契約型基金

契約型基金由基金投資者、基金管理人、基金託管人之間所簽署的基金合同而設立，基金投資者的權利主要體現在基金合同的條款上，而基金合同條款的主要方面通常由基金法律所規範。

相比契約型基金，公司型基金的優點是法律關係明確清晰，監督約束機制較為完善，但契約型基金在設立上更為簡單易行。由於二者之間的區別主要表現在設立的組織架構及法律關係不同，實際上並無優劣之分，因此，為使證券投資基金制度更具靈活性，許多國家都允許公司型基金和契約型基金並存。公司型基金在美國最為常見，而契約型基金則在英國較為普遍。

實際上，中國2003年頒佈的《證券投資基金法》所規定的基金是契約型基金，因此，基金管理公司發起成立的封閉式基金與開放式基金都屬於契約型基金。

契約型基金也可稱為信託型基金，通常是通過基金管理人發行基金份額的方式來募集資金。基金管理公司依據法律、法規和基金合同的規定負責基金的經營和管理運作；基金託管人則負責保管基金資產，執行管理人則負責基金資產，執行管理人的有關指令，辦理基金名下的資金往來；資金的投資者通過購買基金份額，享有基金投資收益。日本，我國香港、台灣地區的基金產品大多屬於契約型基金。

與公司型基金不同，契約型基金本身並不具備公司企業或法人的身份，因此，在組織結構上，基金的持有人不具備股東的地位，但可以通過持有人大會來行使相應的權利。

（1）單位信托是一項名為信託契約的文件而組建的一家經理公司，在組織結構上，它不設董事會，基金經理公司自己作為委託公司設立基金，自行或再聘 請經理人代為管理基金的經營和操作，並通常指定一家證券公司或承銷公司代為辦理受益憑證——基金單持有證的發行、買賣、轉讓、交易、利潤分配、收益及本益償還支付。

（2）受託人接受基金經理公司的委託，並且以信託人或信託公司的名義為基金註冊和開户。基金户頭完全獨立於基金保管公司的賬户，縱使基金保管公司因經營不善而倒閉，其債權方都不能動用基金的資產。其職責是負責管理、保管處置信託財產、監督基金經理人的投資工作、確保基金經理人遵守公開説明書所列明的投資規定，使他們採取的投資組合符合信託契約的要求。在單位信托基金出現問題時，信託人對投資者負責索償責任。

（1）分散投資——透過基金集腋成裘，投資者作小額投資，就可以間接參與全球金融及股票市場的買賣，投資途徑得以擴大，令投資更加靈活。

（2）可獲專業協助——藉着基金的人力資源，以及基金經理的投資經驗，投資者無須因顧慮自己經驗不足而避免多方面投資。

（3）減少風險——透過分散投資、擴大投資途徑，持倉風險可以大為減少，因為基金的投資組合很少會出現“全軍盡墨”的情況。

（4）減省手續費和時間——由於基金投資組合龐大，投資者間接減輕分散投資應繳的手續費。同時，基金經理亦可代辦轉名過户、收息等繁複手續。

（5）套現能力強——透過基金經理維持第二市場的活躍性，投資者可按個人需要，隨時按報價出售全部或部分單位投資，套取現金。

契約型基金是依照基金契約組建的，信託法是契約型基金設立的依據；公司型基金是依照公司法組建的。

契約型基金不具有法人資格，而公司型基金本身就是具有法人資格的股份有限公司。

契約型基金的投資者作為信託契約中規定的受益人，對基金如何運用所做的重要投資決策通常不具有發言權；公司型基金的投資者作為公司的股東有權對公司的重大決策進行審批、發表自己的意見。

公司型基金由於具有法人資格。在資金運用狀況良好、業務開展順利、又需要擴大公司規模、增加資產時，可以向銀行借款：契約型基金因不具有法人資格，一般不向銀行借款。

契約型基金憑藉基金契約經營基金財產；公司型基金則依據公司章程來經營。

公司型基金像一般的股份公司一樣，除非依據公司法到了破產、清算階段，否則公司一般都具有永久性；契約型基金則依據基金契約建立、運作，契約期滿，基金運營也就終止。

契約型投資基金發展水平較高的國家和地區如英國、日本、德國、韓國、香港等的契約型基金要受到有關信託法規的規範，並以規定三方當事人權利義務的信託契約為其典型特徵。從有關國家的情況來看，在契約型基金具體信託結構安排上，大致有瑞士模式、日本模式和德國模式三類，三種模式各有利弊。

瑞士模式通過一個“集合投資契約”（collective investment contract）規範當事人（基金管理人、投資者）之間的權利義務，該契約可以另行指定託管人，也可以沒有託管人。如果委任保管銀行，該保管銀行也是該契約的簽約人。瑞士模式將投資基金作為一筆組合資產，保存於獨立賬户中。因此，基金契約雖然沒有在簽約主體以外產生明顯的新主體，是一種只有兩個必要當事人的信託，但獨立賬户已經事實上游離於投資人和管理人而獨立存在。這種契約型基金的獨立性不明確，它代表了未引進信託制度的民法法系國家對投資基金的法律處理。

德國模式又稱二元制模式，德國在1956年制定了《投資公司法》，明確了它的投資基金一律採用契約型。該法的兩個特殊的設計是“特別財產”和“保管銀行”。特別財產是投資公司募集並管理的基金，由於其特殊的法律地位，投資公司與保管銀行不得請求對其強制執行，而此特別財產分割的權益由受益證券加以表示。這樣，特別財產與信託法上的“信託財產”並無二致，投資者的地位與信託受益人的地位也無區別。區別在於：通過兩個契約並存來規定投資者、投資公司（管理人）、保管銀行之間的法律關係：一是投資者與投資公司訂立信託契約。投資者購買受益證券時，取得信託契約委託人兼受益人的地位，投資公司則處於受託人的地位，是“特別財產”的名義持有人，負責財產的運營；二是投資公司與保管銀行訂立保管契約。保管銀行負責“特別財產”的安全與完整，並依投資公司的指示處分該財產，同時負責監督投資公司依信託契約辦事，並對其特定的違法行為提出訴訟，甚至有權停止投資公司權利的行使。因此，該法以特別財產為中心，規定了投資公司、保管銀行、受益權者三足鼎立的法律關係。保管銀行是基金的守衞者，此保管銀行不同於美國投資公司法的保管銀行，其權限較廣而功能較大。

在這種二元制模式下，投資基金三個當事人不像日本法予以統一結合在一個法律關係上，而是信託契約及保管契約規範三當事人的關係。該模式通過投資人與管理人的信託關係保證了投資者在發生糾紛時可以直接向管理人主張權利，有效地保護了投資者利益。弊端是投資人與保管人不存在契約關係，一旦保管銀行違反義務，投資人不能直接向其主張權利，不利於保護投資者的權利。

日本模式又稱一元制模式。依照1951年日本《證券投資信託法》，整體結構以證券投資信託契約為核心，以該契約連接管理人、託管人、受益人而形成三位一體的關係。具體地説，由基金管理人在發行受益憑證募集證券投資信託基金之後，以委託人的身份與作為受託人的基金託管人（保管銀行）簽訂以基金投資者即受益證券持有人為受益人的證券投資信託契約。據此，受託人取得了基金資產的名義所有權，並負責保管與監督，委託人則保留了基金資產投資與運用的指示權，受益人則依受益證券的記載享有信託基金的投資收益權。可見，日本的做法是用一個信託契約來規範所有關係人的權利義務。這與德國法上的構造顯然不同。韓國和我國台灣地區也採用日本的模式。

日本法上的構造，簡化了基金關係人的法律關係，並明確了管理人與投資人及管理人與託管人之間的一種信託關係，這些無疑較德國法的構造更進步，但在實際運作過程中也存在着許多問題。首先，基金管理人的委託人地位有悖於信託法法理。在典型的信託關係中，委託人應對信託財產擁有原始所有權（中國《信託法》亦有如此規定），而基金管理人顯然不具備該條件。其次，託管人扮演的受託人角色也值得商榷。據信託法理，受託人應當積極參與財產經營，而日本模式中的託管人對基金資產只有保管和監督權，導致“消極信託”。上述問題造成受益人與管理人、託管人權利義務不明，一旦產生糾紛，受益人就有可能缺乏對管理人主張權利的法律依據，對託管人主張權利又因為後者只是消極信託而難以取得效果。

從以上各種模式的比較中可以看出，契約型基金組織結構在處理當事人法律關係方面的立法難點集中在基金管理人的法律地位的確定，而基金管理人法律地位的確定的困難則又來自於投資基金治理結構的特殊性，即除基金財產所有權與受益權的分離外，還有基金財產所有權和經營管理權的分離。但不管各國如何對基金管理人的法律地位進行確定，都毫無例外地規定基金管理人對基金受益人或持有人負有誠信義務，目的都是為了使管理人承擔與信託受託人義務相當的義務。

立法上採何種形式規範契約型投資基金當事人之間的法律關係，應與契約型投資基金運作機理相符合，以有利於保障投資人為準則。這是我國相關立法在借鑑他國模式時應有的出發點。