合同條款

合同條款是當事人合意的產物，合同內容的表現形式，是確定合同當事人權利義務的根據 ^[1]  。

合同條款：當事人通過文字將訂立合同的合意條理化、體系化、固定化，是合同當事人權利義務確定的依據。合同條款可分為必要條款和一般條款。 ^[2] 

種類介紹

根據合同條款的地位和作用，合同條款主要有以下幾條：

一、必備條款和非必備條款

所謂必備條款又稱主要條款，是指根據合同的性質和當事人的特別約定所必須具備的條款，缺少這些條款將影響合同的成立。所謂非必備條款又稱普通條款，是指合同的性質在合同中不是必須具備的條款，即使合同不具備這些條款也不應當影響合同的成立，如有關履行期限、數量、質量等條款在缺少這些條款情況下，完全可以根據《合同法》第61條、第62條的規定填補漏洞。《合同法》第12條規定，合同一般包括當事人的名稱和住所、標的、數量、質量等八項條款，有的學者稱這是合同的提示條款，這些條款中有的是合同必備條款，有的是非必備條款。

二、格式條款和非格式條款

格式條款是指由一方為了反覆使用而預先制訂的，在訂立合同時不能與對方協商的條款。非格式條款是指當事人在訂立合同時可以與對方協商的條款。

三、實體條款和程序條款

凡是規定當事人在合同中所享有的實體權利義務內容的條款都是實體條款。如有關合同標的、數量、質量的規定等都是實體條款。而程序條款主要是指當事人在合同中規定的履行合同義務的程序及解決合同爭議的條款。

四、有責條款和免責條款

有責條款是指當事人在合同約定的當事人違反合同應承擔的責任條款，即違約條款。免責條款指當事人在合同中約定的，免除排除或限制其未來責任的條款。 ^[2] 

正文與附件作為合同文本的整體結構內容時，它們共同表現出了以下三個特徵：結構均衡、適從交易、貫通全文。

結構均衡特徵是指不論合同文本使用於何種交易，它的整體結構應是相互銜接，並且是相互補充的。相互銜接是指正文與附件之間存在的依據是有機相連，不是無故而生。其內容是互補性的，而不是重複的。通過互補對交易的權利與義務進行完善與明確。

適從交易特徵是指合同結構的簡繁不是依形式而定，而是依交易實際特徵而定的。換句話説，合同結構服從交易的需要。交易要求複雜時，合同結構就複雜；反之，則簡單。 　貫通全文特徵是指合同正文與附件的文字用詞要語意一致，絕無絲毫異議。同時描述的當事人權利與義務在正文與附件中具有嚴格的一致性。該特徵決定了撰稿人或多個撰稿人的工作規範，尤其多個撰稿人存在時，對總審校人提出了明確的要求。該項特徵提出的問題若不能保證，談判就會失去目標或完成不了談判任務。即便表面上完成了談判，執行中也會重燃戰火。

（一）條款的性質特徵 從其代表的意義上看條款性質，可以將合同所有可能的條款歸為兩類四種。即，通用性或基礎性條款和特殊性或補充性條款兩類。在這兩類條款中又分別包括法律或利益條款(簡稱有價條款)、程序性條款。

作為理論和實際運用的參考，通用性或基礎性條款是指合同成立的基本條件。它包括標的條款有時同時以商品指標條款和經濟技術指標條款的形式出現、價格條款（有時以價格條款和支付方式條款出現）、交付條款（有時以交付方式條款和交付時間條款出現）、驗收條款（有時分為檢驗條款和接受條款）、生效條款（有時分為合同生效條款和合同終止條款），等等。

特殊（補充）條款是指除上述五種基本條款外的可能使用的條款。例如，質量保證條款、保險條款、免責條款（不可抗力條款）、適用法律條款、仲裁條款、原產地條款、税收條款等。根據交易不同，補充條款還可以擴展，如許可證產品的銷售範圍條款（亦稱領土條款）、防偽造條款、地質資料條款、土建施工承包合同等。

在上述兩大類條款中，各自均含有有價條款和程序條款。

有價條款是指代表交易價值並法定交易價格的條款。在基礎性條款中，有標的條款和價格條款。在補充條款中，有質量保證、保險、免責、税收等條款。但是，在有價條款的構成中，也有程序性的一面。例如，在價格條款中規定支付的貨幣、方式、時間等規定。它既有價值，又有程序性。該點揭示了在有價條款預測時，應該兼顧程序性的部分。

程序性條款即規定交易的運行方式或規則的條款、在基礎條款中有交付條款、驗收條款和生效條款、在補充條款中有提成權的產生、會計及檢查、許可證產品的修改和改良等。在程序性條款中，亦含有有價條款的成分。當交付條款列出交付時間、包裝、嘜頭、租船訂艙、發運、保險和監裝等分條款時，其中的交付時間、保險和監裝條款，既具有程序性質，又有一定的有價性質。當驗收條款列出驗收標準，開箱檢驗、安裝、調試負荷、接收、不合理處理等分條款時，在驗收標準和不合格處理的分條款中就含有有價性質。而生效條款可列出生效條件、文本、修改、終止等分條款。其中生效條件和終止分條款就具有法律與利益相關的有價性質。

（二）條款的組合特徵

由於條款各有自己的作用與內容，就決定了組合在一起時不可隨意而就。組合的特徵主要表現為：體裁嚴謹和主從有序。

體裁嚴謹的特點包括兩層含義。條款結構分量與用語分寸和合同表達的交易相符。條款結構分量是指根據交易的難易設定條款數量。如單項商品交易的合同，合同條款數量具有十一二條即可。而當複雜交易時，如成套項目交易合同可能需要有二十個條款以上。用語分寸，首先是指各條款的命名要貼切，以準確反映交易相關的環節。其次是指各條款的用語量要合適，能夠説明交易的內容即可，不要迷戀於文字遊戲。

主從有序的特點反映了合同正文撰寫或談判的次序規則和主從規則。次序原則是指不論何種交易合同的撰寫和談判。首先要抓基礎條款。在不同的交易中，基礎條款的命名與內容可能有些變化，但其本質地位不應變。如標的條款在商品交易中可能表述為，產品規格條款，而在許可證技術交易中則可能表述為“許可證條款”。但是其作為基礎條款的本質地位不變。主從規則是指條款間的關係有主有從。從整體上講，基礎條款為主；補充條款為從 主從次序決定了與條款的命名、定義相關的銜接。如基礎條款中的“標的條款”的命名發生變化或一旦定義後，其他條款應隨之而變。各條款本身也會隨着其定名將內含的段落進行排序，分出主從關係。在有價條款中，程序段為輔。在程序條款中，有價段為輔。若顛倒了主從關係，在條款之間、條款之中就會發生混亂，合同表意就不明，交易的法律框架就會坍塌。

(三)合同附件條款的特徵

1、附件結構特徵 不論何類附件，在結構的形成上均有三個特點。與正文的呼應性，內容的翔實性和描述的準確性：

（1）與正文的呼應性。是指所有的附件均由正文命名而生。也同正文的條款相應配合，以對合同條款所描述的有關權利和義務進行補充。例如，標的條款中有“技術指標詳見附件”時，就必定會產生“技術指標附件”。當條款中有“具體程序和技術條件要求見附件”的説法時，就必然會產生“驗收條件附件”。

（2）內容的翔實性。由於撰稿人為了將合同正文寫得簡明扼要，往往在正文中確定原則或目標。而具體的解釋與措施則由附件來描述。這樣合同中的某個條款就會擴展成一個獨立的附件，附件的篇幅長短不限，只要求説清楚問題。這樣，補充性的附件就顯得更加具體、更加詳細。

（3）描述的準確性。鑑於附件的技術性、政策性和金融性。當有文辭類附件對合同中的術語進行定義時，對附件內容描述的準確性有嚴格的要求。所以合同附件的準確性是必須充分予以重視的，有時比合同正文的準確性還重要。因為當合同的條款引證附件時，合同條款“正文”的準確性是依附於附件的準確性的。沒有附件的準確性，合同正文的準確性也不復存在。

2、附件倫理特徵

不管附件的類別與形式，結構的繁簡，它們成立的理由除上述結構特徵外，還具有下述特徵：行業習慣、合同正文、價格條件。

行業習慣特徵是指附件所言需符合行業通行要求。例如，繼電器是否要做硫化試驗、防鹽霧試驗。食品是否要經過檢疫，等等。這已不是賣家主觀同意與否的問題，而是行業規範中被公認的普通要求。

合同正文為據的特點是指附件所規定的內容必須與合同正文要求一致，尤其是目標的條件不能走形，降低條件。如合同目標是高純度的石英砂，而在技術附件的描述中降低了其純度，這就是與合同正文要求不符，或在合同的價格條款中明確了服務費，而在服務附件中通過分量的細化使正文中規定的服務費上升了，也叫與合同的正文要求不符。

價格條件為據的特徵是指附件所述的義務應與合同價格條款掛鈎即“一份義務，一份報酬”在價格條款確定後 附件所述的義務既不能多，也不能少；若要增多，就要加價；若要減少，就要減價。 ^[2] 

為了示範較完備的合同條款，《合同法》第12條規定了如下條款，提示締約人：

當事人是合同權利義務的承受者，沒有當事人，合同權利義務就失去存在的意義，給付和受領給付便無從談起，因此，訂立合同須有當事人這一條款。當事人由其名稱或者姓名及住所加以特定化、固定化，所以，具體合同條款的草擬必須寫清當事人的名稱或者姓名和住所。

標的是合同權利義務執行的對象。合同不規定標的，就會失去目的，失去意義。可見，標的是一切合同的主要條款。目前，多數説認為合同關係的標的為給付行為，而《合同法》第12條所謂標的，主要指標的物，因而規定有所謂標的的質量、標的的數量。所以，對於《合同法》及有關司法解釋所説的標的，時常需要按標的物理解。

標的（物）的質量和數量是確定合同標的的（物）的具體條件，是這一標的（物）區別於同類另一標的（物）的具體特徵。標的（物）的質量需訂得詳細具體，如標的（物）的技術指標、質量要求、規格、型號等要明確。標的（物）的數量要確切。首先應選擇雙方共同接受的計量單位；其次要確定雙方認可的計量方法；再次應允許規定合理的磅差或尾差。標的物的數量為主要條款；標的物的質量若能通過有關規則及方式推定出來，則合同欠缺這樣的條款也不影響成立（《合同法解釋（二）》第1條）。

價款是取得標的物所應支付的代價，酬金是獲得服務所應支付的代價。價款，通常指標的物本身的價款，但因商業上的大宗買賣一般是異地交貨，便產生了運費、保險費、裝卸費、保管費、報關費等一系列額外費用。它們由哪一方支付，需在價款條款中寫明。

履行期限直接關係到合同義務完成的時間，涉及當事人的期限利益，也是確定違約與否的因素之一，十分重要。履行期限可以規定為及時履行，也可以規定為定時履行，還可以規定為在一定期限內履行。如果是分期履行，尚應寫明每期的準確時間。

履行地點是確定驗收地點的依據，是確定運輸費用由誰負擔、風險由誰承受的依據，有時是確定標的物所有權是否轉移、何時轉移的依據，還是確定訴訟管轄的依據之一，對於涉外合同糾紛，它是確定法律適用的一項依據，十分重要。

履行方式，例如是一次交付還是分期分批交付，是交付實物還是交付標的物的所有權憑證，是鐵路運輸還是空運、水運等，同樣事關人的物質利益，合同應寫明，但對於大多數合同來説，它不是主要條款。

履行的期限、地點、方式若能通過有關方式推定，則合同即使欠缺它們也不影響成立。

解決爭議的方法，是指有關解決爭議運用什麼程序、適用何種法律、選擇那家檢驗或者鑑定的機構等內容。當事人雙方在合同中約定的仲裁條款、選擇訴訟法院的條款、選擇檢驗或者鑑定機構的條款、涉外合同中的法律適用條款、協商解決爭議的條款等，均屬解決爭議的方法的條款。

合同條款依其作用可分為合同的主要條款和普通條款。 ^[2] 

合同的主要條款，是合同必須具備的條款，若欠缺即合同不成立。《合同法》第12條規定的並不都是合同的主要條款，但第1項規定的當事人條款和第2項規定的標的物的條款屬於主要條款。

合同的主要條款，有時使法律直接規定的。當法律直接規定某種合同應當具備某些條款時，這些條款就是主要條款。例如，《合同法》要求借款合同應有幣種的條款（第197條第2款），該條款即為合同的主要條款。

合同的主要條款當然由合同的類型和性質決定。按照合同的類型和性質的要求，應當具備的條款就是合同的主要條款。例如，價款條款是買賣合同的主要條款，卻不是贈與合同的主要條款。

合同的主要條款可以由當事人約定產生。例如，買賣合同中關於交貨地點的條款，如一方提出必須就該條款達成協議，它就是主要條款；若雙方均未提出必須在某地交貨，則該條款不是主要條款。

合同的普通條款，是指合同主要條款以外的條款，包括以下類型：

（一）法律未直接規定，亦非合同的類型和性質要求必須具備的，當事人無意使之成為主要條款的合同條款。例如，關於包裝物返還的約定和免責條款等均屬此類。

（二）當事人未寫入合同中，甚至從未協商過，但基於當事人的行為，或者基於合同的明示條款，理應存在的合同條款。英美合同法稱之為默示條款。它包括以下內容：

1、該條款是實現合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能達到目的即實現其功能；

2、該條款對於經營習慣來説是不言而喻的，即它的內容實際上是公認的商業習慣或者經營習慣；

3、該條款是當事人系列交易的慣有規則；

4、該條款實際上是某種特定的行業規則，即明示或者約定俗成的交易習慣，在行業內具有不言自明的默示效力；

5、直接根據法律規定而成為合同條款。

（三）特意待定條款。這是當事人有意將其留待以後談判商定的，或者由第三人確定，或者根據具體情況加以確定的合同條款。它不妨礙合同的成立。 ^[2] 

鑑證是經濟合同管理機關根據雙方當事人的申請，依法證明經濟合同的真實性和合法性的一種活動，是工商行政管理機關對經濟合同實施的一種行政管理辦法，是國家指導、監督經濟單位進行經濟活動的一種措施。

經濟合同公證，是國家公證機關依照法定程序，證明經濟合同的真實性和合法性，是國家對經濟合同的簽訂和履行實行監督的法律制度，是對經濟合同實施法律管理和司法監督的手段。

鑑證與公證，對合同的審查內容大致相同，兩者以不同的身份、從不同的角度來審核合同，都具有鑑定和證明的作用，兩者的目的都是為了維護社會主義正常的經濟秩序，保護合同雙方當事人的合法權益。

但是，鑑證與公證畢竟不同，前者是一種行政手段。而後者則是一種司法手段。經過鑑證的合同，在履行過程中如果一方違約，當事人向原鑑證機關申請調解或仲裁；對仲裁不服的，可向人民法院起訴；或者不經調解、仲裁而直接向人民法院起訴。而經過公證的合同，在履行過程中如一方違約，對方起訴到人民法院，根據民事訴訟法的規定，除有相反證據足以推翻公證證明外。公證文書具有法律證據力的作用。這就是説，人民法院在審理經濟合同糾紛案件時，對確認無疑義的公證文書，可以不經調查而直接採證。另外，如果當事人一方違約，需要對方承擔違約責任，有給付能力拒不給付違約金和賠償金時，對方當事人可以向公證處申請賦予強制執行的效力。公證處認為無疑義且具備規定條件的，就可以證明原來經過公證證明的合同有強制執行的效力，由當事人向有管轄權的人民法院申請執行。

合同條款的補充，又稱合同漏洞的填補。合同漏洞是指合同當事人對合同條款沒有約定或者約定不明的情形。當合同欠缺必要條款無法成立時，本着鼓勵交易的原則，可以依照法律的規定對合同漏洞進行填補，以促成合同成立。為此， ^[3]  《合同法》第六十一條、第六十二條、第一百二十五條對合同條款的補充作出了規定。

一、合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

二、當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：

（一）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。

（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

（五）履行方式不明確的，按照有利於實現合同目的的方式履行。

（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

三、當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。合同文本採用兩種以上文字訂立並約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據合同的目的予以解釋。