物業管理合同

依現行合同法，物業管理合同 ^[1]  系無名合同之一種，其主要規範的是物業管理關係雙方當事人就特定物業的管理事項而合意設定的當事人雙方的權利義務關係。物業管理合同的大量出現是中國實行住房改革和房地產業發展的必然產物。然而，一方面生活中物業管理關係日益增多，物業管理合同大量出現，另一方面，理論界和現行立法並沒有對物業管理合同的特殊性有足夠的認識、進行系統的規制，這直接導致了現實生活中大量物業管理糾紛的出現和難以解決。擬就對物業管理合同的屬性進行分析，區分其與民法中的相似制度，並就物業管理合同的法律規制提出自己的看法，以期引起理論界和實務界應有的關注。

基於契約自由原則，當事人在不違背法律強制規定或公序良俗的範圍內，得訂立任何內容的債權契約，是為債權契約自由原則。但值得注意的是，民法雖對契約不採類型強制原則，但對於若干日常生活常見的合同，各國合同法一般均在分則以有名合同加以規定，按學者解釋，這不外基於兩項機能，其一、以任意規定補充當事人約定之不備。其二、以強制規定保護當事人的利益。

查現行合同法相關規定，可以發現並沒有對物業管理合同作出的任何特別規定，在現行立法上，物業管理合同自應屬於無名合同之一種。實踐中對物業管理關係的調整主要是通過地方規章實現的，各地的做法存在較大差異和不規範性，學者關於合同法的研究著述中也少見此方面內容。依民法理論，合同內容，尤其是其中的主要條款，是合同當事人雙方按意思自治原則所設定權利義務的具體體現，亦是判定合同性質的基本途徑。以下結合現實中的情況，對物業管理合同的主要內容，作一個大致概括，為最終廓清物業管理合同的性質做出鋪墊：

一般而言，物業管理合同的主要條款由以下方面構成：

1、當事人和物業的基本情況，主要是對雙方當事人的資格認定以及對物業管理活動的標的物的基本情況作出確認和記載。

2、雙方的權利和義務，主要是物業所有人或使用人支付物業管理費，物業管理公司提供相應服務的條款。這是物業管理合同最為重要的條款，具體內容又因為管理事項類型的不同而呈現差異，一般有以管理服務為主的物業管理和出租經營與委託管理並重的區分。

3、物業管理服務事項和服務質量的。這一般除了由當事人自行約定以外，各地的地方性規章也大都進行了底限性規定，但各地規定的情況參差不齊，可資參考的是國際健康組織（WHO）對區分所有建築物的管理設定了安全、健康、便利、舒適的居住環境基準，歸納起來有以下四點：（1）火警防範，如加強消防設備、防火設施的管理；（2）清潔維護，定期清除垃圾，清理水溝，外牆洗刷等；（3）公共設施維修，水電機械維護、公共電梯、空調設備的定期檢查；（4）花木整理，修剪花草樹木，隨時更換枯死的枝葉等。這四點基準也應該是物業管理的標準要求。

4、物業管理服務費的標準和收取方法，物業管理合同皆為有償合同，因而價金和酬金條款是其自然的主要條款。

5、物業管理服務用房的使用、管理和費用分配辦法。此為物業管理合同的特殊條款，主要為物業管理單位履行管理義務的方便計。

6、維修費用的收取和使用條款。維修費用一般獨立與物業管理服務費獨立開來，其收取方式主要由合同雙方當事人約定一般。

7、合同的有效期限，合同的終止事項及合同終止後相關事宜主要是物業資料的移轉。物業管理服務的終止與一般合同的終止存在差異，物業管理合同的雙方當事人一般不允許隨時隨意解除合同，如果一方提出要在合同期限內解除合同，就必須依據合同的具體條款進行協商，協商一致或由法院、仲裁機構確認解除合同的效力。

8、違約責任、解決糾紛的途徑。物業管理關係雖然僅在物業所有人使用人和物業管理公司之間發生效力，但由於物業管理關係存在特殊性，物業所在地居委會、城建部門和相關市政部門也對其享有一定行政管理和監督的職能，因而物業管理關係的糾紛解決及關係結束也與其他合同存有差異。

9、當事人根據具體情況約定的其他主要條款。

由此可見，相較與其他合同，物業管理合同在諸多方面有着自己的特殊之處，但在理論和實務中，學者和法官對此並沒有引起相應的注意，關於物業管理合同的定性現在比較流行的觀點有兩種，即或認為物業管理合同為委託合同的一種，或認為物業關係為民法中代理制度的特殊類型，物業管理合同亦為設立代理關係的合同，以下將對這兩種觀點分別予以檢討。

（一）物業管理合同與委託合同 先看委託合同。按《合同法》三百九十六條的規定，委託合同是委託人和受託人約定，由受託人處理委託人事務的合同。根據該章的其他條款的規定，以下方面明確委託合同的特徵。

1、合同由委託人和受委託人簽定，此兩方當事人為委託合同的主體。

2、受委託人的主要義務是處理委託人的事務。

3、受委託人應當按照委託人的指示處理委託事務。

4、委託合同有有償、無償之分。

5、受委託人在處理委託事務時，因不可歸責於自己的事由受到損失的，可以向委託人要求賠償損失。

6、委託人和受委託人可以隨時解除委託合同。

對應物業管理合同的內容和特徵，不難看出二者存在以下主要區別：

1、委託合同的目的是以處理委託人事務為目的。所謂委託人的事務，一般是指與委託人有利害關係，委託人若不委託處理就不得不親自為之的事務。反觀物業管理關係中的管理服務，其實質是作為管理服務人的物業管理公司所提供的專業化、技術化的有償服務，由於物業管理具有需要專業化、技術化的技術服務的特點，作為業主、業主委員會並不都能夠親自來處理，同時對於一個大型的住宅區而言，如果每一個業主都事必親躬，那麼住宅區的秩序就無法維持。可以看出，物業管理事項與被委託事務存有明顯差別。

2、《合同法》第三百九十九條明確規定：“受託人應當按照委託人的指示處理委託事務。”這實質上是規定了受託人的忠實義務。但物業管理的管理服務並不是完全按照業主、業主委員會的指示處理的，物業管理公司在物業管理的管理服務工作是依據合同約定的範圍、項目，遵循物業管理的法律、法規以及物業管理行業的規範，獨立自主地開展物業管理服務的經營活動的。在物業管理公司開展的物業管理服務的經營活動中，業主、業主委員會只有監督權，而沒有干涉和指揮權。物業管理公司也沒有服從業主、業主委員會指示的忠實義務。

3、委託合同中受託人在委託合同範圍內所獲得的法律後果，歸屬於委託人，因此委託合同由委託人承擔責任。同時，《合同法》第四百零七條還規定：“受託人處理事務時，因不可歸責於自己的事由受到損失的，可以向委託人要求賠償損失。”而物業管理則不同，無論是侵權責任還是違約責任一般都要由物業管理合同的雙方當事人各自分別承擔自己的責任。

4、委託合同是諾成合同、非要式合同。委託合同的成立只須雙方當事人達成意思一致即可，無須以一定物的交付或一定行為的完成為要件，訂立合同也無須遵循固定的形式；而物業管理合同則是要式合同、格式合同，必須依照物業管理法律、法規所規定的招標投標的方式來確定物業管理公司，簽署物業管理合同，並且一般要求要採用物業管理示範文本，最終合同的相關內容和履行還要接受城建、市容、及居委會等相關機關的監督。

5、委託合同與物業管理合同在合同存續期限上有較大差異，被委託人處理的事務往往比較單一，時間比較短；而物業管理則不同，物業管理公司所提供的是系統的、專業化的服務，這個服務是長期的、連續不斷的、反覆進行的，如果物業管理合同簽署的期間較短，就可能因物業管理公司追求短期效應，採取不恰當的方式從事物業管理，從而不利於物業管理設施的長期保養。此外，出於物業管理關係的特殊性，物業管理一方當事人不得象委託合同當事人那樣可以隨時解除合同。

6、兩種合同採用的報酬支付方式不同，物業管理收費的方式與委託合同不同。物業管理收費方式一般是依據業主公約以及物業管理合同的規定由業主或住户按月交納。而委託合同所規定的費用是將處理事務的費用與給委託人的報酬分別規定的，處理事務的費用可以預付，也可以由受託人墊付，而後由委託人償還，對與報酬則採用完成委託事務後支付或無償委託不支付報酬，這種支付費用及報酬的方式顯然與物業管理收費有着巨大的差別。

7、委託合同一般是基於委託人對受託人的特別信任為前提條件建立的；而物業管理合同則是通過招標投標之後獲得的，物業管理人一般皆需要獲得一定的資格認定證書方可以成為物業管理合同的招標對象。

8、委託合同可以為有償合同，也可以為無償合同，而物業管理合同一般皆為有償合同。

從以上的諸多方面，可以明顯看出物業管理合同與委託合同存有若干重大差異，物業管理合同遠非委託合同之一種，現在實踐和理論中以委託合同為物業管理合同定性的做法曲解了物業管理合同的本質特徵，混淆了基本的法律關係，對於實踐中物業管理糾紛的解決貽害不淺。

（二）物業管理合同與代理權授予行為

代理，指代理人於代理權限內，以本人（被代理人）名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發生效力的行為。代理為一項民法上擴張和補充民事主體行為能力的重要制度。在代理的分類中，基於被代理人的委託授權而發生的代理，即委託代理（意定代理），是最常見、最廣泛適用的一種代理形式。實踐中有些人認物業管理合同為代理的委託合同，也有人認為物業管理合同為代理權設定行為之一種，並得出物業管理行為為代理行為的結論，這其實也是一種比較典型的對物業管理合同性質的誤解，以下從物業管理合同的性質和物業管理行為的具體內容兩個方面予以澄清。

首先，一般情形下，委託合同是產生委託代理授權的原因和基礎，在上文中，已經用足夠的篇幅表明了物業管理合同不是一種委託合同，退一步説，即便在物業管理合同中有相關的委託條款，但其一，此不能作為對整個合同定性的依據，其二，理論通説皆認委託合同並不必然地產生代理權，只有在委託人作出授權的單方行為後，代理權方才發生。因此物業管理合同與代理權授予行為自當不同。

其次，在物業管理活動中，物業管理公司通常都是沒有代理權的。物業管理活動中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業管理公司來代理，而且物業管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行為，根本就沒有必要進行代理。因此，代理行為與物業管理活動不存在因果關係，不能用代理的概念來解釋物業管理活動。

再次，民法理論皆認代理人獲得相應的報酬系基於委託合同，而代理行為非為營利性行為，這一點與物業管理制度的目的有着重大沖突，而且代理是以被代理人的信譽為前提的，否則，相對人就不能安全地進行交易。何況代理的最終效果只能是提高被代理人的信譽。現代社會，物業管理向規範化和品牌化方向發展，如果將物業管理歸屬於代理行為，那麼，物業管理企業所進行的一系列的物業管理活動，最終效果就應該只是提高業主、業主委員會的信譽，在這種代理結果之下，物業管理企業就不會有動力來下大力氣從事這些活動，顯然，代理的這種效果不符合物業管理的實際。

最後，在物業管理關係中，物業管理公司與業主或業主委員會簽定物業管理合同後，物業管理公司從事的物業管理活動是以自己的獨立意志為前提的，在具體事項的管理操作中並不需要依照業主或業主委員會的意思行事，這一點也與代理存在重大差異。

明顯地，物業管理合同不是代理權的授予行為，物業管理活動也與代理行為存在本質的差別，試圖用代理制度來解釋物業管理關係顯然是不妥當的。

律不是憑空創設契約的類型，而是就已存在的生活事實，斟酌當事人的利益狀態及各種衝突的可能性，加以規範。通常，民法系以給付義務為出發點，而設各種契約類型的。然而社會生活紛繁蕪雜，千頭萬緒，交易活動亦頻繁多變，法律終有照顧不周之處，此時當事人不得不在法定契約類型之外，另創新類型的契約，以滿足不同的需要。按學者王澤鑑的分析，非典型合同主要由三種途徑發展而來：有就特殊情況而特殊約定者；有因長期間之慣行，儼然具有習慣法效力者。有因應現代化交易需要，以定型化契約條款而創設的。

關於無名合同的主要問題，並不僅在與於其與有名合同的區分，如何在法律相關規定未盡詳備時，提供可茲應用的規範才是問題的關鍵。

具體到物業管理合同所設定的主要給付義務，從物業管理者角度言，一般有以下兩個方面：

1、物的管理，係指對建築物、基地及附屬設施之保存、改良、利用乃至處分等所為之物理的管理，原則上以建築物的共有部分為限。

2、人的管理，係指對區分所有人羣羣居生活關係所為之社區管理，其對象不外以居住於建築物上的人為限，凡出入區分建築物的人的行為，均應納入，內容一般為對建築物不當毀損的管理、對建築物不當使用的管理及對生活妨害秩序的管理。

基於不同的具體情況，物業管理又可以分為部分管理和全部管理，單就其各自來看，在物業管理合同的簽定上似乎只是整體與部分的關係，應不存在特殊之處，然而，頗值疑問的一點是，為複合性的部分管理或整體管理簽定的物業管理合同是否是為非典型合同中的混合契約？

從物業管理關係的主要給付義務來看，物業管理團體提供的服務既有對物業共有部分的狹義上的管理，又有對共有物業設施的維修、保養，既有有關機械設施的購買、更換，又有對居住環境的安全維護，其涉及到若干有名合同和無名合同的內容，主要有僱傭合同、保管合同、租賃合同、承攬合同、委託合同等等。

就此而言，物業管理合同的性質應該既不是現行法中所規定的任一類型的有名合同，也不是一般所謂的無名合同，而是一種類型結合合同，屬混合契約之一種，即一方當事人所負的所個給付義務屬於不同契約類型，彼此間居於同值的地位，而他方當事人僅付單一的對待給付（有償契約中）。

在大陸法傳統理論中，民法對生活關係的歸制主要是通過法律關係得以實現的。從這個意思上説，法律關係就是民法的基本工具或調整方法。然而法律關係雖為當事人創設權利義務的私法空間，使得權利人可以在最大程度上依自由意志對自己的利益進行取捨和保護，但法律關係本身只是法律對生活關係的採攫，是用法技術手段對生活的再擬製，單從其外在的名稱和表現上並不總能夠足以判斷出內在的、個性的法律特徵，尤其當這種法律關係是一種複合的法律關係或是生活中的出現的新型法律關係時。

拉倫茨説過：法律關係是人與人之間的法律紐帶。法律關係的內容，主要是權利及其對應的義務是構成該法律關係的獨特個性，並在此基礎上與其他法律關係實現區分的基礎，在複合性的法律關係中，情況相對複雜，但整體思路仍然如此貫徹。從另一面觀之，民法正是在這種區分的基礎上才能通過法律關係實現對不同生活關係的區別和規制。實際上，通過對不同法律關係的主體、客體和內容，特別是後兩種性質的辨明，進而在理論與立法中為該種法律關係設立特定規制規則，這也是大陸法傳統中形式理性應對實踐生活的自在邏輯。

通過上文的分析，至此，可以清楚地認識到物業管理合同及由此建立起來的物業管理法律關係與其他相似民法制度、行為存在的重大區別，換言之，物業管理合同和物業管理活動在民法調整的生活關係中具有較大的個性，民法完全應該對其實行個性化的、具體的而非一般化的、概括的調整和規制，從這個思路出發，在合同法中或另設特別法將物業管理合同作為有名合同之一種加以特別規定應該不存在太多的障礙。相應地，在實踐問題的處理中，通過對物業管理合同性質的辨明,明確物業管理法律關係的客體及雙方當事人的權利義務，分清其與委託關係和代理關係的差別，這也是正確解決物業管理糾紛的必要前提。