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者徵得他的法定代理人的同意。”最高人民法院《關於貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行）》第3條認為：“十週歲以上的未成年人進行的民事活動是否與其年齡、智力狀況相適應，可以從行為與本人生活相關聯的程度、本人的智力能否理解其行為，並預見相應的行為後果，以及行為標的數額等方面認定。”

就本案來看，本案訴訟行為雖與二原告的生活密切關聯，但由於訴訟活動是一種具有一定風險的活動，必須遵循某些即使一般成年人也難以懂得的法定程序，且本案的訴訟標的額高達8萬餘元，15歲的張某、13歲的張某玉是根本無法理解該行為的，對該行為的後果也無法像成年人那樣作出正確的判斷和預見。因此，提起訴訟活動顯然是與作為限制民事行為能力人的二原告的年齡、智力狀況不相適應的，屬於他們不能獨立實施的民事活動。民法通則第五十八條第一款同時規定：“下列民事行為無效：……（二）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；……”因此，二原告在沒有徵得其有權的法定代理人曾某同意或在其參與的情況下，是無權獨立提起民事訴訟的；其獨立提起民事訴訟是無效的。

此外，張某華、法律援助律師以代理人身份支持二未成年原告的訴訟，違反了法律的規定，屬於無效代理。民法通則第六十四條規定：“代理包括委託代理、法定代理和指定代理。委託代理人按照被代理人的委託行使代理權，法定代理人依照法律的規定行使代理權，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權。”因此，張某華要以委託代理人的身份參與訴訟，必須以有效委託為前提，法律援助律師要以指定代理人身份參與訴訟，也必須以有效指定為前提。

同樣，基於民法通則第十二條第一款、第五十八條第一款，最高人民法院《關於貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行）》第3條的規定，本案中，未成年的二原告是不能獨立委託張某華參與訴訟的，即使存在委託，其獨立委託亦無效，因為二原告的監護人、法定代理人曾某未委託張某華參與訴訟。張某華參與訴訟是基於村委會對其監護人身份的指定而自封為委託代理人，即使這種指定是合法的，根據前面民法通則第六十四條的規定，這種情況下張某華的身份亦是法定代理人，而不應當是委託代理人。因此，張某華以委託代理人身份支持二未成年原告的訴訟，違反了法律的規定，屬於無效代理。

原審中的指定律師代理亦不符合法律規定。民事訴訟中的指定代理一般僅限於指定法定代理人，民事訴訟法第五十七條明確規定：“無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。”最高人民法院《關於適用民事訴訟法若干問題的意見》第67條還規定：“在訴訟中，……事先沒有確定監護人的，可以由有監護資格的人協商確定，協商不成的，由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人。當事人沒有民法通則第十六條第一、二款或者第十七條第一款規定的監護人的，可以指定該法第十六條第四款或者第十七條第三款規定的有關組織擔任訴訟期間的法定代理人。”除以上規定之外，我國法律並沒有指定律師代理的其他規定。由此分析可以得出這樣的結論：民事訴訟中的指定代理一般僅限於指定法定代理人，且指定法定代理人必須從有監護資格的人中間進行指定，指定監護人是指定法定代理人的前提。原審把法律援助律師指定為代理人、把法律援助律師列為指定代理人，顯然於法無據，原審指定法律援助中心律師代理行使訴訟權利，是錯誤的。

綜上，曾某是未成年二原告的當然監護人，其監護人、法定代理人資格未被依法撤銷。其雖然與二原告的父親離婚多年，但離婚並未離掉其法定監護人、法定代理人的身份。二原告沒有徵得其法定代理人曾某的同意，亦無曾某的參與，無權獨自提起民事訴訟。張某華、法律援助律師以代理人身份支持二未成年原告的訴訟，違反了法律的規定，屬於無效代理。並且，某一主體是否有權獨立提起訴訟，屬於訴訟程序上的問題，法院應當以裁定的方式對此案作出處理，裁定駁回無權代理人張某華以張某兄妹名義提起的訴訟。原審在無二未成年原告母親曾某的參與、支持下，仍然作出實體判決，是錯誤的。

監護人、意定監護、協議監護、指定監護