墊資承包施工

墊資施工主要表現為以下幾種形式：

1．全額墊資施工，主要是指在工程建設過程中發包人不向承包人支付任何工程價款，而要等待工程項目建設完畢經竣工驗收合格後，方按照約定支付工程價款；

2．利用工程進度款的不足額支付，造成部分墊資施工，比如在合同中約定為“承包人報送的月進度報表經發包人確認後，於次月支付確認工作量的70%”，這樣實際上造成承包人在工程建設過程中，對已經完成工作量的30%要形成部分墊資；

3．要求承包人向發包人支付保證金作為工程項目啓動資金，保證金在施工過程中根據工程進度返還，造成部分墊資施工；

4．約定按照形象進度付款，比如約定基礎完成開始支付進度款，或結構封頂付至工程價款的一定比例等等。

墊資施工在中國的法律架構下，大致經歷了三個不同的法律適用發展階段，每個階段都呈現出其不同的法律特徵。

(一)墊資施工絕對無效的階段

以時間進行劃分，在1999年10月1日《合同法》頒佈實施之前為一個階段，可稱之為“絕對無效論階段”。《合同法》頒佈實施前，建設部、國家計委等部委對於施工企業墊資施工的問題做出過多次規定，其中影響最為廣泛和直接的是由建設部、財政部、國家計委在1996年6月4日頒佈實施的《關於嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，該《通知》第四條明確規定：“任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同。”第五條規定：“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設備生產廠家貨款的方法轉稼由此造成的資金缺口。”這一階段，調整建設工程施工合同法律關係的法律法規對於墊資施工的問題均未涉及，因此人民法院對於建設工程施工合同糾紛案件的審理和判決，也多參照該《通知》的精神，對於墊資施工作為無效的民事法律行為進行處理和判決。主要觀點認為“凡是關於墊資、帶資、墊款等約定的條款，都是無效的；以帶資、墊資作為合同生效和履行的先決條件或者要求全部墊資的，合同無效；合同的雙方當事人應當根據各自的過錯，分別承擔相應的民事責任。”而這一結論的主要依據即是兩部一委《通知》。

(二)墊資有效與無效各表一枝的階段

1999年10月1日《合同法》頒佈實施後，至2004年12月31日最高法院《審理建設工程施工合同糾紛若干問題的司法解釋》頒佈實施止，可稱之為“墊資有效與無效各表一枝的階段”。1999年10月1日生效實施的《合同法》第四十四條明確規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。”《合同法》頒佈實施後，最高人民法院在1999年12月1日經最高人民法院審判委員會第1090次會議通過的法釋1999--19號文件《關於適用若干問題的解釋(一)》第四條明確規定：“合同法實施後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”在這一階段，對於墊資施工的建設工程施工合同糾紛的處理，出現了兩種觀點，其一是認為確認墊資不違反國家的禁止性法律規定，理由是兩部一委《通知》在法律位階上既非法律也非法規，甚至並非部委規章，而僅屬於部委規範性文件的性質，因此，根據《合同法》和最高人民法院的司法解釋，《通知》不得引用為確定合同無效的依據。並且在《民法通則》《合同法》《建築法》等法律法規中對於墊資施工均無禁止性法律規定，因此應當確認該法律行為屬於當事人的意思自治的範圍，確認有效。而另一種代表性的觀點則認為，墊資施工違背國家的反不正當競爭領域的禁止性法律規定，屬於變相的發放借款，因此應當確認為無效。在這一階段的司法實踐中，反映兩種觀點的判決均不同程度存在，甚至同一個法院在審理不同案件時，對於類似問題也會出現相左的判決，造成了對於墊資施工問題處理的標準不一，結果不同。

(三)墊資原則按照有效處理的階段

在2004年10月25日，最高人民法院頒佈了經2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過的《工程施工合同糾紛若干問題的司法解釋》，並自2005年1月1日起施行。該《解釋》第六條第一款規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高於中國人民銀行發佈的同期同類貸款利率的部分除外。”對於這一條款的性質，最高人民法院將其定義為“墊資原則按照有效處理”的性質，認為，一是建築市場墊資比較普遍，承包人不帶資、墊資難以承攬到工程；二是中國已經加入WTO，建築市場是開放的，建築市場的主體可能是本國企業，也可能是外國企業，而國際建築市場是允許墊資的，如果認定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建築市場的發展潮流相悖；三是根據《合同法》第五十二條規定，必須是違反法律行政法規的強制性規定，才能認定合同無效。從而確立了墊資合同有效的處理原則。《解釋》的這一條款，對於人民法院在司法實踐中對於墊資施工案件的審理和判決進行了明確的規定，便於各地法院在審理案件時按照統一的標準裁判。

可以歸納出目前工程墊資具有的一些法律性質。第一，墊資是當事人的自願行為。工程墊資實際上是承發包雙方根據市場的“雙向選擇”原則，在承認現實的基礎上，確定合作對象的一種方式，是雙方的合意行為。第二，所墊資金系用於工程施工合同所指向的工程建設。如果承包商墊付的資金不是用於工程建設本身，而是由發包人用於其他用途，其性質就不是工程墊資，而是變成了企業之間的借貸關係。第三，墊資是一種業務承攬的手段。雖然大部分承包商對於工程墊資有些無奈，但對於部分承包商而言卻是承攬工程、展示實力、在合同洽談中加重自身法碼的一個有利條件。第四，墊資是履行合同的一種方式。建設工程施工合同就其內容來講，屬於一種特殊的承攬合同，承包人履行合同的過程，就是將勞動和建築材料物化於建築產品，承包人向發包人交付合格的建設工程的過程，工程建設包含人工、材料等在內的投入可由發包人預支，也可由承包人墊付。

首先表現在基本建設失控，助長了投資規模的過度膨脹，容易引發經濟“過熱”，嚴重影響和阻礙了社會主義的經濟發展。造成了建設項目有計劃無資金，施工企業工程撥款無保障。應收拖欠工程款的數額越來越大，企業不堪負重。一些集體企業、民營企業，特別是房地產公司，也在資金欠缺的情況下“先蓋房，再還錢”，盲目地以墊資施工為條件搞基本建設或房產開發。

其實質是擠佔了國有企業的資金。這樣的企業很容易成為拖欠工程款的單位，造成清理墊資拖欠款越清越多，難度越來越大。墊資施工不僅擾亂了企業生產經營的正常運行，也損害了企業的根本利益。墊資施工使建設單位的資金缺口直接轉嫁到了施工企業，其結果是施工企業資金週轉困難，財務費用加大，收益明顯減少。施工單位在資金緊缺的情況下，大多是以拖欠職工的工資及費用或以銀行貸款來填補，導致施工企業拖欠銀行貸款及國家税金的情況時有發生，從而進一步引發社會不安定因素和社會治安案件，造成經營秩序的紊亂和經濟糾紛等不穩定因素的發生。在工程竣工結算後，有些建設單位在無力支付拖欠工程款的情況下，大多以建成的房屋、車輛等實物交付施工企業抵償所欠的債務。以物抵賬後對墊資施工企業來講，賬面上表現出的是收支平衡，但實際上這些實物往往是以高於實際價值抵回，在變現後達不到墊資的數額，盈利是虛，虧損是實，其結果是企業的資產在無形中流失。

個別建設單位由於經營不善、債務人死亡、企業破產等原因，既無資金也無實物，無力償還墊資，工程欠款久拖不結，使墊資施工的企業出現了壞賬、呆賬。對一些國有大型建設集團來講，數年墊資施工積累下來形成了鉅額應收款項，企業呆賬、死賬的風險日益加大，給企業、國家造成巨大的經濟損失，削弱了施工企業的實力，也大大降低了與國外同行的競爭力。一些實力薄弱的企業已經陷入了困境。因此，墊資施工，實物抵賬的危害是巨大的。這絕不單純是資金流轉的問題，既影響了企業的正常經營管理，也危及到了企業的生存和發展。 ^[4-5] 

政府方面監管不力。由於有關政府部門對建設項目的投資監管不力，使得建設項目巨大的資金缺口和工程款無法支付的風險通過墊資施工的方式由建設單位轉嫁給了施工單位。此外，工程所在地政府出於地方保護的原因會干擾和阻撓承包方索要工程款，這便使得施工單位很難通過在工程所在地進行仲裁或訴訟獲取工程款（包括墊資款）。

建設單位本身的支付能力及商業風險。建設開發單位用於項目建設的資金通常大部分來自銀行貸款和在建房地產項目的預售所得的房款。但如果建設單位將貸款及售房款等挪作他用，或者遭遇房地產項目無法順利預售和銷售的商業風險時，施工單位在建項目的工程款便無從落實。

施工合同條款設計存在不利於施工方的缺陷。為了能承攬到建設項目，施工企業往往壓低自己的中標和承包條件。其中除了最普遍的附加墊資施工的承諾外，同時也會在合同條款上作出諸多對自己極為不利的讓步，如，沒有要求發包方提供工程款履約擔保，承諾的墊資期間過長等，這些約定都大大增加了承包方墊資款無法收回的風險。

行使工程款優先權存在一定的阻礙。1999年頒佈的《合同法》第286條及最高人民法院對該條作出的司法解釋明確了承包人對工程價款的優先權。但施工企業在行使優權過程中卻遇到了一定的法律障礙，主要是：

優先權不得對抗一定條件下作為消費者的買受人。最高人民法院關於《合同法》第286條的司法解釋第2條規定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。由此，即使沒有辦理房產過户手續，在對發包人開發的工程項目進行拍賣後，承包人的工程價款也必須在消費者的購房款得以受償後方可受償。

墊資款是否享有優先權尚存在爭議。從最高人民法院關於《合同法》第286條的司法解釋第3條的規定來看，享有優先權的墊資款應僅限於已實際用於工程建設即已物化到建設工程中去的部分。故未實際用於工程建設的墊資款原則上不應享有優先權。而有些人甚至主張墊資款一律不享有優先權。 ^[1] 

《政府投資條例》（本條例自2019年7月1日起施行。）

第二十二條　政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位。

政府投資項目不得由施工單位墊資建設。 ^[2] 

《海南省政府投資項目管理辦法》（本辦法自公佈之日起30日以後施行。發佈日期：2020年1月9日）

第二十四條　政府投資項目應當依法辦理相關手續，在具備國家規定的各項開工條件後，方可開工建設。

項目開工建設前，項目單位應當依法取得環境影響評價文件審批意見或者履行環境影響登記表備案手續。

政府投資項目建設過程中必須要按照有關規定確保資金落實到位，不得由施工單位墊資建設。

項目實施過程中不得任意壓縮或隨意延長合理工期。

項目單位應當通過在線平台如實報送政府投資項目開工建設、建設進度、竣工的基本信息。 ^[8] 

《河北省政府投資管理辦法》（本辦法自2020年3月1日起施行。）

第三十條　政府投資項目建設單位應按照有關規定和工程施工協議，按時足額支付工程款，不得由施工單位墊資建設。同時，在合法合規使用資金前提下，加快支付進度。結轉2年以上的資金，由同級財政收回統籌使用。 ^[9] 

《雲南省政府投資管理辦法》（本辦法自2020年9月1日起施行。）

第二十七條　政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位，按時足額支付工程款，不得由施工單位墊資建設。 ^[10] 

《四川省政府投資管理辦法》（本辦法自2022年10月1日起施行，有效期5年。）

第二十七條　政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位，原則上根據工程施工進度安排預算。

政府投資項目不得由施工單位墊資建設。 ^[3] 

《保障農民工工資支付條例》（本條例自2020年5月1日起施行。）

第二十三條　建設單位應當有滿足施工所需要的資金安排。沒有滿足施工所需要的資金安排的，工程建設項目不得開工建設；依法需要辦理施工許可證的，相關行業工程建設主管部門不予頒發施工許可證。

政府投資項目所需資金，應當按照國家有關規定落實到位，不得由施工單位墊資建設。 ^[7] 

《國家發展改革委關於加強基礎設施建設項目管理 確保工程安全質量的通知》（發改投資規〔2021〕910號）

二、嚴格執行項目管理制度和程序

（三）嚴格工程造價和建設資金管理。項目招標投標確定的中標價格要體現合理造價要求，杜絕造價過低帶來的安全質量問題。政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位，不得由施工單位墊資建設，不得隨意縮減政府投資計劃明確的投資規模。嚴禁轉移、侵佔、挪用政府投資資金。 ^[6]