消極信託

信託制度起源於中世紀英國的“用益設計”。當時的英國民眾因宗教信仰之故，死後往往把土地等財產遺贈給教會，因法律規定對教會不能徵税，為此嚴重影響了封建君主的收益。13世紀，英王亨利三世頒佈了《沒收法》(Statute of Mortmain)，規定土地遺贈給教會須經君主或諸侯許可，否則予以沒收。為擺脱該法限制，土地所有人即把土地委託給第三人使用並將經營土地的收益轉交給教會，通過這種方式，達到逃避税負、實現財產贈與或遺贈給法律禁止主體的目的。該種信託中，受託人大多為“人頭”設計，信託財產的實際管理權和受益權都由受益人掌握，這種用益設計就是後來的消極信託。 ^[2] 

(一)消極信託的認定標準 ^[2] 

肯定或否定消極信託，實質上屬於法律是否許可委託人或受益人蔘與信託財產管理的問題，或即使許可，但究竟能在多大程度上參與的問題。要解決該問題，首先應明確成立消極信託的法定標準。筆者認為，委託人或受益人雖然實際上參與了信託財產的管理，但該信託是否屬於消極信託，應從以下兩個方面判斷：

1、受託人是否親自實施了信託財產的管理、運用、處分行為。

2、委託人或受益人蔘與信託財產的管理，其行為是否遵照受託人的指示。

換言之，某信託只要具備了“受託人親自管理”或“受託人親自為管理行為下指示”，該信託就不是消極信託。

(二)消極信託認定標準的具體詮釋：

1、“委託人或受益人意思表示+受託人管理行為”的信託財產管理模式不屬於消極信託。

根據我國《信託法》規定，信託財產採用何種管理方式、管理方法，委託人有法定的初始確定權，委託人或受益人有法定的變更、調整權，受託人遵從委託人或受益人的意願實施管理行為，該信託不屬消極信託。但需注意的是，為避免此種信託發展為消極信託，受託人應當做到：

(1)審查委託人或受益人對信託財產管理方式或方法的變更、調整是否違背信託目的和受益人的利益；

(2)信託財產管理方式或方法變更、調整後，信託財產的管理應當由受託人而非委託人或受益人具體實施。

2、“受託人意思表示+委託人或受益人管理行為”的信託財產管理模式不屬於消極信託。(提示：本文已由重新編輯)

根據我國《合同法》、《信託法》規定，受託人有權使用代理人或履行輔助人蔘與信託財產的管理，法律也沒有禁止委託人或受益人作為受託人的代理人或履行輔助人蔘與信託財產的管理。但為防止該種信託演化為消極信託，應特別給予注意的是：

(1)代理人或履行輔助人須由受託人親自選任和監督；

(2)代理人或履行輔助人沒有以自己的獨立見解處理信託事務的權利，其應當按受託人的指示管理信託財產；

(3)代理人或履行輔助人因處理信託事務對信託財產造成的任何損害均由受託人承擔。

3、“委託人或受益人意思表示+委託人或受益人管理行為”的信託財產管理模式應當界定為消極信託，依法應認定為未成立的信託或無效信託。主要理由是：

(1)信託的生效取決於信託財產的轉移，該種模式下實際上未發生信託財產的轉移；

(2)《信託法》明確規定的信託設立方式有遺囑和合同兩種，此種模式下信託的設立缺乏法律依據；

(3)委託人兼具有受託人的地位，法理上稱為宣言信託，宣言信託大陸法系國家不承認；

(4)設立該種信託往往為了規避法律，為了以合法形式掩蓋非法目的，因此，依《民法通則》第58條、《合同法》第52條的規定，應屬於無效合同。在信用不發達、信託制度剛建立的我國，應當絕對禁止此種信託的合法性。

此外，《信託法》第三十一條規定的共同受託人制度，對共同受託人的理解應將委託人或受益人排除在外。

從我國《信託法》就信託的定義以及受託人的義務分析，信託法所指的信託原則上應當屬於積極信託。信託法是否承認消極信託，業界存在以下兩種觀點： ^[2] 

(一)持否定説者認為：

1、消極信託往往具有規避法律之目的，比如規避法律關於特定主體不得成為特定財產權利人之規定，或規避税收規定等，應當被認定為以合法形式掩蓋非法目的的行為，其合同應視為無效。

2、消極信託中，委託人仍保留信託財產的全部或部分權能，信託的唯一目的在於使信託財產自委託人的責任財產中分離，旨在對委託人的債權人的利益造成減損。消極信託的存在影響了信託財產的獨立性和效力。

3、現代信託法否認消極信託，是為了防止衝擊現有社會秩序，英美法例外地承認一些消極信託，與其信託法制極為完善和法院對信託具有監控權，不會出現大的偏差有關。我國信託法制剛剛確立，允許消極信託合法化，對我國法制建設必有損害。

4、信託具有兩大基本功能，一是轉移財產，二是管理財產。信託制度發展初期，設計消極信託的基本目的是為了繞開法律不合理的限制。19世紀後，信託的功能已由單純的轉移財產發展為轉移財產和管理財產並用，且管理財產已作為信託設計的首要目標。今天的英美法系和大陸法系都已將信託作為財產的管理制度。承認消極信託會使信託功能失去其應有價值，失去其生命力。

5、《信託法》和《信託投資公司管理辦法》將信託、信託業務，解釋為管理、經營、處分行為，將信託公司的首要業務--資金信託和財產權信託，解釋為對資金和財產權的管理、運用、處分行為，這些均證明信託行為屬於積極行為。

(二)持肯定説者認為：

1、我國的《信託法》沒有明確禁止消極信託。雖然《信託法》第二條對信託的定義，似乎指的是積極信託，但該條款屬於概括性的表述信託的類型特徵，僅便於認定，本身並不具有直接規範的功能。《信託法》第十一條規定了信託無效的事由，該條中沒有將消極信託作為無效事由予以規定，這就説明信託法沒有否定消極信託。

2、不作為的管理行為也屬於管理行為的一種，不能因此認定為消極信託行為。

3、消極信託雖由委託人自行管理，但實際上仍以受託人的積極行為為前提，因為信託財產既然已經是屬於受託人享有處分權的財產，委託人進行管理或處分，必定經過受託人同意。受託人或將代理權授予委託人，或將處分權授予委託人，該種行為均屬於受託人的積極管理行為。因此，絕對的消極信託實際上是不存在的，存在的只是因信託目的的不同致使受託人管理義務有所不同。

4、承認消極信託雖然會使委託人的責任財產減少並可能損害債權人的利益，但《信託法》第十二條已經賦予債權人對信託的撤銷權。此外，法律對債務人通過處分責任財產的方式減少責任財產的範圍並不禁止，擔保物權的設定本身就是責任財產在債權人之間的不平均分配，債務人對權利的轉讓、拋棄更直接導致責任財產的減少。因此，以禁止消極信託的方式保護委託人的債權人，似乎不能達到目的。

5、消極信託本身在法律上並不必然為規避法律之行為，其是否構成以合法形式掩蓋非法目的的合同，應就個案予以認定。