違約金

違約金，是指合同的一方當事人不履行或不適當履行合同時，按照合同的約定，為其違約行為支付的一定數額的金錢。違約金一般分為懲罰性違約金和補償性違約金，兩者均屬於擔保物權的擔保範圍。在數額限制上，當事人約定違約金的，按約定支付違約金，但存在過高於損失需要適當減少或過低於損失需要適當增加時，計入擔保範圍的違約金應當以人民法院或仲裁機構最終確定的數額為準。違約金的標的物通常是金錢，但是當事人也可以約定違約金標的物為金錢以外的其他財產。

第一百七十九條　【承擔民事責任的方式】承擔民事責任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨礙；

（三）消除危險；

（四）返還財產；

（五）恢復原狀；

（六）修理、重作、更換；

（七）繼續履行；

（八）賠償損失；

（九）支付違約金；

（十）消除影響、恢復名譽；

（十一）賠禮道歉。

第三百八十九條　【擔保物權的擔保範圍】擔保物權的擔保範圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照其約定。

第五百八十五條　【違約金】當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。

第五百八十八條　【違約金與定金競合時的責任】當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

第六百五十四條　【用電人的交付電費義務】用電人應當按照國家有關規定和當事人的約定及時支付電費。用電人逾期不支付電費的，應當按照約定支付違約金。經催告用電人在合理期限內仍不支付電費和違約金的，供電人可以按照國家規定的程序中止供電。

第六百九十一條　【保證範圍】保證的範圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。當事人另有約定的，按照其約定。

第七百一十九條　【次承租人代位求償權】承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和違約金，但是轉租合同對出租人不具有法律約束力的除外。

次承租人代為支付的租金和違約金，可以充抵次承租人應當向承租人支付的租金；超出其應付的租金數額的，可以向承租人追償。

第八百七十三條　【被許可人和受讓人違約責任】被許可人未按照約定支付使用費的，應當補交使用費並按照約定支付違約金；不補交使用費或者支付違約金的，應當停止實施專利或者使用技術秘密，交還技術資料，承擔違約責任；實施專利或者使用技術秘密超越約定的範圍的，未經許可人同意擅自許可第三人實施該專利或者使用該技術秘密的，應當停止違約行為，承擔違約責任；違反約定的保密義務的，應當承擔違約責任。

1、最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一），2020年12月25日最高人民法院審判委員會第1825次會議通過，自2021年1月1日起施行，法釋〔2020〕25號。

有關違約金的相關內容：

第十六條 發包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合併審理。

第四十條 承包人建設工程價款優先受償的範圍依照國務院有關行政主管部門關於建設工程價款範圍的規定確定。

承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持。

2、最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一），2020年12月25日最高人民法院審判委員會第1825次會議通過，自2021年1月1日起施行，法釋〔2020〕26號。

有關違約金的相關內容：

第四十條勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金後，用人單位要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務的，人民法院應予支持。

1、依據違約金產生的根據，可以將違約金分為法定違約金和約定違約金。法定違約金是由法律直接規定違約的情形和應當支付的違約金數額。當事人一方只要發生法律規定的違約情況，就應當按照法律規定的數額向對方支付違約金。如果違約金是由當事人約定的，為約定違約金。《民法典》第588條僅規定了約定的違約金。約定違約金主要適用於合同之債，但就法定之債也不妨約定違約金。約定違約金可能表現為不同的形式，可以約定向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

2、根據約定違約金的目的，可以將違約金區分為賠償性的違約金、懲罰性的違約金和責任限制性違約金。在界定是賠償性的違約金還是懲罰性的違約金時，首先看當事人的目的，一般而言，如果約定了明顯高額的違約金，或者違約金不排斥繼續履行或者法定的賠償損失，則可以認定為懲罰性的違約金，或者約定違約金至少部分具有懲罰性。《民法典》第588條規定的違約金以賠償性的違約金為原則當事人無約定或者約定不明時，推定為賠償性的違約金。

3、根據是否針對特定的違約行為，可將約定違約金分為概括性的和具體性的。概括性約定違約金，是指當事人對違約行為不作具體區分，概括約定凡違約即支付違約金。具體性約定違約金，是指當事人針對不同的違約行為所約定的違約金，如債務不履行違約金、債務部分履行違約金、債務遲延履行違約金等。例如，針對遲延履行約定的違約金，不適用於其他根本違約的情形。

1、司法酌增。《民法典》第585條第2款第一分句規定，“約定的違約金低於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加”。對比《合同法》第114條中的“當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加”，上述規定明確規定了司法酌增規則。

2、司法酌減。《民法典》第585條第2款第二分句規定，“約定的違約金過分高於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少”。對比《合同法》第114條中的“當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”，上述規定明確規定了司法酌減規則。根據自願原則，當事人有權約定違約金，但是，如果任由當事人約定過高的違約金，在有些情況下，無異於鼓勵當事人獲得不公平的暴利，也可能促使一方為取得高額違約金而故意引誘對方違約。因此，《民法典》第585條第2款規定了司法酌減規則，以在意思自治、形式自由的基礎上協調實質正義、個案公平，平衡自願原則和公平、誠信原則之間的關係。此時，人民法院或者仲裁機構可以適當減少違約金數額，但並非應當適當減少。在判斷約定違約金是否過高以及調低的幅度時，一般應當以給債權人造成的損失為基準。司法實踐中對此掌握的標準一般是，當事人約定的違約金超過造成損失的30％的，一般認定為“過分高於造成的損失”，但對此不應當機械主義，若避免導致實質上的不公平。

司法酌增規則適用的前提是：1、約定的違約金低於造成的損失。此處的損失應當按照《民法典》第584條規定的法定賠償損失的範圍和數額予以認定，包括實際損失和可得利益損失。同時上述規定並未如同司法酌減規則一樣使用“過分”一詞，以體現對債權人或者守約方的更強保護。因此，至少酌增的標準不應比酌減的標準更為嚴苛。2、債權人提出申請，並應當對違約金低於造成的損失予以舉證。此時，人民法院或者仲裁機構可以增加，但並非應當增加，一般而言，增加後的違約金數額不應超過給債權人造成的損失。人民法院或者仲裁機構在判斷是否予以增加以及增加的幅度時，可以綜合考慮一些因素，例如當事人是否具有明確的限制責任的意圖、債權人是普通民事主體還是商事主體、當事人的過錯程度、合同的履行情況、預期的利益等。

司法酌減規則適用的前提是：1、約定的違約金過分高於造成的損失。對此處的損失同樣應當按照《民法典》第584條規定的法定賠償損失的範圍和數額予以認定，包括實際損失和可得利益損失。但是，約定的違約金必須“過分”高於造成的損失。這意味着，如果約定的違約金雖然高於造成的損失，但並未“過分”高於，就不應當適用司法酌減規則。2、債務人提出申請，並就約定的違約金高於造成的損失予以舉證。債務人提出請求的方式可以是另行提起反訴，也可以是針對債權人的請求予以抗辯。實踐中，為避免訟累，人民法院通常也就當事人是否需要主張違約金過高進行釋明。擔保人承擔的擔保責任，無特別約定時涵蓋了主債務人所應承擔的違約金，因此，擔保人也可以提出申請，於此參照適用《民法典》第701條的規定―“保證人可以主張債務人對債權人的抗辯。債務人放棄抗辯的，保證人仍有權向債權人主張抗辯”。

1、合同履行情況。若合同履行瑕疵較為輕微，例如違約時間很短，可以適當調整違約金的數額。如果部分履行對債權人意義甚微，則應審慎酌減違約金。

2、當事人過錯程度。債務人主觀過錯程度較小或者債權人也有過錯時，可以適當調整違約金的數額。在違約方惡意違約的場合，例如雙方當事人簽訂合同後，在履約的時候突然價格上漲，賣方違約，將貨物賣給別人，而不賣給原已簽訂合同的買方，則違約金的調整應當體現出對惡意違約的懲罰。在違約方違約但守約方也有過錯的場合，違約金的調整就不應過多體現懲罰色彩。

3、預期利益。預期利益實現的可能性較大時，酌減違約金應當更為審慎。此時，應考慮債權人的一切合法利益，而不僅僅是財產上的利益。

4、當事人的主體身份。如果債務人是商事主體，其對違約風險的預見和控制能力更強。《德國商法典》第348條就規定，商人在其營業中約定的違約金不得依《德國民法典》的規定減少，這可能過於絕對，但至少在此時，違約金酌減應當更為審慎。在經營者和消費者之間以格式合同為載體的交易關係之中，如果違約金債務人是消費者，則當事人締約地位強弱、是否適用格式合同也是可以考慮的。

5、其他因素。例如，債務人給付約定違約金達到了可能嚴重影響債務人生存的程度；債務人因違約而獲利的，也可以予以考慮。在實際損失無法確定時，可以考慮合同標的總價款、一定倍數的租金或者承包金、通常利率的一定倍數、投資性質合同中投資總額的一定比例等。借款合同的期內利息法定限額規則，基於禁止法律規避的考慮，也應延伸適用於針對遲延還款所約定的違約金。但是，除借款合同之外的雙務合同中，作為對價的價款或者報酬給付之債，並非借款合同項下的還款義務，不應當以受法律保護利率的上限作為判斷違約金是否過高的標準。

《民法典》第585條第3款規定，當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。當事人可以就遲延履行這種特定的違約行為約定違約金。當事人雙方對履行期限作出的變更，除非明確放棄或者變更遲延履行違約金，不影響當事人關於遲延履行違約金的約定，但該違約金的起算點應當隨之變更。在逾期付款違約金中，合同約定了逾期付款違約金，但對賬單、還款協議等未涉及逾期付款責任，債權人根據對賬單、還款協議等主張受償欠款時請求債務人依約支付逾期付款違約金的，仍應當得到支持，但對賬單、還款協議等明確載有本金及逾期付款利息數額或者已經變更合同中關於本金、利息等的約定的除外。

如果當事人專門就遲延履行約定違約金的，則除另有約定外，該種違約金僅針對違約方對其遲延履行所承擔的賠償責任，違約方支付違約金後還應當繼續履行義務。但請求繼續履行應當針對遲延後履行尚屬可能且對債權人有意義的情形，如果繼續履行因對債權人無意義而被拒絕，或者在遲延後陷於履行不能，則債權人可轉而要求替代給付的賠償，該替代給付的賠償數額一般大於遲延履行的賠償數額，其作為繼續履行的轉化形態，可與遲延履行違約金並行主張。

《民法典》第585條第3款規定，違約方支付遲延履行違約金後，還應當履行債務。對此不應反面解釋認為，如果債權人先主張繼續履行或先行受領了繼續履行，即不得請求遲延履行違約金或者視為放棄遲延履行違約金。債權人受領了債務人遲延後的繼續履行，仍可並行主張遲延履行違約金，此並行主張不以受領給付時作特別保留為必要。

應當注意的是，《民法典》第585條第3款僅規定了遲延履行違約金和繼續履行之間的關係，並未具體規定違約金和其他違約責任形式之間的關係，也未具體規定在其他違約類型中違約金和繼續履行之間的關係。關於這些關係的處理，需要結合具體情形予以考量。首先要注意是否是同一違約行為導致違約金和其他違約責任形式；其次要注意當事人是否存在特別約定；再次要注意約定的違約金是不是替代給付的違約金，以及其與其他違約責任形式之間的目的銜接；最後還要注意，在約定的違約金可以與其他違約責任形式並用時，需要考量債權人損失的大小，而在不同情形中對違約金予以適當調整。例如，如果交付標的物的質量有瑕疵，針對該瑕疵當事人約定了違約金，則除當事人另有特別約定外，違約金可以與修理、重作、更換、退貨和減價並用。質量瑕疵經過修理、重作或者更換等形式被補正的，可結合實際發生的遲延損失及固有利益損失調整違約金；瑕疵履行被接受但債權人未主張減價的，可結合實際發生的瑕疵部分的損害及固有利益損失調整違約金，如果債權人已主張減價，則結合固有利益損失調整違約金；債權人主張退貨的，可結合實際發生的整個履行利益損失及固有利益損失調整違約金。再例如，如果債務人不僅遲延履行，而且遲延後還進行了瑕疵履行，則遲延履行與瑕疵履行的法定效果可以並行發生。

《民法典》第588條第1款規定了定金和違約金之間的適用關係。合同當事人既約定了違約金，又約定了定金，在當事人不存在明確的特別約定的情況下，如果一方違約，對方當事人可以選擇適用違約金或者定金條款，即對方當事人享有選擇權，可以選擇適用違約金條款，也可以選擇適用定金條款，但二者不能並用。當然，不能並用的前提是針對同一違約行為。如果違約金和定金針對的是不同的違約行為，在這些違約行為都存在的前提下，違約金和定金仍然存在並用的可能性，但無論如何不應超過違約行為所造成的損失總額。

現實中，有些當事人在合同中針對同一違約行為，既約定違約金，也約定定金，在一方違約時，對方要求違約金條款與定金條款並用。一般説來，選擇適用違約金條款或者定金條款，就可以達到彌補因違約而受到的損失的目的。違約金相當於一方因對方違約所遭受的損失，而且根據《民法典》第585條第2款的規定，約定的違約金低於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。這樣，守約方依據違約金條款，就可以補償自己因對方違約所遭受的損失。當然，在定金條款對守約方更有利時，守約方也可以適用定金條款，通過適用定金罰則來彌補自己的損失。賦予守約方適用選擇權，能夠起到保障其合同利益、補救其損失的作用。但允許守約方並用違約金條款和定金條款，其一是對於補償守約方遭受的損失並無必要，其二是違約金與定金並用時因兩者指向的是同一損失，其數額可能遠遠高於違約所造成的損失，既加重了對違約方的懲罰，也可能使守約方獲得的補償高於其所受的損失，而使守約方雙重獲益，這與合同的公平原則相悖的。因此，《民法典》第588條規定合同當事人選擇適用違約金條款或者定金條款，是必要的，也是合理的。

【裁判要旨】違約金請求權與損害賠償請求權各自獨立，其中一個請求權發生效力時，並不排斥另一個請求權的效力。如果當事人約定的違約金是懲罰性違約金，債務人一旦違約，債權人不僅可要求債務人支付違約金，而且還可要求繼續履行債務與賠償損失。如果是補償性違約金，在預期利益和可得利益範圍內可以與賠償損失並用。

【案號】一審：（2016）京0114民初15616號二審：（2018）京01民終179號

【案情】

原告：鄒某。

被告：吳某、劉某。

第三人：某市XX房地產經紀有限公司（以下簡稱XX公司）、某市中融信融資擔保有限公司。

2016年7月10日，鄒某（買受人、乙方）與劉某（出賣人、甲方）、吳某（共有權人、甲方）經XX公司（丙方）居間介紹達成並簽訂某市市存量房屋買賣合同（經紀成交版）、補充協議，約定鄒某購買吳某、劉某共有的涉訴房屋，房屋性質為商品房，已經設定抵押，抵押權人為某市銀行，出賣人應於2016年8月31日前辦理抵押注銷手續；房屋成交價格為275萬元。乙方於2016年7月10日前將第一筆定金8萬元自行支付甲方；甲方應於2016年8月31日前向房屋的原貸款機構提交一次性還清剩餘貸款的申請，且甲方最遲應於2016年9月30日前辦理完畢解除抵押登記手續；乙方於過户前5個工作日內將第一筆首付款146萬元以理房通託管的方式支付甲方；甲方若出現下列情形之一，構成根本違約，乙方有權以書面通知的方式解除房屋買賣合同：……（2）該房屋被查封或限制轉讓，導致乙方無法取得房屋所有權……甲方出現上述根本違約情形之一的，甲方應在違約行為發生之日起15日內，以相當於該房屋總價款的20%向乙方支付違約金。

2016年7月10日，吳某、劉某出具收據一張，確認收到鄒某支付的定金8萬元。2016年7月14日，鄒某分別支付居間代理費60500元、保障服務費12375元。

2016年9月28日，吳某、劉某辦理了涉訴房屋的某市銀行抵押權解除手續，但並未告知鄒某，亦未告知XX公司。2016年9月29日，吳某、劉某將涉訴房屋抵押給案外人吳某，並辦理了抵押登記，擔保金額為350萬元。

2016年9月22日，鄒某以房屋買賣合同糾紛為由將吳某、劉某訴至法院，要求吳某、劉某繼續履行合同，辦理房屋過户手續，並承擔違約金。2016年11月法院第一次開庭審理，吳某、劉某當庭表示，即使鄒某能給付全款，也不同意繼續履行，因為房屋現在還有其他抵押。2016年12月19日，鄒某將訴訟請求變更為：要求判令解除某市市存量房屋買賣合同（經紀成交版）、買賣定金協議書、居間服務合同、補充協議、房屋交易保障服務合同，由吳某、劉某承擔違約金，賠償房屋差價損失，返還鄒某定金及利息，吳某、劉某賠償鄒某中介費用，第三人XX公司向鄒某返還中介服務費，並由吳某、劉某承擔案件訴訟費、評估費。

本案審理中，鄒某申涉訴房屋2016年12月16日的市場價進行評估。2017年6月30日，某市首佳房地產評估有限公司出具估價報告。估價結果為：確定估價對象在滿足全部假設和限制條件下於價值時點2016年12月16日的估價結果為房地產總價354.51萬元，樓面單價41609元/平方米。

某市市昌平區人民法院經審理認為：吳某、劉某構成根本違約，鄒某有權要求吳某、劉某賠償違約金以及居間費、保障服務費等損失。故關於鄒某主張的要求吳某、劉某支付鄒某違約金55萬元的訴請，於法有據，法院予以支持；關於鄒某主張的要求吳某、劉某賠償中介費（居間費、保障服務費）共計72875元的訴訟請求，於法有據，法院予以支持。關於鄒某主張的要求吳某、劉某賠償中介費利息的訴訟請求，缺乏依據，法院不予支持。關於鄒某主張的房屋差價損失，因該損失系由買賣合同解除導致的可得利益損失，故吳某、劉某應予賠償。對於房屋差價數額，法院綜合考慮合同履行情況、當事人的過錯程度以及評估結論等，酌情確定為40萬元。關於吳某、劉某辯稱的違約金與差價損失不能同時主張的觀點，缺乏依據，法院不予採信。

昌平區法院遂判決：一、解除鄒某與吳某、劉某於2016年7月10日簽定的某市市存量房屋買賣合同（經紀成交版）、買賣定金協議書和補充協議；二、吳某、劉某於本判決生效後10日內返還鄒某定金8萬元及利息347元；三、吳某、劉某於本判決生效後10日內賠償鄒某違約金55萬元；四、吳某、劉某於本判決生效後10日內賠償鄒某房屋差價損失40萬元；五、吳某、劉某於本判決生效後10日內賠償鄒某中介費72875元；六、駁回鄒某的其他訴訟請求。

宣判後，吳某、劉某不服一審判決，向某市市第一中級人民法院提起上訴稱，上訴人按照補充協議的約定已經將涉訴房屋在約定期限內辦理了提前還款和解抵押手續，然而被上訴人在此期限前已經向人民法院提起訴訟；上訴人與被上訴人簽訂的房屋買賣合同及補充協議中約定的違約金屬於格式條款，且約定過高，一審法院判決的違約金過高應予以減免。被上訴人支付了定金8萬元，卻要求上訴人賠償違約金55萬元、房屋差價損失40萬元、中介費損失72875元，違背法律原則性規定。

某市市第一中級人民法院經審理認為，吳某、劉某構成根本違約。吳某、劉某需向鄒某支付的55萬元違約金中已經包含了一部分實際損失的賠償。在支持了55萬元違約金後，仍不能彌補鄒某的實際損失，故二審法院綜合考慮守約方的房屋差價損失情況、合同的履行利益及違約方訂立合同時對損失的預見情況等，減去吳某、劉某應支付的55萬元違約金後，酌定吳某、劉某賠償鄒某其他損失20萬元。遂判決：一、維持某市市昌平區人民法院（2016）京0114民初15616號民事判決第一項、第二項、第三項；二、撤銷某市市昌平區人民法院（2016）京0114民初15616號民事判決第四項、第五項、第六項；三、吳某、劉某於本判決生效後10日內賠償鄒某其他損失20萬元；四、駁回鄒某的其他訴訟請求。

本案的焦點問題之一是違約金的性質，是補償性還是懲罰性？如果是補償性，在判決支持了違約金的同時就考慮了違約方對守約方損失的賠償，如果是懲罰性，則未考慮對損失的賠償。本案的焦點問題之二在於違約金能否與損害賠償並用。

違約金和損害賠償都是違約救濟的方式，違約金具有損害賠償所不具有的特點，其中最重要的特點在於：損害賠償要求債權人計算出因違約而蒙受的損失範圍並承擔舉證責任，違約金的約定能夠避免計算和舉證的困難，從而節省計算和舉證上的花費。在具體適用上，違約金經常和損害賠償密切聯繫在一起。

一、違約金與損害賠償的性質

違約金分為懲罰性違約金和賠償性違約金，依梁慧星先生的見解，懲罰性違約金，即合同（或法律）規定在不履行或不適當履行時支付的作為懲罰的一筆金額。而賠償性違約金，則為雙方預先估計的損害賠償的總額。這一區別在實踐上的意義在於：如果是懲罰性違約金，則債權人除請求違約金外，更得請求履行主債務或請求損害賠償；反之，如果屬於賠償性違約金，則只能請求違約金，不得再請求履行主債務或額外請求損害賠償。崔建遠先生認為，對此二者的區分基本上可以違約金能否排斥強制實際履行或損害賠償為標準，其中懲罰性違約金（大陸法系又稱固有意義的違約金）的性質決定了受害人除請求償付違約金外，更得請求強制實際履行或損害賠償；在合同不能履行場合，受害人除請求償付違約金以外，還有權請求損害賠償。而賠償性違約金（大陸法系把它叫做損害賠償額的預定）的性質決定了受害人只能請求強制實際履行，或者主張償付違約金，不能雙重請求；在合同不能履行場合，受害人只能請求償付違約金。並將懲罰性違約金解讀為只有在違約金純為遲延履行而約定時才承認。另外，在我國還有一類見解，對懲罰性的理解是將違約金的數額與違約造成損失的數額相比較，認為在違約造成的損失數額高於違約金的數額時，違約金屬於賠償性的；在違約未造成損失或造成的損失低於違約金的數額時，違約金屬於懲罰性的。在沒有造成損害的時候，就是懲罰性違約金，造成損害，就是賠償性違約金。但基於這種理解，人們會發覺存在一種悖論：違約愈嚴重，造成的損失愈大，違約金就愈少懲罰性質，愈多補償作用。產生這種誤解的原因是沒有違約金的目的和區分設定違約行為發生後適用違約金的效果是補償還是懲罰。

筆者同意梁慧星先生對兩種違約金的定義，但結合合同法的相關規定，有不同見解。補償性違約金系雙方預先估計的損害賠償的總額，當實際損失發生時可以根據實際損失進行調整，跟損害賠償有重合，不完全等同於實際損失，可以超過實際損失，二者並不矛盾。懲罰性違約金，即合同（或法律）規定在不履行或不適當履行時支付的作為懲罰的一筆金額。從設立的功能來看，補償性違約金的性質以補償損失為主，懲罰性違約金以擔保債務履行和懲治違約行為的功能為主，但從違約後的效果來看，補償性違約金和懲罰性違約金均具備補償損失的功能，在對違約金進行調整時，也均應以實際損失為基礎，同時考慮設定違約金時當事人的意思自治因素，補償性違約金以補償為主，懲罰性違約金具備懲罰的功能。

賠償損失，又稱損害賠償，是指違約方以支付金錢的方式彌補受損害方因違約行為所減少的財產或者所喪失的利益，包括所受損失和可得利益。賠償損失可分為約定賠償損失和法定賠償損失。賠償損失的性質在於補償性，即通過賠償使受害人遭受的損失得到充分恢復。假如強調賠償損失具有懲罰性，則應從懲罰有過錯的行為出發，完全根據過錯的程度來確定賠償的額，這樣反而不利於維護受害人的利益和體現公平正義的原則。法律另有規定的除外，如消費者權益保護法第四十九條，最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條、第9條規定的情形。在一般情況下，賠償損失的補償性要求賠償額與實際損害相符合，但並不一定絕對相等。賠償損失以賠償當事人遭受的全部損害為原則，既包括直接損失又包括間接損失，其目的就是要恢復到合同訂立前的狀態或者恢復到合同能夠得到嚴格履行的狀態。

二、違約金與損害賠償的區別

首先，從目的上看，違約金可以是補償性的，也可以是懲罰性的，擔保合同的履行，對違約當事人實行制裁。而賠償損失一般而言僅具備補償性，不具備懲罰性。其次，二者確定依據不同。違約金由雙方當事人在締約時確定，是預先確定的，而損害賠償雖然可以用具體金額或計算方法來表示，但最終確定數額是在違約發生後依據實際損失計算出來。再次，違約金的支付不以實際損害的發生為前提，只要有違約的事實存在，不管是否發生損害都應當支付。而賠償損失條款的生效則應當以實際發生的損害為前提，沒有實際損失是不能適用約定賠償損失條款的。最後，舉證責任不同。守約方主張支付違約金的，不需要證明違約方給其造成的損失，違約方認為損失過高的應承擔舉證責任，而請求損害賠償需證明因違約產生的損失。

三、違約金與賠償金二者能否同時適用

違約金能否與賠償損失一併適用，合同法雖然沒有明確規定，但根據合同法第一百零七條之規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。可見，賠償損失是承擔違約責任的一種方式，只要合同一方實施了違約行為，守約方就有權要求對方賠償損失。合同法第一百一十三條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。可見，損失賠償額應當相當於違約所造成的損失，而非僅限於違約金的數額。根據合同法第一百一十四條之規定，違約金系對損害賠償總額的預定，約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加。根據合同法的上述規定，違約金是以實際損失為基礎，違約金不足以彌補實際損失的，對方可以請求賠償損失，二者並不矛盾。因此，我國合同法並未否定違約金與賠償損失並用，違約金請求權和損害賠償請求權是兩個獨立的請求權。違約金請求權是以違約行為和雙方約定違約金為要件，損害賠償請求權是以違約行為和損失為要件。

1.補償性違約金與損害賠償的並用

德國民法典第340條第2款對二者選擇了相互折抵的模式，債權人可以同時主張或先後主張違約金請求權與相應的損害賠償請求權，但債務人的全部責任根據約定的違約金高於或低於實際損害具體而定，如違約金高於實際損害的，以違約金為限，在違約金低於實際損害時，以損害賠償金為限。也就是説，在債權人首先只要求損害賠償的情況下，並不妨礙其請求超出所主張的損害部分的違約金；反過來，如果債權人首先只要求支付違約金的，也不妨礙事後就其他損害主張賠償。德國民法典採取了限制違約金的態度，其第340條第2款，第341條第2款規定了違約金同時也是最低損害賠償額，一旦債權人選擇違約金請求權，該違約金即作為最低損害賠償額折抵損害賠償請求權。也就是説，違約金與損害賠償金指向的是同一利益，須將違約金折算入損害賠償金，損害賠償請求權自此消滅，此時，債權人得按照違約金數額抽象計算最低損害，其作用類似於損害賠償總額的預定，但其本身並非損害賠償總額的預定，只是被用作損害賠償請求權的最低數額，其目的在於阻止債權人同時要求全部數額的損害賠償以及違約金，因此從債務人義務違反行為中得利。正如有學者所認為的，若違約金無損害賠償功能，則可能使債權人獲得雙重補償，對於債務人過苛。

筆者同意德國立法的觀點，將違約金作為最低賠償額折抵損害賠償，如果違約金的數額明顯低於非違約方遭受的損害，則非違約方可在請求支付違約金的同時，另外要求賠償損失。違約金與損害賠償金之和在預期利益和可得利益範圍內可同時予以支持。

本案就是這種情況，雙方當事人設定的違約金的性質為補償性，一審法院在全額支持了違約金後，又支持了原告的房屋差價損失、中介費損失、定金利息。在確定房屋差價損失時，一審法院考慮因素為合同履行情況、當事人過錯程度以及評估結論，其中合同履行情況、當事人過錯情況，並非賠償損失應考慮的因素，是酌減違約金應考慮的因素，但本案不涉及酌減違約金的問題。一審法院在確定賠償額考慮的因素中沒有違約金數額，忽略了違約金的功能，使得一方得到了雙重賠償，顯屬不當。房屋差價是守約方的履行利益，在賠償損失的範疇內，但由於違約金亦具備補償的性質，違約金的支付已經對損失進行了補償，在賠償損失時應當予以扣除。中介費損失、定金利息系守約方履行合同應支付的成本，不應作為損失進行賠償，但由於上訴人即違約方未針對定金利息進行上訴，故一審法院未予以糾正。

2.懲罰性違約金與損害賠償的並用

從契約自由出發，當事人可以約定違約金不作為最低賠償額計入損害賠償，此時違約金具備懲罰功能。有觀點認為，對於懲罰性違約金而言，由於其數額一般要高於實際的損害，所以在支付了此種違約金後，在一般情況下，非違約方不應當繼續要求損害賠償。對此筆者持不同觀點。前述違約金請求權與損害賠償請求權相互獨立，懲罰性違約金是對一方當事人違約行為進行懲罰從而確保合同得以履行的違約金，與違約有無造成損失並無直接聯繫，違約行為沒有造成損失，債權人仍得請求債務人支付違約金；如果違約行為使債權人遭受損失，債權人在要求債務人支付違約金以外還可要求債務人賠償損失。

值得注意的是，雖然懲罰性違約金在設定時與損失無關聯，但違約行為發生後，當事人可以依據法律、司法解釋要求法院予以酌減。違約金酌減規則的目的在於保護債務人，屬於強制性條款，當事人不能依照約定予以改變。但當事人未申請法院酌減的，其從理論上可以與損害賠償一併適用，法院不應予以折抵。（趙蕾，二審承辦法官，某市市第一中級人民法院）

違約金、定金、違約責任