中國封建正統法律思想

夏商時期人們普遍信奉神明，適應奴隸制統治的神明、天道觀念的神權法思想強調天道“任德而不任刑”的理論成為統治的主流思想 , 為後世董仲舒等提出的“德主刑輔”、“明德慎罰”等封建正統法律思想奠定了“天道”理論的基礎。

春秋戰國時期是我國奴隸制瓦解、封建制逐步確立的時期。此時戰亂連綿，王權旁落，宗法制日益衰落，新興的封建地主階級迫切需要建立自己的統治地位。

直到秦始皇統一中國，新興的地主階級已經掌握了政權，他們在立法過程中便以代表本階級利益的法家思想作為指導思想，排斥儒家思想。司馬遷概括戰國時期的立法時講道：“不別親疏，不殊貴賤，一斷於法”，由此可見，這一時期的立法否定了儒家所推崇的“親親”、“尊尊”的等級制度。把對儒家思想的扼制推向高潮的當屬奉行法家學派“法治”、“重刑”理論的秦始皇的“焚書坑儒”。為了實現思想領域的專制，秦始皇施用“焚書坑儒”的極刑，儒學受到了沉重的打擊。但是深深根植於中華民族土壤的儒家文化並未就此枯死，只是進入了休眠期。一旦時機成熟，它必然繼續蓬勃生長。

經過漢初社會政治經濟的恢復與發展，到漢武帝時期，漢代封建專制主義的地主階級政權得以鞏固，但漢初分封的諸侯王勢力也逐漸強大，同中央發生了尖鋭的矛盾。這種情況下，最高統治集團迫切要求進一步加強中央集權。此時董仲舒提出了“罷黜百家，獨尊儒術”的思想。其中的“儒術”經過他的改造，吸收了《中庸》的“屈民以伸君， 屈君以伸天”、墨家的“君主法天”、道家的“陰陽結合”等思想，提出“刑者，德之輔；陰者，陽之助也”、“大其德而小其刑”。在立法中實行德刑結合：先用德禮進行教化，教化無效再輔以刑罰。

由此，每個歷史階段的統治模式，統治思想，以及基於此而推崇的思想文化思想都是正統法律思想建構的主要推動因素，封建正統法律思想的形成具有鮮明的維護封建統治色彩。

中國封建正統法律思想的形成時期以血緣為基礎的個體小農經濟普遍，生產技術的繼承與發展、生存生活的延續主要以親屬關係為紐帶 ,基於此長幼之間產生了牽制力，這是產生家長權、父權、夫權的基礎。同時 ,小農經營除了受制於難以預測的天災人禍外 ,主要依靠生產的經驗技術和勞力 ,這就決定了富有生產經驗的長者和擁有體力的男子在生產中的重要地位 ,養成了人們重經驗重因循的保守性格和不進行技術更新以擴大生產的習慣觀念。自然相應形成了長輩對下輩 ,父親對子女 ,丈夫對妻子的領導管制 ,勢必強化家內宗法關係。被強化的宗法關係和實際生產再相結合 ,必然構成更加鞏固的宗法小農經濟。這兩種因素的相互作用 ,表現在政治法律制度上 ,必然是對以儒家思想為核心的法律思想的推動。

由於封建剝削壓迫的加強和農民起義的不斷爆發而日益尖鋭起來了。無論從政治或經濟方面來説，這種趨勢都嚴重妨害着封建大一統的進一步鞏固和加強。在思想領域，漢初雖然推崇黃老，但先秦時各家各派的學説，仍在各處流傳。儒道兩家固然由於和統治集團內部的權力鬥爭糾纏在一起，表現為尖鋭的對立和互黜，即其他如名、墨、法、陰陽、縱橫各家，也都有各自的代表人物在活動。這樣，便出現了董仲舒所説的“師異道，人異論，百家殊方，指意不同”，以致“上無以持一統，治制數變，下不知所守”的現象。這對於正着力於進一步鞏固和加強封建大一統的統治者們，尤其是不能不認真加以解決的問題。

面對這種狀況，封建統治者們不能不感到繼續漢初所奉行的無為之治，已經不能適應時代的需要。因此除在政治、經濟方面採取各種新的措施之外，還要力圖造成一種同封建宗法制度和君主專制的統一政權相適應的意識形態，來統一思想，既以麻痹和束縛廣大勞動人民的反抗意志，又以駕馭和統制統治集團內部的離心力量。這樣，在董仲舒提出“天人三策”之後，漢武帝採納並實行了他的所謂“諸不在六藝之科、孔子之術者，皆絕其道，勿使並進”的建議。隨着儒學成為官學，儒經的受到表彰和儒家經義成為宗教、哲學、政治、法律、道德、風俗習慣以至人們日常生活的準則，在法律上，也便開始形成了以這種儒學為指導的封建正統法律思想。

指導封建正統法律思想的這種儒學，是有別於先秦儒學的、由董仲舒奠基的一種新的儒學。它一方面把先秦儒學的內容作了神聖化、神秘化的加工和改造，使之變成了符合“天人感應”的神學目的論的永恆真理，將那種原來只是表達一種政治倫理思想的儒家的一家之言，通過政權的力量，推崇成了政治、社會以至家庭生活的最高準則；另一方面，它又吸取其他各家、特別是法家和黃老學説中有利於當時統治的內容作為補充，使之成了具有很強適應性的精神武器和統治工具。這樣，體現在法律思想上，便從法律的起源、本質、作用、目的直到法律的具體運用，一概從神學方面來加以説明，務使符合“上應於天”的要求。它既對秦代行申、商、韓非之法，任刑而不尚德的理論和實踐，持嚴格的批判態度，強調“德主刑輔”、“明德慎罰”，而同時又注意於“刑名法術之學”；它既重視法律的懲戒作用，而同時又更強調禮律結合，經律互用。甚至把封建宗法等級和“三綱五常”的倫理道德原則置於律令之上。它既以先秦儒家經典為準則，任意比附援引，要求一切都無悖於《公羊春秋》的微言大義，同時又使之和神學的説教結合在一起，鼓吹“天刑”、“天罰”和“科冬行刑”，使司法審判帶着一種“神判”的痕跡。

封建正統法律思想的出現，除了有它特定的時代背景，即為了適應鞏固和發展封建大一統的需要之外，還有它的廣泛的歷史淵源。從理論方面來説，這種淵源，可以上溯到商、周以至更早的年代。大致言之，有以下幾個主要的方面：

封建正統法律思想的基本指導思想之一，是以“天人感應”的神學目的論為基礎的君權神授理論。這種理論把天描述成創造和主宰一切的有意志的人格神，製造出“天志”和“天意”的概念：把一切自然現象都按照目的論的要求賦予道德的屬性，把人間的吉、兇、禍、福説成是由天帝的喜、怒、愛、惡所決定的獎賞和懲罰，把人間的王國比附為天上的王國，並把人間的君主神化為代行“天意”的天帝的兒子，即“天子”。這完全是夏、商、西周時期奴隸主貴族統治奴隸和平民的神明和天道觀念的繼承和發展。所不同的，只是突出地強調“天副人數”，賦予這種觀念以更多的理論內涵。正是以這種理論為指導，所以在法律上也就繼承和發展了奴隸社會“天討”，“天罰”的神權法思想，製造出所謂天道“任道而不任刑”等理論，從而使“德主刑輔”，“明德慎罰”成為法律思想的主要內容。

中國由父系家長制發展、演變而成的宗法等級制度，經過西周時期的改造和發展，成了維護和鞏固奴隸制統治的有力工具。後來新興的地主階級繼續利用它，使之變成了整個封建統治秩序的基本支柱；它所強調並用以“別貴賤，序尊卑”的“尊尊親親”原則，發展到漢中期，由於儒家經典受到推崇而進一步成為封建統治者確立自己的倫理道德觀念的基礎。這時不但根據“春秋之法”建立了“以人隨君，以君隨天”的尊君卑臣的理論，而且確立了“事各順於名，名各順於天”的名分等級界限。因而體現在法律思想上，也就明確樹立了貫徹着宗法等級觀念的法有差等的原則。例如封建法律中所包含的族規家法的內容和司法實踐中遵循的“凡命夫命女不躬坐獄訟；凡王之同族有罪不即市”以及“八議”、“親屬相容隱”等等原則，大抵都是來源於這種宗法等級觀念。

戰國時期以鄒衍為代表的陰陽家，在具有樸素唯物主義自然觀點的陰陽和五行學説的基礎上，創立了“五德終始説”，曾先後被秦、漢王朝的建立者利用來作為他們奉天承運、更稱號、改正朔、易旌旗服飾、神化各自統治的根據。嗣後由於它和儒經的結合、特別是由於讖緯神學的泛濫，更滲透到了意識形態的各個領域。於是在法律上，不僅由於形成了體現陽尊陰卑的“三綱五常”的倫常體系，使得作為封建社會束縛人民的四條繩索的神權、君權、父權和夫權始終互相依存，滲透到了封建法律的各個方面；而且也形成了指導立法和司法實踐的以“陽為德，陰為刑”和“厚其德而簡其刑”為內容的德主刑輔理論和司法時令説；從立法設刑到刑罰的運用，莫不顯示着這種陰陽五行説的強烈影響。

封建正統法律思想的形成，是和漢代今文經學的發展密切聯繫在一起的。它的指導思想和許多主要內容，基本上來源於儒經、特別是《公羊春秋》的微言大義。然而在漢武帝“罷黜百家，獨尊儒術”以前，漢初的統治者曾為改變秦代的思想文化統制政策而“大收篇籍，廣開獻書之路”；在此以後，漢武帝也仍然指令“建藏書之策，置寫書之官，下及諸子傳説，皆充秘府”。這種情況使得儒家以外的其他各家各派的學説，即使到了漢代中期，也不但遠未泯滅，而且仍在繼續流傳併發揮各自的影響。正因為如此，的以在法律方面它使得正統法律思想的內容除了主要來源於作為官學的儒家經義之外，還廣泛吸取了其他各家各派的思想資料。例如從尊卑等級為中心內容的禮的觀念及其“尊尊”、“親親”原則，既是先秦儒家所倡導的倫理學説的發展，體現了《公羊春秋》的要義，而其中的尊君理論所具的法制內容，又是對先秦法家所強調的法治的基本含義的吸收。又如關於德刑關係、尤其是德主刑輔的理論，不僅直接來自儒經所強調的“明德慎罰”，“明刑弼教”的觀點，而且也在一定程度上來源於先秦陰陽五行家所鼓吹的“陰陽”，“經權”和漢初黃老所奉行的文武張設、德刑相濟一類主張。所以，封建正統法律思想，不僅是先秦儒家法律思想的繼承和發展，而且也和先秦其餘各家的法律思想，有着千絲萬縷的聯繫。如上所述，封建正統法律思想的形成，有着多方面的原因。它在兩漢時期的發展過程，大體上是和當時經學的發展過程相適應的。結合它的這種發展過程，我們可以看出它的如下的

由董仲舒奠基的作為官學的神學目的論，公開鼓吹天子是上天之子，人間的君主是上天的代表。法律上對犯罪的懲罰，是君主“順天行誅”的結果，從而進一步樹立了“法自君出”的概念。所謂“君者出令者也”（12）。皇帝一言而為天下法，是“三尺法”的最高主宰。舉凡“詔”、“令”、“敕”、“格”、“式”、“例”等等都得由皇帝發佈或批准。法律既經制定，原則上君主雖然也應遵守，但在很多情況下君主總是任意“欽定”法律，也往往任意破壞法律；可以法外施恩，也可以法外加刑，而臣下則“專以人主意指為獄”。封建皇帝“奉天承運”的這種至尊地位，使法律對於任何侵犯皇權和統治階級利益的言行，都被視為是違反“天常”的大逆不道的罪行而規定最嚴厲的處罰。

這種“則天順時”的思想，還被用來解釋天時與刑德之間的關係，並據以規定法律具體執行中必須符合陰陽順逆和四時運行規律的若干準則。它認為，天地間的陽和陰，分別代表着春夏和秋冬四個季節。而春夏是萬物發生、成長的季節，這時只能施行仁德；秋冬是萎縮、收斂的季節，這時始可執行刑罰。其理由就是董仲舒所説的：“陰陽，理人之法也：陰，刑氣也；陽，德氣也。陰始於秋，陽始於春。”《禮記·月令》篇説得更具體。據説春天正當陽和，要像上天對於萌芽的草木和孤弱的老幼善為安養一樣，指令司法部門疏通監獄，解除犯人桎梏，停止獄訟和拷掠人犯；夏天氣候開始炎熱時，為免囚犯發生疾疫，對輕罪犯人要抓緊決遣和寬緩，對重罪犯人要放鬆管理，改善伙食，暫停審訊；等到秋天和冬天，才開始恢復獄訟，進行審訊和判決，凡斷決死刑，都要定在孟冬十月進行。自漢以後，這些作法大都成為定製。

封建社會的儒學，由於西漢中期以後地位的變化而受到歷代統治集團的重視，被認為是“致王道”之本。就它和法的關係而言，則所謂“禮者禁於將然之前，而法者禁於已然之後”，分工各異而目的相同；禮的階級內容雖然和奴隸社會有了不同，但它“序尊卑、貴賤、大小之位面差外內、遠近、新故之極”的作用，基本上沒有發生變化。因為據認為，用慶賞刑罰、勸善懲惡，固然是必不可少的，但體現着“仁義恩厚”的禮，足以“貴絕惡於未萌，而起教於微眇，使民日遷善遠罪而不自知”，它的重要作用是更不應當忽視的。董仲舒以後，禮和法漸趨結合；只不過作為禮的具體表現的封建倫理道德，被賦予神秘主義色彩，使之似乎更加具有真理性的權威罷了。所以在漢代，不但有關禮的某些原理原則，逐漸融入法典當中，而且有關禮的某些具體規章制度，也納入了法典。例如趙禹所定《朝律》（或稱《朝會正見律》），便是以禮儀入律；所謂“朝覲家廟之儀，吉凶喪葬之典，後世以之入禮者，而漢時多屬律也”。等到東漢建初四年（公元79年）召開所謂“進論五經異同”的“白虎觀會議”以後，統治者們更在《白虎通義》一書中，把董仲舒的神學倫理觀點系統化為“君為臣綱，父為子綱，夫為妻綱”，認定它是永恆性的道德規範，並使之成為封建法律的基本組成部分。

上述“三綱”，是以“尊尊”、“親親”原則為中心內容的封建宗法等級觀念的核心。它所要求確立並遵循的貴賤、親疏、尊卑、上下、長幼的嚴格的等級次序，被認為是關係着“王道”得失的不可移易的社會關係的基礎。《白虎通義·禮義》：“朝廷之禮，貴不讓賤，所以明尊卑也；鄉黨之禮，長不讓幼，所以明有年也；家廟之禮，親不讓疏，所以明有親也。此三者行，然後王道得焉”。所以在法制方面，按照董仲舒的説法，只要能夠“臣死君而眾人死父，親有尊卑，位有上下，各死其事，事不逾距”，便可以達到“寇賊不發，邑無獄訟”的目的。在獄訟當中，只有首先弄清楚這種等級關係，“然後輕重之序，可得而論；淺深之量，可得而測”。具體地説，這種法律面前的差等，首先是“尊君”，維護皇權的神聖不可侵犯，所謂“君親無將，將而必誅”。歷代為此所設厲禁很多。從漢代的“祝詛”、“底欺”、“非所宜言”、“腹誹”之類，到隋以後各代的“十惡”罪中謀反、謀大逆等規定，莫不是以這種思想為指導的。其次是維護其他各類“尊者”的特權。一方面是嚴懲以下犯上的各種罪行，另一方面是賦予各類“尊者”以法律上的特權。尤其是後者。身份尊貴的人犯了罪，“廢之可見，退之可也，賜之死可也，滅之可也”，但決不能加以捆綁、關押、審訊，讓“司寇小吏詈而榜笞之”，因此規定讓他們“造乎闕而自請罪”，或者“北面跪而自裁”。再次是維護家族範圍內的不平等關係。封建儒家的倫理學説，強調要“嚴君臣之分，明尊卑之序”，而這首先要“正父子之倫，定男女之別”。所以在正統法律思想中，家族法規被視為國家法律不可分的部分。如家庭連帶責任的規定、按照倫常決定刑罰輕重的規定等等，都體現了這種維護封建特權和法律不平等原則的特點。

先秦儒家在強調“禮治”的同時，還強調和“禮治”密切聯繫着的“德政”。所謂“為政以德，譬如北辰，居其所，而眾星拱之”。“以德行仁者王”。它強調在治理國家的德、禮、刑、政四種手段中，以德、禮作為主要手段，並且在刑罰的運用上強調“明德慎罰”，“明刑弼教”；“勿庸殺之，姑惟教之”。德刑關係上的這種“德主刑輔”的原則，在封建正統法律思想中同樣有着鮮明的體現。漢代鑑於贏秦“專任刑罰”的教訓，在德刑關係問題上一開始就特別強調德的主導作用。賈誼曾指出：治國的途徑，或道之以德教，或歐（同驅）之以法令：“道之以德教者，德教治而民氣樂；歐之以法令者，法令極而民風哀，哀樂之感，禍福之應也”。即主張文武並用，刑德兼施，而重點卻在於道德教化，強調先德後刑。董仲舒把這種思想納入他的神學目的論範疇，借陰陽清暖之説來闡釋德主刑輔的關係。他認為上天好仁惡戾，貴陽賤陰，也就是“大德而小刑之意”。同時，上天有好生之德，“天道之大者在陰陽，陽為德，陰為刑，刑主殺而德主生”，天是“任德不任刑”的。總之，德主刑輔，有天理和陰陽、寒暑的道理作為根據，是天經地義，不可移易的。他為正統法律思想的這一基本原則，進一步確立了系統的理論。

董仲舒以後，德主刑輔原則儘管受到過不同程度的挑戰，但是經過讖緯迷信的流行和儒經的法典化，終兩漢之世，一直佔着支配的地位。《鹽鐵論》所反映的西漢中期包括刑德問題在內的一系列論戰中，強調依靠刑罰以禁奸止寇的法治派代表人物，雖極力攻詰“篤教以導民”的德治論者，但實際上並未削弱德治思想的深遠影響。所以宣帝時期的廷史路温舒就仍然上疏極言“尚德緩刑”的必要。王莽時期，統治者在實行所謂“均田”、“廢奴”等辦法的同時，試圖以繁密的立法來禁絕犯罪，但結果“奸史猾民並侵”，“犯者俞眾”。反而導致了此後德化思想的高漲。到了章帝劉炟，接受尚書陳寵的建議，“隆先王之道，盪滌煩苛之法，輕薄箠楚，以濟羣眾，全廣至德，以奉天心”。這時和以後，雖也出現過一些唯物主義思想家如王充、王符等人力言法治的重要，但對於“德化”也只是認為“不可獨任”，並非予以排斥。至於像荀況強調“惟慎庶獄”，仲長統力主“德教”，是“人君之常任”，刑罰為德教的“佐助”等等，則更是道地的德主刑輔理論了。

“罷黜百家，獨尊儒術”在社會上造成儒家思想佔統治地位的結果，使儒家經學跟着得到了進一步的發展，同時禮和律的相互滲透，德和刑的相互為用，又使律和經發生了緊密的聯繫，以至律學作為一門專門學問，和經學並稱，受到了官方的同等重視。漢時選舉、取士、任官，既要求“明經”，也要求“明律”、“明經”與“善律”、“通律”常相併舉。因而不但許多名公巨卿如肖何、趙禹、公孫弘、於定國、路温舒、丙吉等人都以曾為獄吏、“明曉文法”而致位御史、廷尉或丞相，而且一些諸侯王如趙王劉彭祖、淮陽王劉欽和廣陵王劉荊等，也都以“通法律”、“善文法”而著稱於時。當時要圖仕進的一般儒生固然必須研習文法，就是許多經師大儒，也都窮經而兼治律。其根本原因就在於儒家經義是指導一切的最高準則。這在“白虎觀會議”以後，尤其顯得突出。這樣，便造成了中國法律發展史上兩漢時期律學空前興盛的情況。就經學和律學的具體關係而言，主要表現在以下兩個方面：一方面是據經解律。漢代經學的發展，促進了註釋之風的盛行。許多經學大師特別是東漢時期如許慎、馬融、趙歧、鄭玄、何休諸人，都以治經和注經著聞於世。有的更注經而兼注律，或者引律説經，或者引經解律，許慎甚至引律解字，使經、律相互為用。如鄭興、鄭眾父子和鄭玄的註釋《周禮》，何休的註釋《春秋公羊》，就都常引《漢律》以為説。至於《漢律》的註疏或章句，據《後漢書·陳寵傳》：“漢興以來，三百二年，科條無限。又律有三家，其説各異”。《晉書·刑法志》：“後人生意，各為章句，叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄諸儒章句，十有餘家，家數十萬言，凡斷罪所當由用者，合二萬六千二百七十二條，七百七十三萬二千二百餘言。言數益繁，覽者益難；天子於是下詔，但用鄭氏章句，不得雜用餘家”。所以，當時不僅已確有《漢律》的註解，而且注家蜂起，各自形成門户，律學著作之多，至使人們無所適從，不得不由天子下令規定一個統一的注本。顯然這些註解全都是以儒家經義為説的。另一方面是引經決獄。“應經合義”，不僅是對於立法和法律註釋的要求，而且也是對於司法實踐的要求。這就是要求在法律規定之外，引據儒家經義決獄。在漢武帝時期，統治者所推崇的儒家經典，主要的是《春秋公羊》。所以，實際上也就是依據《春秋公羊》決獄。如董仲舒著有《公羊董仲舒治獄》十六篇。“公孫弘以《春秋》之義繩臣下，取漢相”，“習文法吏事，緣飾以儒術”。他所特別強調的就是“法不遠義”，“和不遠禮”，“法之所罰，義之所去”，“和之所賞，禮之所取”。呂步舒為長史，“持節使決淮南獄，於諸侯專斷，不報，以春秋之義正之，天子皆以為是”。兒寬善決案，廷尉張湯“以寬為秦讞掾，以古法義決疑獄，甚重之”。其他大臣論事，也多以經義為依據。所謂“不通經術，知古今之大禮，不可以為三公及左右近臣”，原因即在於此。《鹽鐵論·刑德》所謂“春秋之治獄，論心定罪，志善而違於法者免，志惡而合於法者誅”；《後漢書·霍諝傳》所謂“原情定過赦事誅意”，已成了漢以後魏、晉、六朝封建司法的慣例。

綜上所述，以“德主刑輔、禮法並用、原心定罪”的主體的封建社會正統法律思想是社會政治、經濟、思想文化等因素共同作用的結果。順達論文它以先秦難聞諸子百家的“仁、禮、德”的並重儒家學説為基礎 , 通過“引經決獄”、“引經解律”的方式把儒家思想引入司法實踐 。 同時，該法律思想孕含着“天罰天討”的神權法思想、“親親尊尊”的宗法等級制度、“陽尊陰卑”的陰陽五行説及“專任刑罰”的法家思想等。此後，封建社會的這一正統法律思想雖然經歷了各種非正統和反正統法律思想的衝擊並隨着清末封建社會制度的解體而壽終正寢，但是它影響了漢武帝以後的整個封建時代的法律實踐 , 對我國封建社會的立法和司法活動起着重要的指導和支配作用。