公共利益理論

公共利益理論的基本觀念是法律應當反映“公意”，代表全體人民，或者“最大多數人民的最大利益。”具體到行政立法領域，官員被假設成為了公共利益、公共秩序和行政效率而行使立法權的利他主義者。

立法也可能“從維護人民意志與利益的神聖權力，變為侵犯人民權益的手段；從表達社會公平與正義的餓價值標準，變為立法者專橫統治的工具”，在這種情況下，立法權“異化”了。但是，人民可以通過選舉、輿論監督和司法審查等民主制度糾正這種異化。

這種理論以政治領域（追求公益）和經濟市場（追求私利）的嚴格界分為前提，根植於方法上的有機體主義（如超人民的國家，神秘的“公益”）和利他主義的假設。

公共利益不是個人利益的疊加(1張)

作為共同體利益和公眾利益， 公共利益是一個與私人利益相對應的範疇。在這一意義上，公共利益往往被當成一種價值取向、當成一個抽象的或虛幻的概念。以公共利益為本位或是以私人利益為本位， 並沒有告訴人們公共利益包括哪些內容， 它只闡明瞭利益的指向性。即使是在這種情況下， 公共利益也具有一些基本的屬性。

公共利益理論(1張)

公共利益不是個人利益的疊加，也不能簡單地理解為個人基於利益關係而產生的共同利益。不管人們之間的利益關係如何，公共利益都是客觀的，尤其是那些外生於共同體的公共利益。之所以如此，那是因為這些利益客觀地影響着共同體整體的生存和發展，儘管它們可能並沒有被共同體成員明確地意識到。

運用公權力追求公共利益必然會有代價(1張)

既然公共利益是共同利益，既然它影響着共同體所有成員或絕大多數成員，那麼它就應該具有社會共享性。這可以從兩個層面來理解。第一，所謂社會性是指公共利益的相對普遍性或非特定性，即它不是特定的、部分人的利益。第二，所謂共享性既是指“共有性”，也是指“共同受益性”。並且這種受益不一定表現為直接的、明顯的“正受益”；公共利益受到侵害事實上也是對公眾利益的潛在威脅。

公共利益理論的發展分成兩個階段，第一階段重視的是生產者本身的利益，第二階段則開始重視消費者的利益。第一階段中又稱“Grangerperiod”也就是反獨佔的農業社會運動，學者從研究美國的農夫，認為農夫被下游廠商剝削，下游廠商獨佔之下形成差別定價，而讓獨佔廠商享有過度集中的經濟力量（economicpower），經濟力量形成之後又繼續在社會以及政治上造成影響力，而政治力量應該立法來阻止獨佔造成的壟斷力。由於對於企業本身的不信任，所以希望立法來限制廠商的權利以及控制企業在市場上的活動。

第二階段的理論重點由強調保護生產者改為保護消費者。管制的主要目的在於防止造成市場無效或是不公平的市場慣例。當獨佔產生時，管制的主要目的在於回覆某種程度的競爭，例如因為規模經濟而造成的自然獨佔，管制要監視的是利率與利潤背後的福利水平。

通過上述對公共利益的特徵的分析，人們可以清楚地看到要單純從主觀的角度定清晰地界定公共利益是非常困難的。因此，需要有更多的客觀性、程序性的標準來對公共利益進行界定，並且此時由誰來界定公共利益就顯得尤為重要。縱觀世界各國法律對公共利益的界定主體的規定不外乎有三種：第一種是是由立法機關通過立法程序來界定，具體表現在立法機關確立公共利益的概括性條款；第二種是由行政機關通過行政程序來界定，現實中大量 運用公權力追求公共利益必然會有代價

的實務運行過程也正是由其來行使的；第三種是由司法機關綜合各種情況對公共利益做出判斷，一般主要是在處理具體涉及公共利益的個案。從理論和實踐上來看，對於公共利益的界定，立法、行政、司法主體都無法單獨有效地行使，而應由三機關相互配合、共同行使。“立法者只能對此做出概括性的規定，具體的判斷標準則由行政機關來行駛。惟在出現糾紛和衝突時，法院才予介入，對兩造各執的理由進行判斷，確定爭執的問題是否屬於公共利益”。

公共利益抽象、不確定的特點使得人們很難給其下一個科學確切的定義，但這並不意味着不能確定公共利益的界定標準，從上述總結的公共利益的基本特徵出發，人們至少可以從以下幾個方面來對公共利益進行考量：1.比例原則。

土地徵用、拆遷必須是為了公共利益目的，但符合公共利益目的並不意味着任何土地徵用行為都是正當的，國家可以隨意地行使相關權力，它必須同時符合比例原則。比例原則源於德國，它具有三層涵義：一是政府採取的手段確實可以實現政府希望實現的目的（必要性原則）；二是政府採取的手段是在各種可選擇的手段中對個人或組織權益有最少侵害的（妥當性原則）；三是受侵害個人或組織的利益不應超過政府所要實現的公共利益（狹義比例原則）。比例原則在於限制政府在徵地過程中過於寬泛的自由裁量權，它要求政府機關在實施徵地行為時，應兼顧行政目標的實現和保護相對人的利益，如果為了實現行政目標（公共利益）可能對相對人的利益造成某種不利影響時，應使這種不利影響限制在儘可能小的範圍內，使兩者處於適當的比例狀態。當徵收、徵用的目的可以通過其他代價較小的方式是現實時，則無必要徵收徵用。

2.利益衡量原則。

利益衡量原則是指依據立法上概括的公共利益標準徵收（徵用）後，能否給社會產生比原先由原財產人使用的“更高的”公益價值。而“更高的”公益價值並非僅指受益人數量多少的問題，而且還包括該徵收（徵用）之目的之“質”的問題，此種“質”取決於所涉及的利益較其他利益是否具有明顯的價值優越性。例如，“相對於其他法益（尤其是財產性的利益），人的生命或人性尊嚴有較高的位階”。並且，即使是多數人受益，也不能建立在少數人的痛苦之上；即使多數人同意，也不能剝奪少數人的基本人權，因為公共利益具有功利性價值，而人權具有目的性價值，無論如何，公共利益的增益不能以剝奪人權或犧牲人權為代價，這是法治社會的基本原理，否則將可能導致“多數人的暴政”。換句話説，公共利益應該是對所有個體利益的整體性抽象，其體現為每一個個體利益都能得到改進，即使“帕累託改進”很難實現，至少也要恪守“卡爾多—希克斯”改進的底線。

3.公平補償原則。

運用公權力追求公共利益必然會有代價，這就造成公民權利的普遍損害或特別損害。此，在尋求公共利益而不得不讓少數人做出犧牲時就必須確立公平補償的原則。正如麥迪遜所斷言：政府的存在本身就是人性不可靠的説明。有權利損害必有救濟，是公平正義的社會價值觀的體現，也是現代法治的基本精神。只有做到公平或公正的補償，才能使公民個人的權利損害降低到最低限度。而各國法律中對補償的表述不一，有“公平補償”（德國與法國）、“適當補償”（美國）、“正當補償”，但他們在計算補償金額時卻考慮了直接損失與間接損失，而中國憲法修正案中儘管增加了徵收和徵用時給予補償的規定，但是在計算補償金額時考慮的因素較小，結果往往給予補償的金額很低，造成了公共利益對私人利益的侵害。

4.正當法律程序原則。

公共利益的確認過程應當充分融入正當法律程序之理念。因為公共利益的公共性和社會共享性要求對公共利益進行確認時必須確保每一個利益集團都有充分的話語權來表達自己的利益訴求。依據“公正程序應當包括五個方面，程序的合法性，主體的平等性，過程的公開性，決策的自治性和結果的合理性”，人們認為有必要從以下幾個方面完善公共利益的界定程序：

如何依照上述原則、標準正確地界定公共利益？這是一個界定方式的問題。各國法律中均對公共利益給予界定，其表述方式可分為兩種：一是概括式，即在憲法和與土地有關的法律法規中僅原則性地規定“只有處於公共利益的目的才可以行使徵用權”，但對到底哪些屬於公共利益的範圍未加明確界定。如澳大利亞、加拿大、美國等；另一種是列舉式，即在與土地徵用的法律中詳盡地列出那些公共利益的情況才能行使徵用權，最典型的有日本、韓國、印度等國。