共同侵權行為

共同侵權行為係指數人共同不法侵害他人權利或利益之行為，為特殊侵權行為態樣之一。

共同侵權行為之成立，學説上有客觀説及主觀説二種。客觀説者，認為數人所為侵害他人權益致生同一損害者，縱然行為人間無意思聯絡，仍構成共同侵權行為。主觀説者，認為共同侵權行為之成立，不但加害人間須有共同之行為，且對該違法行為須有通謀或共同認識，否則，單純之行為競合，不成立共同侵權行為。台灣最高法院《一九六六年台上字第一七九八號判決》即持主觀説見解，惟該判例業經司法院六十六年六月一日例變字第一號予以變更，其理由為：“民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即共同加害行為；下同）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同。共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足成立共同侵權行為…”惟學者間見解不一，但多數認為為確實保護被害人，只須損害系屬同一，及損害與行為間有因果關係存在，即可構成共同侵權行為。

共同侵權行為是伴隨債的制度發展起來的，屬於債的產生根據之一，旨在保護共同侵權行為情況下發生的受害人所損失的利益。共同侵權行為的本質是主客觀結合的折衷説，其有四個構成要件，判斷是否構成共同侵權行為應以四個構成要件為標準。共同侵權行為有五個類型，其責任承擔以共同侵權行為人連帶賠償責任為主。

共同加害行為是指兩個或兩個以上的行為人，基於共同故意或共同過失，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害後果，致使他人人身或財產受損的行為。共同加害行為構成共同侵權行為。民法通則第130條規定：二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。共同加害行為表現出如下的特徵：

1．共同侵權行為的加害主體必須為兩人或兩人以上。單一的民事主體不能構成共同侵權行為，共同侵權行為人可以是自然人也可以是法人，可以是自然人的共同侵權，也可以是法人的共同侵權，或者是自然人與法人的共同侵權。

2．共同侵權行為要求行為人之間有共同故意或共同過失，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害後果。

3．共同侵權行為造成的損害結果是同一的。共同加害人的行為應該彼此聯繫，造成同一的損害後果。如果各個行為人的行為分別造成不同的損害後果，則不構成共同侵權行為。

4．共同侵權的行為是造成損害結果的共同原因。有的侵權行為是主要原因，有的是次要原因；有的是直接原因，有的是間接原因。共同侵權行為人在對受害人承擔連帶責任後，根據侵權原因的不同及行為對損害結果發生的作用大小，在其內部進行責任分配。

共同加害行為的行為人可以是共同實施侵權行為的人，如甲乙共同將丙打傷，也可以是其中一方是加害實施人，另一方是教唆、幫助人。所謂教唆，是指通過語言或行為，慫恿、利誘他人實施侵權行為的人，教唆行為，是加害行為得以發生的主導原因，必然是行為人出於故意的行為。所謂幫助，是指通過提供工具、給予鼓勵的方式，從物質或精神上協助他人完成加害行為的人。幫助行為是侵權行為得以完成的輔助原因，其可以是出於故意，也可以是基於過失。無論是教唆行為還是幫助行為，均構成共同加害行為。最高人民法院《民通意見》第148條規定：教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的人，為侵權人，應當承擔民事責任。教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔主要民事責任。

共同危險行為，是指兩個或兩個以上的行為人，共同實施可能導致他人權利受損的危險行為，造成了損害後果，但不能確定實際侵害人的情形。如甲乙共同向空中拋擲石塊，導致丙受傷，經驗明丙的傷害是被一塊石塊擊中所致，但加害人與受害人均不能證明是甲還是乙的石塊將丙擊傷，甲乙二人的行為即是共同危險行為。共同危險行為雖與共同加害行為在行為特徵上有所區別，但在行為性質上均是共同侵權行為，行為人對損害後果應承擔連帶責任。共同危險人能夠證明損害後果不是其行為造成的，不承擔賠償責任。承擔確立共同危險行為，可以更充分地保護受害人，不會因實際加害人的無法確定而使受害人的權利無法得到救濟，同時也能更有效地遏制侵權行為。共同危險行為具有如下的特點：

1，共同危險行為的實施主體為兩人或兩人以上。一人的行為不能構成共同危險行為。共同危險行為的主體可以是公民也可以是法人或其他組織。如甲企業生產由乙企業銷售的產品致人傷害，但不能確定該商品的缺陷是因為甲的生產環節所致，還是由於乙的保管不善所致，甲乙企業的行為就構成共同危險行為。

2。加害人在一個相對明確的範圍之內，但不能判明。在共同危險行為發生的具體時間和空間範圍內，有可能實施侵權行為人的範圍是相對明確的，如建築物中某單元高樓的花盆墜落致人損害，在不能確定誰家責任的情況下，該單元高層養花的住户均為共同危險人。如果可能實施侵權行為人的具體範圍難以明確，就不能適用共同危險行為的規定追究責任。如夜晚道路交通事故的責任人逃逸，就難以將所有當晚行駛該路段的駕駛員確定為共同危險行為的實施人。

3．共同危險行為具有導致他人權利受損的危險，並且造成了致人損害的後果。共同危險行為不僅有使他人權利遭到損害的危險，而且這種危險已經轉化成了現實的損害後果。沒有損害後果的存在，不構成共同危險行為。

4．共同危險行為人實施的行為是造成損害後果的原因。雖然不能確定準確的加害人，但共同危險行為人的行為具有不可分性，他們的共同危險行為連接成一個整體，共同成為損害後果發生的原因。

中國大陸民法關於共同侵權行為及其連帶責任的規定，是規定在《民法通則》第130條。這個條文的內容是：“二人以上共同侵權造成損害的，應當承擔連帶責任。”這一規定簡明、準確，幾乎是無可挑剔的。如果要找毛病的話，就是規定得太簡單了，沒有規定具體的規則，也沒有規定共同危險行為。正是由於這三個條文的規定，就在本來簡單明瞭的《民法通則》關於共同侵權行為及其連帶責任的問題上，極大的複雜化了。其主要引起的問題是：

第一，共同侵權行為的本質屬性的界定應當選擇哪種立場？究竟選擇主觀主義還是客觀主義的立場？如果選擇客觀主義的立場，應當用什麼標準確定？

對此，《民法通則》在第130條中沒有作出具體規定；在我國大陸地區的司法實踐和理論研究中一直堅持的是主觀主義立場，即數人共同致人損害，只有具備共同過錯的要件，才能構成共同侵權行為。

第二，對於共同侵權行為的類型，應當怎樣界定？在共同侵權行為與無過錯聯繫的共同加害行為之間，是不是還有必要規定第三種侵權行為的形態？如果需要規定這樣的侵權責任形態，應當怎樣確定它的構成要件和責任形態？

事實上，最高人民法院上述司法解釋在共同侵權行為與無過錯聯繫的共同加害行為之間，增加了一個視為共同侵權行為，或者叫做準共同侵權行為。這種做法是不是妥當？對於共同侵權行為的類型究竟應當作出怎樣的規定？

第三，共同危險行為及其責任的規定是必要的，但是對於免除共同危險行為人之一責任的條件應當怎樣規定？現在的司法解釋規定是否可行？

對於這個問題，最高人民法院上述司法解釋採取的立場是“共同危險行為人能夠證明損害後果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任”。在一般的立場上，認為共同危險行為本來就不是共同侵權行為，在所有的共同危險行為人之間，其實只有一個人是真正的加害人，責令全體共同危險行為人承擔連帶責任，本來就是因為無法證明真正的加害人，同時真正加害人又確實存在於他們之間，只是由於為了保護受害人賠償權利的實現，才不得已作了連帶責任的推定。

第四，連帶責任的規則應當怎樣確定？上述司法解釋第5條規定的規則是否可行？

最高人民法院上述司法解釋關於連帶責任的規定，最大的問題就在於改變了連帶責任的基本規則，受害人對於共同加害人必須同時起訴，否則就視為原告對不起訴的共同加害人賠償權利的放棄，因此不得主張對他們所應承擔的責任份額。

共同侵權行為的本質特徵是什麼，各國都有自己的不同的立場。在我國的侵權責任法中，對共同侵權行為的本質特徵應當如何規定，應當進行很好的比較分析研究，作出選擇。

各國侵權行為法關於共同侵權行為及其責任的一般規定

在羅馬法的私犯制度中，存在對共同侵權行為的簡略規定，甚至對一些教唆、幫助行為也有規定。查士丁尼《法學總論——法學階梯》規定：“不僅可以對實施侵害的人，例如毆打者提起侵害之訴，而且可對惡意慫恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之訴。”在一些特殊場合，例如由家畜造成的損害，如果由數個家畜致害，則數個家畜的所有主負連帶責任。這些規定雖然不是共同侵權行為的自覺的概念，但是它們所包含的內容是共同侵權行為。

在英美法國家，侵權行為法認為，各自獨立的行為結合在一起而造成他人損害，從而對受害人負有連帶責任的人，是共同侵權人。共同侵權人中的每一個人都有義務向被害人支付賠償金；已支付賠償金的共同侵權人有權向其他未支付賠償金的共同侵權人索取補償。《美國侵權行為法重述（第二次）》第875條規定：“兩人或多人之每一人的侵權行為系受侵害人之單一且不可分之法律原因者，每一人均須對受害人就全部傷害負責任。”此外，對於“就他人之侵權行為致第三人受傷害，如符合下列規定情形之一者，行為人亦應負責任：（1）行為人與該他人共同作侵權行為或與該他人為達成共同計劃而作侵權行為；或（2）行為人知悉該他人之行為構成責任之違反，而給予重大之協助或鼓勵該他人之作如此行為；或（3）行為人於該他人之達成侵權行為結果，給予重大協助，且行為人之行為單獨考慮時，構成對第三人責任之違反”，均為共同行為之人。在上述共同侵權行為中，原告得選擇侵權行為人中之一人或全體對其提起損害賠償之訴，亦得分別起訴。不僅如此，英美法也承認共同危險行為，美國加利福尼亞州上訴法院1980年審理的辛德爾訴阿伯特製藥廠案（SindellV.AbbortLaboratories），由於不能確認當時生產乙烯雌粉的5家主要製藥廠是誰製造的該藥致辛德爾患乳腺癌，故判決該5家制藥廠共同承擔連帶賠償責任。

關於共同侵權行為本質特徵的確定

1．關於共同侵權行為本質特徵的不同學説

關於共同侵權行為的本質特徵究竟是什麼，大陸法系各國的學説歷來有不同的主張。計有：（1）意思聯絡説，認為共同加害人之間必須有意思聯絡始能構成。如無主體間的意思聯絡，則各人的行為就無法在實質上統一起來，因而也不構成共同侵權行為。（2）共同過錯説，認為共同侵權行為的本質特徵在於數個行為人對損害結果具有共同過錯，既包括共同故意，也包括共同過失。（3）共同行為説，認為共同行為是共同加害人承擔連帶責任的基礎是共同行為，共同加害結果的發生總是同共同加害行為緊密聯繫，不可分割。（4）關連共同説，認為共同侵權行為以各個侵權行為所引起的結果，有客觀的關連共同為已足，各行為人間不必有意思的聯絡。數人為侵權行為的時間或地點，雖無須為統一，但損害則必須不可分離，始成立關連共同。（5）共同結果説，認為共同造成損害的概念要求損害是數人行為的共同結果，不一定要求幾個參加人有共同的目的和統一的行為。上述各種主張，可分為兩種基本觀點。前兩種認為共同侵權行為的本質在於主觀方面，後兩種認為共同侵權行為的本質為客觀方面。

2．大陸學者學説的立場

在中國大陸學者的著作中，對於共同侵權行為本質特徵的表述，始終堅持的是共同過錯的立場。最早的民法教科書即1958年《中華人民共和國民法基本問題》對此就採取共同過錯的立場，認為共同侵權行為的的“特徵是幾個行為人之間在主觀上有共同致人損害的意思聯絡”。“兩個或兩個以上的人共同造成他人損害”，“幾個行為人之間在主觀上有共同致害的意思聯繫，或者有共同過失，即具有共同過錯”。“兩個以上的行為人主觀上有共同故意或者共同過失，即有共同過錯”。“共同過錯，就是二人以上共同侵權造成他人損害。”一般認為，決定共同侵權行為的最本質特徵是主觀原因。

3．值得借鑑的台灣司法實踐和學説的立場

在界定共同侵權行為的本質特徵的時候，最值得借鑑的，就是我國台灣的司法和學説的主張。

在民國民法典第185條規定共同侵權行為的立法理由中認為：“查民律草案第950條理由謂數人共同為侵害行為，致加損害於他人時（即意思及結果均共同），各有賠償其損害全部之責任。至造意人及幫助人，應視為共同加害人，始足以保護被害人之利益。其因數人之侵權行為，生共同之損害時（即結果共同）亦然。”其立法採納的立場主要是意思聯絡説；但是作為特殊情況，共同關連共同者，也認為是共同侵權行為。

4．中國大陸司法解釋立場的改變

1949年以來，中國大陸雖然沒有共同侵權行為的立法，但司法實務承認共同侵權行為及其連帶責任。在1984年最高人民法院制定的《關於貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》中，第73條規定了共同侵權行為的審判原則：“兩個以上致害人共同造成損害的，應根據各個致害人的過錯和責任的大小，分別承擔各自相應的賠償責任。教唆或者幫助造成損害的人，應以共同致害人對待，由其承擔相應的賠償責任。部分共同致害人無力賠償的，由其他共同致害人負連帶責任。”這一司法解釋，除了未規定共同危險行為之外，其他規定基本上符合共同侵權行為的原理。

（一）劃分共同侵權行為類型的不同主張

對於共同侵權行為應當進行類型化的劃分，這樣會使共同侵權行為的判斷和法律適用更有針對性和可操作性。在以往對共同侵權行為的研究中，學者主要集中在對狹義的共同侵權行為的研究，但是狹義的共同侵權行為只是廣義的共同侵權行為中的一種，並不能涵蓋全部的共同侵權行為。

在理論上，對廣義的共同侵權行為有幾種類型，學者有不同見解。

第一種主張是，共同侵權行為分為：（1）典型的共同侵權行為（也稱為共同加害行為）；（2）教唆行為和幫助行：（3）共同危險行為；（4）合夥致人損害：（5）無意思聯絡的共同侵權。其中合夥致人損害是指合夥人在合夥事務執行中致人損害，由於全體合夥人共同承擔無限連帶責任，因而具有共同侵權行為的特徵。

第二種主張是，共同侵權行為分為：（1）典型的共同侵權行為；（2）共同危險行為；（3）無意思聯絡的共同侵權。對於教唆行為和幫助行為，納入典型的共同侵權行為之中。

第三種主張是，將共同侵權行為分為：（1）典型的共同侵權行為；（2）共同危險行為和教唆幫助行為。這種主張的依據，是大陸法系民法典的立法模式。

第四種主張認為，共同侵權行為包括：（1）“共同正犯”；（2）教唆者和幫助者；（3）團伙成員；（4）共同危險行為。

（二）對共同侵權行為類型的應然劃分

對共同侵權行為類型的劃分，應當着重解決這樣幾個問題：第一，教唆者與幫助者不宜作為單獨的一個共同侵權行為類型。共同侵權行為的行為主體是共同加害人。共同加害人按其行為的特點，可以分為實行行為人、教唆行為人和幫助行為人。因而，教唆行為和幫助行為都是共同侵權行為人實施的行為，都是典型的共同侵權行為，概括在意思聯絡的共同侵權行為中即可，不必再將其分為一種單獨的共同侵權行為類型。第二，合夥致人損害不是一種具體的共同侵權行為，僅僅是某一種共同侵權行為中的不同表現，因此應當歸併在客觀關連共同的共同侵權行為當中。第三，無過錯聯繫的共同加害行為不是共同侵權行為，而是應當承擔按份責任的侵權行為。在解決了這些問題之後，我們可以將共同侵權行為分為以下四種類型：

1．意思聯絡的共同侵權行為

意思聯絡的共同侵權行為就是典型的共同侵權行為，即數人基於主觀上的關連共同而侵害他人造成損害的侵權行為。這種共同侵權行為的共同加害人包括實行行為人、教唆行為人和幫助行為人。

2．客觀關連共同的共同侵權行為

對於客觀關連共同的共同侵權行為，我曾經叫做視為共同侵權行為，是指數人既沒有共同故意又沒有共同過失，實施的行為直接結合，造成同一個損害結果的侵權行為。這裏所謂的行為直接結合，實際上就是客觀的關連共同。

3．共同危險行為

共同危險行為就是二人或二人以上共同實施有侵害他人權利危險的行為，並且已造成損害結果，但不能判明其中誰是加害人。對此，本文專門設立一個題目進行討論。

4．團伙成員

團伙組織的成員的集合行為，是指實施侵權行為造成他人損害，如果沒有團伙的集合行為則可以避免造成損害的結果發生，如果該集合行為可以歸責於該團伙，則該團伙的成員應當承擔連帶責任的侵權行為。

侵權連帶責任

侵權連帶責任概念以及司法解釋對其規則進行的改變中國侵權行為法關於侵權連帶責任及其規則，規定在《民法通則》第130條。該條規定了侵權連帶責任，但是沒有規定連帶責任的具體規則，在理論上和實務上一致認為應當按照連帶債務的原理和規則確定侵權連帶責任的規則。對此，並沒有出現理論上的重大爭議和實踐上的嚴重分歧。

司法解釋

上述司法解釋對侵權連帶責任規則變更存在的問題

人身損害賠償司法解釋規定的侵權連帶責任規則存在的問題主要有以下幾點：

第一， 規定賠償權利人原告只起訴部分共同侵權人的，法院應當追加其他共同侵權行為人作為共同被告的做法，否定侵權連帶責任以及連帶債務的權利人的請求選擇權。

第二，規定原告不同意追加某個或者某些共同侵權行為人為被告，就是放棄對該共同侵權行為人的訴訟請求，等於剝奪了共同侵權行為受害人的連帶責任請求權。

第三，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償責任份額不承擔連帶責任，否定了連帶責任的基本原理。當事人當然可以放棄共同加害人之一的權利。但是，如果認為在訴訟中沒有對某一個共同加害人起訴，甚至是沒有同意追加其為共同被告，就是放棄對這些共同加害人的訴訟請求，就不得再對這一部分放棄的請求權進行請求，同時也不能讓其他共同加害人來承擔這一部分連帶責任的份額則是不能接受的，因為這樣的規定違背連帶責任的基本規則。

針對變更侵權連帶責任規則的理由提出反對意見

針對上述改變侵權連帶責任規則的理由，我要説明以下三點意見：

第一， 在實體法的規則與程序法的規則發生矛盾的時候，不能讓實體法服從於程序法。實體法規則與程序法規則的關係，是內容與形式的關係。實體法規則是內容，程序法規則是表現形式。

第二，不起訴全體共同加害人，法院也能夠確定共同侵權責任。誠然，在共同侵權行為案件中，原告起訴最好將所有的共同侵權行為人一併起訴，便於審理，也減少訟累。

第三，賠償權利人對於連帶債務的選擇權不能用執行程序解決。認為權利人對連帶責任人的選擇權可在執行階段行使，將其選擇權的實現後置到連帶債務經訴訟確定後的執行階段而已，對債權人有益無害的意見更無道理。

侵權責任法應當確定的侵權連帶責任基本規則

侵權連帶責任的規則淵源，是連帶債務規則。按照大陸法系民法的傳統，侵權行為的法律後果也是債，共同侵權行為的連帶責任，就是連帶債務，適用連帶債務的規則。

應當區分連帶責任與不真正連帶責任

連帶責任與不真正連帶責任是不同的責任形式，其中最基本的區別在於：連帶責任是數人對一個整體的責任負責，最終的責任為各個責任人按照自己的過錯和行為的原因力而分攤。《美國侵權行為法重述》第886A條和第886B條都是規定這種分攤的規則，其實就是大陸法系所説的共同加害人之間的追償權。