商業特許經營

商業特許經營的核心是知識產權的授予使用、特許人具備成熟的經營模式和持續指導能力、被特許人在統一模式下經營並向特許人交納費用。 ^[1] 

我國已成為發展最快、市場空間最大、特許經營體系最多的國家。自從1987年第一家國外特許企業肯德基進駐我國開始，相關法律制度與規制規則有一個探索、發展和逐步完善的過程。

2007年5月1日起施行的《商業特許經營管理條例》與2012年2月1日起施行的新《商業特許經營備案管理辦法》、2012年4月1日起施行的新《商業特許經營信息披露管理辦法》共同構成了我國商業特許經營制度的主體框架，而北京高院2011年2月印發的《北京市高級人民法院關於審理商業特許經營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見》反映着司法領域法律適用的方向。

1.國務院《商業特許經營管理條例》（國務院令第485號）

2.商務部《商業特許經營備案管理辦法》（商務部令2011年第5號）

3.《商務部關於委託省級商務主管部門開展商業特許經營備案工作的通知》（商商貿發[2009]186號）

4.《上海市商務委關於開展商業特許經營備案工作的通知》（滬商商貿[2009]449號）

備案對象：包括登記註冊住所地在上海市行政區域內，且在上海市行政區域內以及跨省、自治區、直轄市範圍從事商業特許經營活動的上海註冊公司。

辦理時限：自收到符合條件的備案材料之日起10個工作日內予以備案，並通知特許人

1.上海公司營業執照副本和年檢證明原件及複印件，或其他主體資格證明文件原件及複印件。

上海外資公司還應提交外資公司批准證書副本原件、複印件。上海註冊公司營業執照登記事項發生變更的，應提交工商行政主管部門出具的工商登記變更證明。

2.與公司從事特許經營業務相符的商標權、企業標誌、專利權、專有技術等經營資源的註冊證書原件及複印件。

如註冊商標、專利、企業標誌、專有技術等經營資源已由相關部門受理中的，需提交受理通知書原件及複印件；如註冊商標、專利、其他經營資源是他人授權使用的，需提交具有法律效力的許可使用授權書原件及複印件。如註冊商標為受理中的，應同時提交專利、版權等其他經營資源的證明文件原件及複印件。授權書具體內容可參見許可使用授權書示範文本（詳見附件）；如果受讓取得，須提交國家相關部門出具的核準轉讓證明。

3.國家法律法規規定經批准方可開展特許經營的產品和服務，須提交相關主管部門的批准文件的原件及複印件；

4.上海註冊公司法定代表人身份證原件、複印件；法定代表人系港、澳、台地區居民，應提交港、澳、台通行證；法定代表人系外國公民的，應提交法定代表人護照及翻譯件（翻譯件應加蓋中國大陸境內有資質的翻譯公司公章，並附翻譯公司營業執照副本複印件）。

5.公司委託其員工辦理備案的，應提交授權委託書（委託書應寫明受託人姓名、身份證號、委託事項、委託書有效期限，並由委託人簽字蓋章）原件、受託人的身份證原件及複印件；特許人委託服務機構進行備案的，須同時提交授權委託書原件、受託服務機構資質證書原件及複印件、指定承辦人身份證原件及複印件，法律服務機構介紹信原件。

6. 2007年5月1日前從事特許經營的特許人需提交特許人與本市的被特許人首次訂立的特許經營合同原件及複印件；2007年5月1日後從事特許經營的，除特許人需提交首次訂立的特許經營合同原件及複印件外，還應提交符合《商業特許經營條例》第七條第二款規定的證明文件的原件及複印件；

7.備案申請書；

8.上海註冊商業特許經營公司備案聯繫表；

9.上海註冊商業特許經營公司直營店鋪分佈情況表；

10.上海註冊商業特許經營公司加盟店鋪分佈情況表；

11.特許人的市場計劃書；

12. 經法定代表人簽字蓋章的特許人承諾書；

13. 特許經營合同樣本；（網上提交）

14. 特許經營操作手冊；（網上提交）

1.特許人向接受窗口提交申請備案的紙質材料，以獲得商業特許經營管理系統登錄號和密碼。

2、特許人獲得登錄號和密碼後，登錄商務部《商業特許經營信息管理系統》，按照系統要求準確、完整填報備案材料，填報完成後告知窗口部門。系統中要求提交的有關材料電子版文檔，應上傳原件的PDF格式掃描件。

3、窗口部門將紙質材料送交審核部門，審核部門對特許人的紙質和系統上的備案資料進行審核。對於符合規定的申請材料，自材料收到起10內予以備案，並在商業特許經營信息管理系統上予以公告，向特許人發放備案證明。對於提交申請資料不完備的，要求申請人在7日內補充提交，補充齊全之日起10日內予以備案和公告，並向特許人發放備案證明。 ^[2] 

（一）單體特許：特許人賦予被特許人在某個地點開設一家加盟店的權利。 ^[1] 

（二）區域開發特許：特許人賦予被特許人在規定區域、規定時間開設規定數量的加盟網點的權利。 ^[1] 

（三）二級特許：又稱為分特許。特許人賦予被特許人在指定區域銷售特許權的權利。在這種類型中，被特許人具有雙重身份，既是被特許人，同時又是分特許人。 ^[1] 

（四）代理特許:特許人授權被特許人招募加盟者。被特許人作為特許人的一個代理服務機構，代表特許人再招募被特許人，為被特許人提供指導、培訓、諮詢、監督和支持。 ^[1] 

商業特許經營體系是指由特許人和被特許人在統一品牌和統一經營模式下共同經營的一個管理和運營系統。一個特許企業可以擁有多個體系（品牌）。據不完全統計，我國特許經營體系約5000個。 ^[1] 

根據《管理條例》第3條，特許人資格必須是企業，包括法人型企業，也包括非法人型企業，企業以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經營活動。根據《管理條例》第7條，特許人從事特許經營活動應當擁有成熟的經營模式，並具備為被特許人持續提供經營指導、技術支持和業務培訓等服務的能力，且應當擁有至少 2 個直營店，並且經營時間超過 1 年。值得注意，北京高院《指導意見》認為特許經營合同不因特許人不具備“1年2店”的條件而無效。

商業特許經營的核心是無形資產的輸出，註冊商標、企業標誌、專利、專有技術等經營資源構成了特許經營合同的主要標的物。北京高院《指導意見》認為經營資源也包括“字號、商業秘密、具有獨特風格的整體營業形象，以及在先使用並具有一定影響的未註冊商標等能夠形成某種市場競爭優勢的經營資源”。

無形資產輸出有特殊的法律程序要求。《管理條例》第31條規定“特許經營活動中涉及商標許可、專利許可的，依照有關商標、專利的法律、行政法規的規定辦理”。比如，如果涉及註冊商標，依照《商標法》等有關規定，必須訂立商標使用許可合同，約定許可使用類型，並應當在合同簽訂3個月內，報商標局辦理商標使用許可合同備案。

商標使用許可合同備案與否，對被特許人行使正當權益具有重要影響。根據《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，除非當事人另有約定，如果商標使用許可合同未經備案，雖然不影響該許可合同的效力，但不得對抗善意第三人。

商標許可使用類型影響被特許人商標專用權的救濟權利的行使。在發生註冊商標專用權被侵害時，根據上述最高人民法院司法解釋：（1）獨佔使用許可的，被特許人可以提起訴訟；（2）排他使用許可的，被許可人可以和商標註冊人共同起訴，也可在商標註冊人不起訴的情況下自行提起訴訟；（3）普通使用許可的，被特許人經商標註冊人明確授權，可以提起訴訟。

特許人與被特許人之間本質上是合同關係。《管理條例》第11條規定“從事特許經營活動，特許人和被特許人應當採用書面形式訂立特許經營合同”。根據《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）第36條“法律、行政法規規定或者當事人約定採用書面形式訂立合同，當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立”，未訂立書面特許經營合同，並不必然導致合同無效。

根據《管理條例》第12條，特許經營合同必須有被特許人在合同訂立後一定期限內可以單方面解除合同的條款。在沒有合同約定的情形下，北京高院《指導意見》認為“被特許人在特許經營合同訂立後的合理期限內仍可以單方解除合同，但被特許人已經實際利用經營資源的除外”，為被特許人享有併合理使用解除權提供了司法意見。

特許人信息披露制度是解決特許人與被特許人之間信息不對稱的客觀要求，也是特許人先合同義務的一個重要體現。新《信息披露管理辦法》對特許人信息披露制度作了修訂。

披露範圍進一步擴大。新《信息披露管理辦法》第3條規定，特許人披露信息涉及的關聯方，不僅包括特許人的母公司、特許人直接或間接擁有全部或多數股權的子公司、與特許人直接或間接地由同一所有人擁有全部或多數股權的公司，還包括特許人的自然人股東。

披露內容發生改變。根據新《信息披露管理辦法》第 5 條，披露內容主要發生以下變化：（1）特許人或其關聯方2年內的破產或申請破產的情況；（2）經營資源的所有者是特許人關聯方的，應當披露授權內容；（3）為被特許人提供技術支持的提供方式和實施計劃；（4）對被特許人經營指導的提供方式和實施計劃；（5）現有被特許人的經營狀況；（6）特許人最近5年內與特許經營相關的訴訟和仲裁情況；（7）特許人及其法定代表人被有關行政執法部門處以30萬元以上罰款的重大違法經營記錄情況。

如果特許人沒有按照規定披露信息，特許經營合同效力如何？新《信息披露管理辦法》第9條規定“特許人隱瞞影響特許經營合同履行致使不能實現合同目的的信息或者披露虛假信息的，被特許人可以解除特許經營合同”。根據《合同法》第97條，合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況，被特許人可以要求恢復原狀、採取其他補救措施，並有權要求賠償損失。

作為平衡機制，被特許人具有保守特許人商業秘密的義務。根據新《信息披露管理辦法》第 7 條，被特許人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論特許經營合同是否成立，不得泄露或者不正當使用。特許經營合同終止後，被特許人因合同關係知悉特許人商業秘密的，即使未訂立合同終止後的保密協議，也應當承擔保密義務。否則，給特許人或者其他人造成損失的，應當承擔相應的損害賠償責任。

特許人備案是《管理條例》確立的重要制度，新《備案管理辦法》對特許人備案制度相關細節作了修訂。

備案提交材料發生變化。根據新《備案管理辦法》第6條，主要變化：（1）企業法人營業執照或其他主體資格證明；（2）與特許經營活動相關的商標權、專利權及其他經營資源的註冊證書；（3）符合《管理條例》第七條第二款規定的證明文件；（4）與中國境內的被特許人訂立的第一份特許經營合同；（5）外商投資企業應當提交《外商投資企業批准證書》，《外商投資企業批准證書》經營範圍中應當包括“以特許經營方式從事商業活動”項目。

變更備案適用條件進一步明確。根據新《備案管理辦法》第8條，特許人關於工商登記信息、經營資源信息、中國境內全部被特許人的店鋪分佈情況的備案信息發生變化的，應當自變化之日起30日內向備案機關申請變更備案。

撤銷備案要件要求更為合理。根據新《備案管理辦法》第12條，特許人隱瞞有關信息或者提供虛假信息，造成重大影響的，備案機關可以撤銷備案。“造成重大影響”作為要件，體現了重要性原則。

應當注意，特許人備案並不是特許經營合同生效的法律要件。《管理條例》第 9 條規定的商務主管部門備案並通知特許人，並不是行政審批程序。北京高院《指導意見》認為“特許人未及時向商務主管部門備案的，一般不影響特許經營合同的效力”。但是，特許人將承擔新《備案管理辦法》第16、17條規定的罰款等行政責任。

《管理條例》對特許人違反規定所產生的行政責任規定較為詳細，也涉及一定條件下的刑事責任，而對於民事責任規定較少。特許人與被特許人之間的內部民事責任問題，基本上可以適用民法通則、合同法、侵權行為法等關於締約過失責任、違約責任、侵權責任等相關規定。#p#分頁標題#e#

實踐中，比較複雜的是特許人與被特許人的外部民事責任問題，主要是被特許人經營過程中的消費者保護和侵權責任問題，這方面還缺乏完備的規制規則。《管理條例》第 11 條規定，特許人和被特許人可以通過特許經營合同約定消費者權益保護和賠償責任的承擔問題，此內部約定對第三人並沒有法律效力。

一般認為，被特許人是具有獨立責任能力的主體，因此應確定被特許人承擔對外民事責任的原則，特許人一般無需承擔被許可人對第三人的民事責任。但是，如果第三人能夠證明其在交易時善意且無過失地相信被特許人系特許人之代理人，根據表見代理規則，特許人應承擔對第三人的責任。如果特許人許可使用的經營資源存在瑕疵，導致第三人受損的，根據共同侵權規則，特許人與被特許人應當承擔連帶責任。