分包商

所謂分包商，是指從事分包業務的分包單位。

“建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。”（我國《建築法》第29條）分包商是承包商的合作者。承包商承包了工程項目，而由於考慮到資金不足，或工程過於複雜，或為減少業務上的風險，往往將一個工程項目分解成若干單項工程，選擇技術上具有專長的第三者分別承包，該第三者稱為分包商（Subcontractor）。可見，分包商，是指承包商（尤其是總承包商）將承包的一個合同項目中的一個部分所給予的人。例如，一個造房子的承包商通常會僱傭分包商來做一些特殊的部分項目，如安裝管道、鋪設地板、做木工以及設計圖紙等等。每個分包商收取的費用比總承包商收取的費用金額要低。

指定分包商是由業主(或工程師)指定、選定，完成某項特定工作內容並與承包商簽訂分包合同的特殊分包商。合同條款規定，業主有權將部分工程項目的施工任務或涉及提供材料、設備、服務等工作內容發包給指定分包商實施。

總包商與建設單位（發包人）之間存在承包合同關係。分包商與總包商之間存在分包合同關係。兩個承包合同法律關係是相互獨立的。但總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。（《建築法》第29條第2款）

我國《建築法》第29條原則上允許分包，但作了以下限制性的規定：（l）分包工程必須是總承包合同中約定的，如果合同中沒有約定，分包必須經建設單位認可；（2）實行施工總承包的，主體工程必須自行完成，不得分包給其他單位；（3）分包單位不得將其分包的工程再分包出去，即只能一次性分包，不得層層分包；（4）總承包單位不得將工程分包給不具備相應資質條件的單位。

分包商與承包人（總承包商或者勘察人、設計人、施工人）之間是一個獨立的承包合同關係。分包合同依法成立後，承包商按照總包合同的約定對建設單位（發包人）負責，分包商按照分包合同的約定對總包商負責。分包合同訂立時，總分包雙方就各自的責任義務作出具體、明確的規定。分包商的義務主要有：（1）保證分包工程質量；（2）確保分包工程按合同規定的工期完成，並及時通知總包商對工程進行竣工驗收；（3）依合同規定編制分包工程的預算、施工方案、施工進度計劃，參加總包商的綜合平衡；（4）在保修期內，對由於施工不當造成的所有質量問題，負有無償及時修結的義務。

分包商違反上述建設法的規定或分包合同的義務，應承擔相應的法律責任，包括民事責任和行政責任。

（1）分包商將承包的工程轉包的，或者違反建築法的規定進行再次分包的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。（參見《建築法》第67條第1款）分包商“有前款規定的違法行為，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”（《建築法》第67條第2款）

（2）分包商因施工原因致使工程質量不符合約定的，應當在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建後，造成逾期交付的，分包人應當承擔違約責任。可以是約定的逾期違約金，也可以是約定的賠償金。

（3）因分包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的，分包人應當承擔損害賠償責任。這是一種侵權責任。依民法通則規定，對侵害財產所造成的損害，應根據具體情況採用修復、經濟補償、實物賠償和折價賠償等責任方式；對侵害人身所造成的損害，應賠償相應損失，包括精神損失。

（4）分包商就自己完成的工作成果與承包商（總承包人或者勘察、設計、施工承包人）向發包人承擔連帶責任。

根據我國法律規定，代理人和分包商有以下一些不同點：

代理人，是指以被代理人名義與第三人進行某種法律行為的人。“代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的行為，承擔民事責任。”（我國《民法通則》第63條第2款）

（一）意義不同 　代理行為和分包行為是意義不同的兩種行為。第一，代理權的成立來自於代理授權。這種授權行為是被代理人的單方行為，代理人即使不作出承諾表示，代理關係一樣成立。而分包行為來源於總承包商與分包商的分包合同，雙方既有要約又有承諾，是一種雙方行為。第二，代理屬於處理被代理人與第三人的關係，不對外就無所謂代理，離開第三人也難以研究代理人與被代理人的關係；分包則是分包人與總承包人之間的關係。第三，從我國民法上講，代理人只能以被代理人的名義活動；分包人則以自己的名義活動，除非得到授權。第四，代理人的行為一般不包括事實行為，而分包行為既可包括法律行為，也可包括事實行為。

（二）性質不同 　代理人有法定代理人、指定代理人和委託代理人的區分。代理商的法律基礎，通常來源於委託代理。委託代理之性質，學説上通常認為是受委任。委託代理又以委託合同作為其代理權的基礎。委託合同是委託人和受託人約定，由受託人處理委託人事務的合同。（我國《合同法》第396條）代理人（受託人）按照委託合同的約定，根據委託事務的性質、特點處理事務，至於事務處理的結果是否成功，例如律師辦案是否勝訴，則在所不論。只要委託代理成立，律師辦案即使敗訴，也算完成委託事務，委託人也要依約支付報酬給律師。“受託人完成委託事務的，委託人應當向其支付報酬。”（我國《合同法》第405條）。此外，委託人還應向代理人（受託人）預付處理委託事務的費用，如車馬費、食宿費等。“委託人應當預付委託事務的費用。受託人為處理委託事務墊付的必要費用，委託人應當償還該費用及其利息。”（我國《合同法》第398條）

工程分包商的行為，從性質上講屬於建築工程承攬合同行為。分包商與總承包商之間存在分包合同關係。分包商按照總承包商的要求完成工作，交付工作成果，總承包商向分包商支付報酬。如果分包商沒有按照合同完成工作，不能交付工作成果，總承包商就不會按約支付報酬。分包合同的內容通常包括分包工程的範圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修範圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。（參見我國《合同法》第275條）分包商只能依照合同取得撥款和報酬。法律沒有給分包商設立取得預付費用的規定。

（三）地位不同 　代理人，既然以被代理人的名義與第三人實施某種民事法律行為，那麼，在這種法律行為中，代理人不是當事人，不負履行之義務，不直接承擔合同的民事責任。但代理人有代理資格，可以為當事人給付或受領給付。“受託人處理委託事務取得的財產，應當轉交給委託人。”（我國《合同法》404條）如果從廣義代理來説，即代理人不是以被代理人的名義而是以自己的名義與第三人訂立合同時，代理人在以下情況下就取得當事人的地位，應承擔該合同的民事責任：（l）代理人在訂立合同時完全沒有披露代理關係的存在，第三人不知道代理人與被代理人之間的代理關係，從而實際上把自己置身於當事人的地位；（2）代理人在訂立合同時雖然披露了代理關係的存在，但有確切證據證明該合同只約束代理人和第三人的，例如，如果合同寫明瞭只能由第三人向代理人履行時，代理人也成了當事人。（參見我國《會同法》第402條）

分包商，在與承包商訂立的分包合同中，當然處於當事人的地位，應承擔合同當事人應承擔的所有民事責任。

（四）行為本身特徵不同 　代理行為和分包行為的區別主要表現在：（l）從行為目的看，代理以代理人為委託人處理委託事務為目的，不以代理事務的完成為要件，例如委託人指示代理人與他人訂立合同，並不以一定訂立成功為要件；而分包行為以分包人為承包人完成一定工作為目的，分包人應當按時按質完成工作，向承包人交付工作成果。（2）從行為對象看，代理行為的對象較為寬泛，沒有特別限制，而分包行為的對象是建設工程的一部分，具有對象上的特定性。（3）從行為後果看，代理人是以委託人的名義、費用處理委託事務，不承擔代理行為的任何風險；而分包人是以自己的名義、費用完成工作，在工作成果交付之前，獨立承擔分包工作的風險。（4）從行為主體看，法律對代理人資格不作嚴格限制，而根據建築法等法律法規，分包人必須具有一定的資質等級，與所分包的工作任務相適應。（5）從合同行為是否可以轉委託看，在代理行為中，代理人可以轉委託，但應是為被代理人的利益，並應率先取得被代理人的同意；在分包行為中，合同法明文禁止分包單位將其承包的工程再行分包，以保證工程質量，防止層層“扒皮”現象。（6）從行為的履行要求看，代理行為基於當事人之間的特別信任而訂立，當事人可以隨時解除代理合同，並且不存在強制代理人必須依合同處理事務的問題。（參見我國《合同法》第410條）但建築工程分包人則不能隨時解除合同，必須符合法定的合同解除條件，不得違反法律和社會公共利益，否則不能發生合同解除的效力。（7）從行為是否有償看，代理行為可以是有償的；也可以是無償的；而建築工程分包行為則必然是有償的。

（五）民事責任的歸責原則和機制不同 　代理和建築工程分包是兩種不同性質的民事法律行為。由此決定代理人和分包人的民事責任機制的主要區別有：

（1）民事責任的（法律）依據不同。代理行為在我國純屬私法行為，主要受《合同法》、《民法通則》等法律的規範和保護。分包等建築工程承包行為在我國具有嚴格的計劃性，合同的訂立，履行都應受到國家有關部門的監督和管理；其法律依據，除合同法、民法通則外，同時必須遵守建築法等法律法規的規定。

（2）民事責任構成的客觀表現不同。代理人承擔違反代理義務的民事責任，不僅在於是否對委託人造成損失，更在於代理人在處理委託事務中的過錯，如違反忠實義務、注意義務等，而分包人承擔違反分包合同的民事責任，關鍵在於分包人沒有及時提供符合約定質量的工作成果即工程。

（3）承擔民事責任的方式不同。依合同法規定，代理人不履行委託合同義務或者履行委託合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任，而分包人承擔違約責任的方式包括無償修理、返工改建、減少報酬、支付違約金、賠償損失等。（參見我國《合同法》第406條、第407條）

（4）歸責原則不同。代理人的代理行為所產生的法律後果和責任由被代理人承擔。（我國《民法通則》第63條第2款）而分包行為所產生的法律後果和責任在一般情況下由分包人自行承擔。但對建築單位而言，由總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。（我國《建築法》第29條第2款）